nombre reservado con SERVICIO DE SALUD DE ANTOFAGASTA

Antofagasta, a uno de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece nombre reservado y Dante Hernández Abarca, abogados, domiciliados en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, casado, médico, interponiendo acción de protección en contra del Servicio de Salud de Antofagasta, servicio público descentralizado, representado por su director don nombre reservado, ingeniero comercial, por el acto arbitrario e ilegal consistente en denegar, infundadamente, la solicitud de traslado del periodo de asistencia obligatoria (PAO) que su representado debe cumplir en Antofagasta a la Región Metropolitana, y por el acto arbitrario e ilegal consistente en calcular erróneamente el plazo de duración del periodo de asistencia obligatoria de su representado, violando el principio de confianza legítima, importando ambos actos la privación, perturbación y amenaza del legítimo ejercicio de las garantías y derechos constitucionales consagrados en los numerales 1, 2, 3 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política.

Informa la recurrida solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que funda su recurso en que su representado es médico cirujano con dos especialidades y trabaja actualmente en el Servicio de Salud de Antofagasta. La primera especialidad la habría realizado en Cirugía General, suscribiendo el 6 de marzo de 2013, con el Servicio de Salud de Antofagasta, el documento denominado “CONVENIO DE PERMANENCIA N°04/2013”, firmando el mismo día la escritura pública titulada “Para patrocinio de formación de especialidad/subespecialización del Servicio de Salud Antofagasta N°04/2013 de nombre reservado”, encontrándose regulados este tipo de convenios por la Ley Nº 19.664 y en el Reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización a que se refiere la Ley Nº 19.664.

Conforme lo anterior, y de acuerdo al convenio suscrito, siendo 3 años el tiempo de duración del programa de especialización al que accedió, le correspondía a su representado cumplir con un período de asistencia obligatoria –PAO- en el Servicio de Salud de Antofagasta de 6 años. Posteriormente, el 11 de julio de 2018, con el objeto de cursar un segundo programa de subespecialización, en cirugía vascular periférica, suscribió la escritura pública denominada “Convenio sobre derechos, obligaciones y garantía de programas de especialización y subespecialización Servicio de Salud Antofagasta y nombre reservado”, en la cual se señaló que el plazo de formación sería de dos años, desde el 1 de octubre de 2017 hasta el 30 de octubre de 2019 y, una vez concluido, debía continuar inmediatamente con el PAO en el establecimiento que designase la Dirección del Servicio de Salud Antofagasta, por un período igual al doble de aquel que duró la subespecialización, esto es 4 años, desde el 1 de octubre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2023.

Afirma que durante el transcurso de sus períodos de asistencia obligatoria, el recurrente se ha desempeñado de forma comprometida y leal al Servicio, cumpliendo dichos períodos en el Hospital Regional de Antofagasta, Unidad de Cirugía Adulto en el Equipo de Cirugía Vascular, con modalidad de contrato 22/28 horas semanales, las cuales se distribuyen de la siguiente manera: 22 horas semanales en el equipo de Cirugía Vascular y 28 horas semanales en Turnos de residencia quirúrgica de Cirugía General cumpliendo, en consecuencia, los dos periodos asistenciales obligatorios.

No obstante lo anterior, señala que debido a la lejanía de su lugar de trabajo y el lugar de residencia de su familia, ha debido afrontar severos problemas familiares que han vuelto imposible continuar trabajando en la ciudad de Antofagasta u otra distinta de Santiago, sin tener que pagar un costo emocional y personal incalculable. En efecto, explica que su representado se encuentra casado con doña nombre reservado, médico con especialidad ginecológica, con quien tiene una hija en común de dos años. Su cónyuge se desempeña en el Hospital San Borja de Arriarán, con 28 horas semanales y también en Integramédica, ambos en la ciudad de Santiago, viviendo junto a su hija común y alejadas de su representado, por lo que éste ha debido vivir y trabajar en la ciudad de Antofagasta y viajar constantemente a Santiago a visitar a su familia. Además, señala que su representado se enfrenta a problemas de salud de sus familiares directos, pues su madre tiene 72 años y antecedentes médicos de cáncer de mamas en actual tratamiento, padeciendo también de hipotiroidismo y obesidad, siendo su representado su principal soporte emocional y económico. Por otro lado, su suegro tiene antecedentes médicos de hipertensión arterial y diabetes mellitus, padeciendo de un trastorno neurológico de la memoria, dependiendo también del actor y de su cónyuge.

En mérito de lo expuesto, explica que su representado decidió hacer uso de la facultad prevista en el artículo 12 de la Ley Nº 19.664, norma que se ve complementada con el artículo 20 del Reglamento y que permite solicitar cumplir con el compromiso de desempeño en un servicio distinto de aquel con el cual se encuentra obligado, detallándose los requisitos para acceder a lo anterior, por lo que el 25 de enero del presente año, mediante presentación escrita, solicitó su traslado de PAO al Servicio de Salud Metropolitano Central o Servicio de Salud Metropolitano de Occidente, ambos en la ciudad de Santiago, acompañándose como antecedentes el certificado laboral de su cónyuge, certificado de matrimonio y certificado de nacimiento de su hija. La referida solicitud fue contestada mediante Ordinario Nº 1078, de 1 de marzo de 2021, la que se pronunció sobre una permuta con el Servicio de Salud de Aconcagua, por lo que no se resolvió lo que se sometió a su decisión, esto es, un traslado. Agrega que el procedimiento por el cual se resuelve su solicitud tampoco respetó lo establecido en el artículo 12 de la Ley Nº 19.664 y el artículo 20 del Reglamento, pues nunca se ofició al Servicio de Salud Metropolitano Central o Servicio de Salud Metropolitano Occidente para ver si era posible el traslado del PAO, oficiándose en su lugar al Servicio de Salud de Aconcagua. Además, el Ordinario Nº 1078, se pronunció sobre el periodo del PAO, indicando que al 31 de enero de 2021 le quedaban 7 años y 2 meses de cumplimiento para finalizar definidamente su compromiso, finalizando el 31 de marzo de 2028. Sobre este tema hace presente que no procede computar como PAO el lapso en que se autorizó la interrupción de su compromiso para realizar el programa de subespecialidad y que la forma en la cual el recurrido computa el plazo del PAO, vulnera la confianza legítima, pues el mismo Servicio se había pronunciado sobre el cómputo del plazo con anterioridad, señalando que vencía el 30 de septiembre de 2023.

Como consecuencia de lo anterior, el 10 de marzo de 2021, su representado interpuso un recurso de reposición y jerárquico en contra de dicha resolución, el que fue rechazado mediante Resolución Exenta Nº 1483, de 8 de abril de 2021, dictada por el Director del Servicio de Salud de Antofagasta, en la que se sostuvo que su representado no otorgó mayores antecedentes respecto a lo exigido por la norma para acceder al traslado, esto es, tratarse de situaciones personales relevantes, razones de salud o situaciones familiares graves. Sin embargo, afirma que a la reposición se acompañaron una serie de antecedentes, los cuales no fueron analizados por la recurrida, siendo catalogados como insuficientes en la resolución que rechazó la reposición, sin exponer las razones de por qué lo serían, lo que evidencia un defecto de fundamentación en la motivación de la decisión, tornándose meramente discrecional y, por lo tanto, arbitraria e ilegal.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, indica que los hechos descritos afectan, en primer lugar, el principio de igualdad en relación con la garantía del debido proceso en el ámbito administrativo, por la falta de motivación del acto administrativo y por la transgresión al principio de confianza legítima. Así, la Resolución Exenta Nº 1483, de 8 de abril de 2021, incurre en un vicio de ilegalidad, al faltar la fundamentación, pues ésta se limita a transcribir la norma del artículo 12 de la Ley Nº 19.664 y el artículo 20 del Reglamento, sin que se entiendan las razones que habilitarían para acceder a una permuta no solicitada y no a un traslado a la ciudad donde reside su cónyuge e hija y su familia extendida, sin tampoco hacerse cargo de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 74 del Estatuto administrativo, que establece la posibilidad de permanecer los cónyuges juntos, si ambos son funcionarios públicos, circunstancia que concurre en el presente caso.

En segundo lugar, alega la infracción al principio de igualdad por contravención al principio de confianza legítima, porque el recurrido no estaría respetando un pronunciamiento anterior en relación al periodo de duración del PAO, pues mediante Ordinario Nº 236, de 9 de octubre de 2019, se estableció que el PAO de los 6 años de la especialidad de Cirugía General comprende el periodo de la beca de Cirugía Vascular Periférica, y en ese sentido el PAO terminaría el 30 de septiembre de 2013. Sin embargo, ahora pretende modificar aquella decisión, variando su criterio de cómputo, señalando que el periodo por el cual se realizó el programa de subespecialidad, habría suspendido el periodo de pago del PAO del primer programa de especialidad, por lo que, al 31 de enero de 2021, le faltarían 7 años y 2 meses de cumplimiento, terminando su compromiso el día 31 de marzo de 2028. Sostiene que esta forma de interpretar los contratos vulnera el efecto obligatorio establecido en el artículo 1545 del Código Civil y el principio de confianza legítima. Agrega que la resolución recurrida sostuvo que el recurrente, como becario, no detentaba la calidad de funcionario público, sin embargo, aquello no es efectivo, pues al realizar la subespecialidad de cirugía periférica, siguió el recurrente teniendo las mismas obligaciones en su cargo, siendo remunerado como funcionario público, de la misma forma en que lo hacía en el cumplimiento de su primer PAO, por lo tanto, debe considerarse que su representado ha realizado el cumplimiento de ambos PAO de forma paralela en el desempeño de su gestión en el Hospital Regional de Antofagasta.

Luego, denuncia la vulneración de la garantía constitucional del debido proceso, pues el Servicio de Salud de Antofagasta jamás envío antecedentes alguno al Servicio de Salud Metropolitano Central o al Servicio de Salud Metropolitano de Occidente, lugares respecto de los cuales se solicitó el traslado, en cambio, se envió la solicitud de PAO al Servicio de Salud de Aconcagua, para realizar una permuta no solicitada.

Posteriormente, alega la vulneración al derecho a la vida e integridad física y psíquica del recurrente, ya que se ve constantemente expuesto al contagio de Covid-19 por tener que viajar desde Antofagasta a Santiago.

Finalmente, denuncia la vulneración a la garantía de la libertad de trabajo y a la prohibición de discriminaciones arbitrarias, ya que su representado no es libre de trabajar en una ciudad distinta de Antofagasta y tampoco es libre renunciar.

Solicita que se deje sin efecto la Resolución Exenta Nº 1483, de 8 de abril de 2021, ordenando el traslado del PAO del recurrente al Servicio de Salud Metropolitana Central o al Servicio de Salud Metropolitano Occidente o, en subsidio, que se ordene al Servicio de Salud de Antofagasta que remita los antecedentes de solicitud de traslado de PAO al Servicio de Salud Metropolitano Central o Servicio de Salud Metropolitano Occidente, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Nº 19.664 y su Reglamento, para que se pronuncien sobre ella, y en ambos casos que se compute correctamente el plazo del PAO, entendiendo que el pago del mismo se ha hecho en forma simultánea, todo con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que informa Claudia Janina Rivera Fernández, abogada, en representación del Servicio de Salud de Antofagasta, solicitando el rechazo del recurso.

En primer lugar, indica que los argumentos de orden jurídico expuestos por el recurrente para solicitar que se acoja su recurso carecen totalmente de asidero por cuanto se han observado cabalmente las normas regulatorias en cuanto a la publicidad, acceso y condiciones de permanencia al programa de especialización financiado por el Ministerio de Salud al que tuvo acceso el recurrente, quien tenía pleno conocimiento de la obligación de servir en una entidad de asistencia pública durante el periodo que la propia ley y sus reglamentos determinan.

En segundo lugar, respecto al no pronunciamiento sobre la solicitud de traslado de PAO, indica que su representada y, al contrario de lo expuesto por el recurrente, mediante Ordinario Nº 1078, de 1 de marzo de 2021, dio respuesta a lo solicitado, otorgando una propuesta de traslado de PAO, en la modalidad de permuta, dando así cumplimiento a la norma citada, pero aquella permuta al Servicio de Salud de Aconcagua no fue aceptada por el recurrente. Agrega que la respuesta otorgada por su representada se funda en el artículo 20 del Decreto Nº 91 que aprueba el reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización a que se refiere la Ley Nº 19.664, el cual establece los fundamentos para solicitar el traslado, afirmando que analizó debidamente las circunstancias y argumentos esgrimidos por el recurrente, las cuales no fueron consideradas razones suficientes para acoger la petición, otorgándosele la posibilidad de permutar el cumplimiento debido a las necesidades del servicio.

En tercer lugar, respecto al cómputo del plazo y la contravención a la confianza legítima, afirma que lo sostenido por el actor carece de fundamento, toda vez que los plazos y principios deben interpretarse con estricta sujeción a las normas, ya que el recurrente firmó dos escrituras debiendo dar cumplimiento a lo pactado, correspondiendo el tiempo comprometido a 6 años respecto a cirugía general y 4 años de cirugía vascular, debiendo continuar inmediatamente una vez concluido el plazo del PAO, sin incorporar clausula alguna respecto de la convalidación de plazos o forma especial de computar. Así, debido a que su PAO fue interrumpido por la subespecialidad, al recurrente le quedan por cumplir 7 años y 2 meses, terminando el 31 de marzo de 2028, debido al efecto suspensivo que generó su ingreso voluntario al programa de subespecialidad, en donde solo alcanzó a cumplir 18 meses activos del PAO.

Luego, indica que desde una perspectiva legal y procedimental no se observa vulneración alguna a las normas establecidas en la Ley Nº 18.880 y la Ley Nº 19.664, puesto que su representada ha actuado en todo momento sujeta a lo establecido en las normas que regulan las becas que son entregadas a los médicos especialistas. Agrega que el recurrente incurre en un error al pretender que en virtud de la solicitud de cambio de lugar de destino bajo los argumentos que considere pertinentes se deba materializar un acuerdo entre los respectivos Directores de Servicio de Salud, sin considerar lo establecido en la norma que exige previamente la aceptación de la solicitud por parte del Director del Servicio de Salud de Origen, Antofagasta, y la del Director del Servicio de Salud de destino, Santiago, quienes otorgaran dicha aceptación solo en caso calificados y no en todo caso.

TERCERO: Que informa nombre reservado, en representación del Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

Señala que en razón de lo informado mediante Memorándum Nº 93 de la Subdirección de Gestión y Desarrollo de las Personas de esta Dirección de Servicio, la Unidad de Formación dependiente de dicha Subdirección no ha recepcionado antecedentes de la solicitud de autorización de traslado de Servicio de Salud efectuada por el recurrente. Sin embargo, el 30 de abril del presente, a través de correo electrónico, el Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital Felix Bulnes consulta a la Jefa de la Unidad de Formación del SSMOcc si es posible recibir en el Hospital Felix Bulnes al recurrente para que devuelva su PAO, ya que sería de gran aporte para el servicio de cirugía adulto, en atención a que estaría en trámite su solicitud de traslado a Santiago.

CUARTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio QUINTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

SEXTO: Que los hechos en que se funda la presente acción dicen relación con la solicitud de traslado del recurrente respecto de su periodo de asistencia obligatorio desde la ciudad de Antofagasta a la ciudad de Santiago, como contraprestación por el financiamiento que efectuó el Servicio de Salud de Antofagasta de su especialidad en Cirugía General y la subespecialidad en Cirugía Vascular Periférica, aduciendo para ello razones familiares, dando cuenta que su cónyuge e hija viven en la ciudad de Santiago y, además, que su madre y su suegro presentan actualmente problemas de salud. La referida solicitud fue contestada a través de Ordinario Nº 1078, de 1 de marzo de 2021, autorizando su traslado de PAO en la modalidad permuta con una profesional del Hospital de Los Andes, dependiente del Servicio de Salud de Aconcagua. Además, en aquella resolución se estableció que, al 31 de enero de 2021, le quedarían 7 años y 2 meses de cumplimiento, finalizando su compromiso el 31 de marzo de 2028. En contra de esta resolución se interpuso recurso de reposición, el que fue rechazado por la Resolución Exenta Nº 1483, de 8 de abril de 2021, dictada por el Director del Servicio de Salud de Antofagasta, configurándose dicha decisión como el acto arbitrario e ilegal impugnado a través del presente recurso.

SÉPTIMO: Que la solicitud de traslado intentada por el actor tiene su fundamento en el artículo 12 de la Ley Nº 19.664, el que en lo pertinente dispone que: “Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero, los profesionales funcionarios podrán solicitar cumplir su compromiso de desempeño en un Servicio distinto de aquel con el cual se encontraren obligados. Para ello, se requerirá el acuerdo de los respectivos Directores de Servicios de Salud de origen y de destino, quienes podrán otorgarlo sólo en casos calificados mediante resolución fundada. Para el ejercicio de esta facultad se requerirá que tanto el Servicio de Salud de origen como el de destino cuenten con las disponibilidades presupuestarias necesarias para ello, pudiendo el Servicio de origen traspasar al de destino los recursos y dotación de personal que se liberen por el cambio del profesional, cuando este último Servicio no cuente con presupuesto para ese fin. Con todo, el Servicio de Salud de origen deberá endosar al Servicio de Salud de destino la garantía otorgada por el profesional funcionario. A esta misma disposición quedarán sujetos los profesionales funcionarios de la Etapa de Destinación y Formación que soliciten cambio a otro Servicio de Salud. El reglamento regulará el mecanismo mediante el cual se autorizarán las solicitudes a que se refiere este inciso, el plazo para ser presentadas y la fecha a contar de la cual produzcan efecto”, norma que debe ser complementada con el artículo 20 del Reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización a que se refiere la Ley Nº 19.664, que indica los fundamentos que debe invocar la solicitud de traslado, siendo estos: (i) razones de salud en la persona del profesional o de familiares directos, fehacientemente acreditadas, cuyos tratamientos requieran del cambio o se vean facilitados por el mismo; (ii) situaciones personales relevantes, calificadas por el Director, que obliguen al cambio; (iii) cambio en las condiciones de trabajo profesional en el Servicio de Salud por razones ajenas al interesado, debidamente acreditadas; (iv) situaciones de carácter socioeconómico o familiares graves que afecten en forma directa al profesional o a su familia directa, comprobadas fehacientemente.

OCTAVO: Que la Resolución Exenta Nº 1483, de 8 de abril de 2021, fue dictada precisamente en el ejercicio de la atribución legal referida en el considerando anterior, por lo que no se está en presencia de un acto ilegal. Además, al exigir la norma el acuerdo de los respectivos Directores de Servicios de Salud de origen y de destino, no resulta reprochable el hecho de que no se haya solicitado pronunciamiento a los Directores de Salud de los Servicio de Salud Metropolitana Central y del Servicio de Salud Metropolitano Occidente ya que, de faltar la aprobación del Director de origen, como ocurre en el presente caso, no existe posibilidad de poder concretar el traslado en cuestión.

NOVENO: Que en cuanto a la arbitrariedad del acto, de la lectura de la referida resolución exenta, se puede concluir que el Director del Servicio, en uso de sus atribuciones legales, estimó que el recurrente no se encontraba dentro de las hipótesis de “casos calificados” que exige la ley, dando cuenta de una falta de acreditación de la causal, cuestión que no puede ser calificada de arbitraria.

DÉCIMO: Que en cuanto al erróneo cálculo del plazo y del mérito de los documentos acompañados, se puede concluir que el recurrente ingresó al programa de especialidad en cirugía general desde el 1 de abril de 2013 hasta el 31 de marzo de 2016, para luego continuar con un PAO de 6 años, a contar del 1 de abril de 2016 hasta el 31 de marzo de 2022, siendo interrumpido este PAO por el ingreso del recurrente al programa de subespecialidad, desde el 1 de octubre de 2017 hasta el 30 de septiembre de 2019, siendo el PAO en este caso de 4 años. Así, no es posible como lo pretende el recurrente, computar como PAO para el programa de especialidad el lapso en que se le autorizó la interrupción de su compromiso para realizar el programa de subespecialidad, lo que además de ser contrario al criterio de la Contraloría en este tema, no se condice con lo consignado en la escritura de “Convenio Sobre Derechos, obligaciones, y garantía de programas de especialización y subespecialización”, el que fue suscrito por el recurrente y que sobre este punto dispone que: “el plazo para la formación del funcionario se hará efectivo y comenzará a contarse desde el uno de octubre de dos mil diecisiete y el treinta de septiembre de dos mil diecinueve. Una vez concluido este plazo deberá continuar inmediatamente con el periodo asistencial obligatorio en el Hospital Regional de Antofagasta por un periodo igual al doble de aquel que duró la formación. Lo anterior, a continuación del periodo asistencial obligatorio adquirido por la especialidad de Cirugía General”, por lo que no se vislumbra ilegalidad o arbitrariedad en el cómputo del plazo arribado por la recurrida.

UNDÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, y tal como se dijo, el recurso de protección solo ampara derechos no controvertidos o indubitados, los que en la especie no concurre, toda vez que el recurrente no tiene un derecho a ser trasladado, ya que aquella solicitud se encuentra sujeta a la decisión del Director del Servicio de Salud de Antofagasta, quien en uso de aquella potestad discrecional reglada puede acceder o no al referido traslado, diciéndose en este caso el no otorgamiento de manera legal y fundada en cuanto a los requisitos de procedencia.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto nombre reservado, en contra del Servicio de Salud de Antofagasta, Regístrese y comuníquese.

Rol Nº 3958-2021 (PROT)