Protección contra Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Antofagasta S

Antofagasta, veintiséis de agosto de dos mil quince.

VISTOS:

La comparecencia de Carlos Claussen Calvo, Abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de Coffee Break EIRL, interponiendo recurso de protección en contra de Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Antofagasta S.A., con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, solicitando se acoja el recurso y se ordene a la recurrida se permita a su representada el libre acceso y desarrollo de la actividad comercial que efectúa en un al local comercial subconcesionado, se disponga el cese inmediato de cualquier actividad que perturbe lo anterior, así como la abstención de cualquier acto de hostigamiento a su respecto, declarando tales actuaciones como ilegales y arbitrarias, restableciendo el imperio del derecho, con costas.

A fojas 281 consta que se ordenó la acumulación del presente recurso con aquel seguido bajo el rol 3894-2015, el que fue interpuesto por el mismo letrado en representación de nombre reservado, contra la misma entidad recurrida, solicitándose idénticas peticiones concretas.

A fojas 283 y 303 informó la recurrida al tenor de los recursos interpuestos, solicitando el rechazo de ambos con costas.

Puesta la causa en estado se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección tramitado bajo el Rol 3893-2014, se ha fundado como empresa dedicada al rubro de alimentos, por medio de almacenes medianos, supermercados, minimarkets, restaurantes y otros establecimientos dedicados a suministrar todo tipo de comidas y bebidas. Durante los últimos doce años se sostiene que la empresa se ha desempeñado como subconcesionaria del Aeropuerto de Antofagasta, manteniendo dos instalaciones comerciales que ofrecen al público productos alimenticios.

En el marco de reestructuración y remodelación del aeropuerto de esta ciudad, se vio en la obligación de participar en una nueva licitación para seguir prestando este tipo de servicios, adjudicándose un local comercial para luego efectuar inversiones por concepto de derecho de llaves, construcción, mobiliario y garantías, que en total alcanzaron un total de 65 millones de pesos.

Una vez finalizada la construcción, con fecha 26 de noviembre de 2014, se suscribió con la recurrida un contrato de subconcesión de local comercial respecto del inmueble ubicado en el segundo piso del recinto denominado “Terminal de Pasajeros del Aeropuerto Cerro Moreno de Antofagasta” por un plazo de 60 meses contados desde 45 días de su suscripción o bien desde que se iniciara la explotación comercial, lo que ocurriera primero. Asimismo, se establecía que se debía pagar mensualmente a la recurrida una suma equivalente al 15% de todas las ventas netas de los productos comercializados en el mes anterior, con un mínimo mensual garantizado de 167 unidades de fomento más IVA.

Con posterioridad a la suscripción del contrato, afirma que la recurrida inició una campaña en contra de su representada con la finalidad de poner término al contrato de manera anticipada y por razones arbitrarias o discriminatorias como el “no tener el perfil de empresa” que se requería, según se expresó verbalmente en numerosas ocasiones. Por ello, en el mes de enero se le prohibió atender mesas con clientes, debiendo prestar servicios sólo a aquellos que se aproximaran al mesón principal a solicitar algún alimento, el que debía consumirse fuera del local. Posteriormente se le trató de imponer la venta de sólo productos de retail, limitando ese término a lentes, lapiceras, encendedores, etcétera. También le prohibieron la utilización de loza, debiendo envasar y entregar los alimentos en recipientes de plástico a sus clientes.

Lo anterior ha implicado la pérdida de clientes regulares, los que frente a las dificultades impuestas para desarrollar su actividad económica, han dejado de concurrir al local, provocándole un evidente perjuicio material y moral.

A continuación, con fecha 3 de julio de 2015, la recurrida cometió un acto que superó las arbitrariedades anteriores, el cual fue ponerle término al subcontrato vigente prohibiendo el ingreso a sus instalaciones, como también a sus representantes y dependientes por razones cuestionables que, en todo caso, debían ser de conocimiento de un árbitro arbitrador según el tenor de la cláusula novena del contrato vigente entre las partes.

Lo anterior se verificó en la fecha señalada mediante carta, en la que se invocaba la cláusula sexta numeral tercera del contrato de subconcesión, realizando un cálculo del valor denominado “retribución”, correspondiente al pago mensual que se debía efectuar a la recurrida, concluyendo que no se había dado cumplimiento a esa obligación y que por tanto se ponía término inmediato al contrato. Luego, con fecha 20 de julio del presente año, mediante correo electrónico se le indica que tenía la obligación imperiosa de retirar los bienes del local comercial.

En cuanto a lo anterior señala que los documentos necesarios y requeridos fueron entregados a la recurrida en los meses de enero, febrero y marzo de 2015 para que ésta procediera a efectuar el cálculo de la suma que debía pagarse mensualmente. No obstante lo anterior, el antedicho cálculo no fue efectuado -pese a los múltiples requerimientos para no incurrir en mora-, sino hasta fines del mes de marzo de este año, oportunidad en la que recurrida exigió el pago correspondiente a los tres meses en un mismo acto, bajo amenaza de terminar unilateralmente el contrato.

De esta manera, la recurrida ha impedido de manera arbitraria el ejercicio y explotación de su giro comercial dentro del local subconcesionado, sin que se haya sometido el asunto a conocimiento y resolución de la justicia arbitral, incurriendo en un acto de autotela.

Por último, señala que la recurrida ha hecho cobro de la boleta de garantía entregada en su momento para asegurar el cumplimiento del contrato, según consta en el documento que acompaña, que revela un monto de $12.338.177.

En cuanto a las garantías constitucionales conculcadas, afirma en primer término que existió una transgresión de su derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política. Lo anterior, por cuanto a través de su actuación arbitraria se ha puesto en una situación de privilegio en su favor respecto de su representada.

En segundo lugar, estima que existe una transgresión al derecho de propiedad garantizado en el artículo 24 de la Carta Política. Esto por cuanto las actuaciones de la contraria ha perturbado el uso del inmueble arrendado que tiene derecho a emplear su representada y, además, ha amenazado y privado el goce del mismo al impedir el derecho a percibir las sumas de dinero aportados por los clientes que concurren al local comercial.

Sobre este mismo punto, argumenta que los derechos emanados del contrato de subconcesión suscrito por su representada, tienen el carácter de bienes o cosas incorporales, y por lo tanto son susceptibles de tutela por medio de la acción constitucional impetrada conforme a los artículos 19° número 24, y 20° de la Carta Fundamental.

En tercer lugar, estima que existe una afectación del derecho contemplado en el artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la República, consistente en el debido proceso legal. Esto se verifica desde que la recurrida al poner término unilateral al contrato, ha intentado hacer justicia por su propia mano, haciendo omisión de la cláusula arbitral consensuada entre las partes, conforme a la que es un juez árbitro el órgano jurisdiccional al que se debe recurrir si es que se persigue dicha terminación.

Posteriormente, argumenta que las actuaciones de la recurrida son ilegales y arbitrarias, citando jurisprudencia emanada de diferentes Cortes de Apelaciones del país que se pronuncia en casos análogos al de la especie.

Por último, señala que la amenaza a sus derechos comenzó el día 3 de julio del presente año, al momento de enviarse la carta de término unilateral de contrato de subconcesión, materializándose el día 7 de ese mes, al prohibirse el acceso al interior del Aeropuerto Cerro Moreno, hecho este último que fue certificado por la Ministro de Fe, Notario Público Soledad Lascar Merino.

SEGUNDO: Que el recurso de protección tramitado bajo el Rol 3894-2015 se interpone en representación de nombre reservado, quien suscribió un contrato de subconcesión con la recurrida de similares características al indicado precedentemente a propósito del ingreso 3893-2015, siendo en las mismas fechas, víctima de idénticas acciones ilegales y arbitrarias.

TERCERO: Que evacuando el informe la recurrida respecto del ingreso 3893-2015, en lo atingente al recurso expuso que la recurrente no ha pagado los montos correspondientes a lo que la cláusula 5° del contrato de subconcesión denomina retribución, incurriendo de esta manera en un incumplimiento flagrante de su principal obligación, lo que la inhibe a efectos de impetrar protección jurisdiccional puesto que con su actividad o conducta se resiste o vulnera el imperio del derecho. En este sentido, afirma que parte importante de sus ingresos en calidad de Sociedad Concesionaria, los que en definitiva permiten financiar una obra pública, en este caso el aeropuerto de Antofagasta, están dadas por la explotación de las subconcesiones, por lo que si la retribución no es pagada, se pone en peligro la concesión otorgada por el Estado.

Respecto al incumplimiento referido anteriormente, añade que las retribuciones impagas arrojan una deuda de más de $16.000.000, sin incluir multas e intereses moratorios.

Luego, a diferencia de lo que se indica en el recurso impetrado, afirma que a la recurrente no se le adjudicó un local para la explotación de un servicio de alimentación y bebidas, sino que un local comercial relacionado con la venta de productos al menos de confitería, artesanía, joyería, libros, diarios, etc. Ambos servicios se rigen por normas y bases de licitación diferentes y tienen objetos esencialmente disímiles, lo que explica que la contraria se atribuya facultades que no posee, por ejemplo explotar su local con mesas y garzones.

Asimismo, estima que no existió una campaña sistémica contra la recurrente, sino que lo ocurrido fue que se informó a dicha parte que estaba fuera de su objeto la realización de servicios propios de restaurantes y que por ello incurría en un incumplimiento contractual. Lo anterior, refiere que no sólo le ha ocasionado una serie de perjuicios a sí misma, sino que también a los adjudicatarios de los servicios de alimentos y bebidas, quienes han manifestado su molestia por el actuar de la recurrente desde que ésta ha desarrollado servicios propios de un restaurante a los que no tenía ningún derecho.

En cuanto a los impedimentos a efectos de ingresar al local comercial en concesión, señala que lo expuesto en el recurso no es efectivo. Lo que habría ocurrido, según expone, fue que en consideración a que el establecimiento que se reclama se encuentra dentro del sector de la sala de embarque del aeropuerto- área de control y jurisdicción de la Dirección General de Aeronáutica Civil- para su ingreso es necesario portar un ticket de embarque o, en su defecto, una tarjeta de identificación aeronáutica. En ese entendido, al haber terminado el contrato la recurrente no contaba con una identificación vigente. Respecto al mismo punto, explica que ha comunicado a dicha parte su mayor disposición para facilitar el retiro de sus pertenencias del área que fue objeto de concesión.

Como argumento de derecho, alude que uno de los presupuestos del recurso de protección consiste en la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho objeto de tutela, lo que en la especie no acontece en atención a que la recurrente ha incurrido en un incumplimiento contractual, vulnerando de esta manera la ley del contrato al no pagar una suma equivalente al 15% de las ventas netas de todos los productos comercializados o bien un monto mínimo garantizado de 167 unidades de fomento, durante los meses de abril, mayo y junio del presente año. Concluye por lo anterior que dicha parte ha perdido la legitimización para accionar de protección.

En cuanto a lo mismo, indica que en la cláusula sexta del contrato celebrado entre las partes se estipuló como causal de terminación el no pago íntegro y oportuno de los montos por concepto de retribución, terminación que se produjo en atención al incumplimiento grave y reiterado de la recurrente respecto de este punto, y que quedó debidamente notificada mediante carta de fecha 3 de julio del presente año. En definitiva, estima que conforme a lo dispuesto en el contrato, se encontraba facultada para ponerle término al mismo, sin que se verifique ilegalidad alguna en su actuar.

A continuación descarta la existencia de arbitrariedad, afirmando que actuó con un fundamento plausible y racional, ya que al poner en conocimiento de la recurrente el término del contrato, se le enseñó el motivo o fundamento de esta decisión, el que consistía en una violación de la ley del contrato, desde que no pagó lo adeudado por concepto de explotación de la subconcesión. Cita respecto a este punto jurisprudencia emanada de distintas Cortes de Apelaciones en casos similares a los de autos.

Posteriormente, aduce que ha sido la propia recurrente la que se ha colocado en una situación que lesiona sus derechos constitucionales, sin que le sea lícito aprovechar su propio incumplimiento para alegar derechos contractuales u objeto de tutela jurisdiccional.

En cuanto a una eventual lesión al derecho a la igualdad ante la ley, señala que los fundamentos en que la contraria funda este capítulo, esto es la forma de poner término al contrato, transgresión a la cláusula arbitral y supuesta perturbación del ejercicio de su actividad económica, en nada tienen que ver con la garantía invocada. Sin embargo, en lo referente a que su representada se ha puesto en una situación de privilegio, afirma que la recurrente ha sido quien de manera arbitraria e ilegal se ha puesto en dicha situación al incurrir en reiterados incumplimientos contractuales, descartando la afectación de un derecho fundamental en este sentido.

Respecto del derecho de propiedad reitera que la actitud de la recurrente le impide, de acuerdo a los principios antes referidos, alegar incumplimiento o ilegalidad si ni siquiera cumple con la obligación básica y esencial del pago. Sería la pretensión de la contraria, en orden a que se le reintegre la explotación del contrato incumplido, la que violaría su derecho de propiedad sobre su facultad de poner término al contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, de estimarse que el recurrente tiene facultad para accionar de protección, argumenta que el derecho de propiedad de la contraria no ha sido violado desde que no existe a su respecto legítimo derecho, al incurrir en un incumplimiento que no hace exigible la obligación de la otra parte, excepción conocida como exceptio de non adimpleti contractus y que es usada por los autores como una forma de auto defensa.

Respecto de la transgresión al debido proceso, afirma que la contraria ha fundado el recurso en lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 19 número 3 de la Carta Política, esto es, la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal establecido por la ley y que se halle establecido con anterioridad por ella, sin que se entienda cómo puede vulnerarse esta garantía constitucional sin que se le haya atribuido a su representada la dictación de una sentencia y el carácter de “comisión especial”.

Afirma, por último, que conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de los tribunales de justicia, el recurso de protección no es una herramienta para resolver divergencias contractuales. En la especie, señala que la recurrente pretende seguir desarrollando su actividad comercial no obstante los incumplimientos en que ha incurrido, lo que es improcedente, ya que si estimó que sus derechos habían sido conculcados debió recurrir al procedimiento arbitral establecido en la cláusula novena del propio contrato de subconcesión.

CUARTO: Que respecto del ingreso 3894-2015, la recurrida informó en los mismos términos expuestos en el motivo precedente, con la salvedad de que los montos adeudados por la recurrente en dicha causa y que motivaron la decisión de poner término al contrato, ascendieron a la suma aproximada de $4.000.000 sin incluir multas e intereses moratorios.

QUINTO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEXTO: Que con el objeto de resolver acerca de la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal que sea causante de la privación, perturbación o amenaza de los derechos fundamentales que se mencionan, necesariamente debe analizarse la siguiente documentación:

1.- Contratos de subconcesión del local comercial de fs. 1 a 9 y 140 a 148 entre la Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Antofagasta S.A. y Sociedad Coffee Break EIRL y nombre reservado, celebrados el 26 de noviembre de 2014 y 16 de enero de 2015, respectivamente, sobre el área R 202 ubicado en el segundo nivel sala de embarque con una superficie aproximada de 167 metros cuadrados y R 201 también ubicado en el segundo nivel con una superficie aproximada de 33 metros cuadrados, con el objeto “que se explote en ellas la venta de snacks, confitería, artesanía, joyería, libros, diarios, revistas, cigarrillos y otros productos relacionados con la industria del retail”. En su cláusula quinta hay un compromiso de pagar mensualmente el 15% de las ventas netas con un monto mínimo garantizado de 167 Unidades de Fomento, sin IVA, que deberá realizarse dentro de los primeros quince días de cada mes, conjuntamente con la entrega de la documentación necesaria que acredite la información de ventas mensuales. Entre otras cláusulas se permite poner término al contrato por no pago íntegro y oportuno de lo referido precedentemente, estableciéndose a título de multa 10 Unidades de Fomento por cada día de atraso, más el interés máximo convencional. También se deja constancia de la inexistencia del vínculo laboral entre las partes por lo que no se contrae obligación alguna respecto del pago de remuneraciones, cotizaciones sociales y obligaciones previsionales o de prevención de riesgo. Se establece como una obligación del subconcesionario mantener vigente durante todo el período de duración del contrato y hasta 90 días corridos posterior a su término, una boleta bancaria de garantía a nombre de la concesionaria, pagadera a la vista e irrevocable por 501 Unidades de Fomento el primer contrato y el segundo por 99 Unidades de Fomento que garantiza el correcto desempeño de la subconcesión, pero que no exonera al subconcesionario de las obligaciones que asume en esta convención como de los perjuicios que ocasionare. Finalmente en la cláusula novena, bajo el título de arbitraje, respecto de “todas las dudas o controversias que se produzcan entre las partes con motivo del presente contrato y sus efectos, sus documentos complementarios o modificatorios, ya se refieren a su interpretación, cumplimiento, validez, terminación o cualquier otra materia relacionada con los mismos serán discutidas directamente por ellas” quienes podrán designar de común acuerdo a una tercera persona para que intervenga como amigable componedor proponiendo fórmulas de solución, pero si esperado el lapso de treinta días de planteada la duda o controversia las partes no alcancen acuerdo, como tampoco en la designación de un árbitro sobre la aplicación, interpretación, duración, validez o ejecución del contrato o cualquier otro motivo será sometido a arbitraje conforme al reglamento procesal de arbitraje del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago.

2.- Carta remitida por la recurrida a nombre reservado, de fecha 14 de agosto de 2014, de fs. 69 donde se comunica que la propuesta fue adjudicada de conformidad a la oferta presentada respecto del local R 202 y de fs. 150 referida al local R201.

3.- Cartas recibidas el 25 de agosto de 2014 enviadas por la recurrente nombre reservado a la concesionaria de fs. 70 y 154 donde se señala como producto a comercializar en el minimarket y cafetería, confites, bebidas, jugos, café, té, emparedados y pasteles entre otros.

3.- Cartas de fecha 13 de abril del año 2015 de fs. 74 y 185 remitidas por la concesionaria a las recurrentes donde se les comunica de actos que exceden del objeto del contrato de explotación de servicios “áreas para locales comerciales” y no para la explotación del servicio de “alimentación y bebidas”. Se comunica que se vulnera el numeral 1 de la cláusula tercera por lo que se estima un incumplimiento grave y que para evitar ejercer las facultades de poner término al contrato de su concesión se le requiere dentro del plazo de quince días corridos que regularice la situación.

4.- Respuesta de fecha 28 de abril de 2015 a la concesionaria a través del Abogado Carlos Claussen Calvo, de fs. 76 y 187, sobre la imputación de que los actos exceden el objeto del contrato, que se justifican mediante la interpretación del contrato subconcesión de donde se obtiene que está facultada para vender productos alimenticios a propósito justamente de la categoría de snacks que significa productos farináceos para coctel según Resolución Exenta N° 600 del Ministerio de Salud de 1993, como también respecto de confites según reglamento sanitario de alimentos Decreto N° 377 de 1960.

5.- Cartas de fechas 3 de julio de 2015 de fs. 78 y 196 que comunica a nombre reservado y a través de ella a Coffe Break E.I.R.L. el término del contrato de subconcesión por incumplimientos contractuales del subconcesionario referidos al no pago de los montos señalados en la cláusula quinta y que se refiere a los meses de abril, mayo y junio de 2015, más concepto de pago de luz y agua, por un total de $17.904.840; documento que se repite con fechas 19 y 23 de junio de 2015 como correos electrónicos a nombre reservado y se establece como último plazo el 24 de junio de 2015.

6.- Carta de recepción de boleta bancaria de garantía de fecha 24 de diciembre de 2014, junto con fotocopia del vale vista y fotocopia de la consulta de boleta de garantía de fecha 27 de julio de 2015 de fs. 72 y 73 respectivamente, que aparece cancelada en un monto de $12.338.177. Además de un certificado del Banco Santander sobre la consulta de boleta de garantía cancelada por un monto de $2.436.507 de fs. 205.

7.- Comprobante de recaudación de Tesorería N° 0563 de fs. 81 donde aparece un pago por cinco millones y fracción respecto de “Subconcesión marzo.15” más otro pago relacionado con la factura 4370 también sobre “Subconcesión abril 15 y Abono” por la suma de $981.593.

SÉPTIMO: Que tratándose de obligaciones recíprocas que provienen de un contrato de subconcesión de local comercial, respecto del cual inequívocamente y sin lugar a dudas, las partes recurrentes y recurridas participan de un conflicto sobre el objeto mismo del contrato y específicamente en la extensión de la denominación de áreas para locales comerciales y área para explotación de servicio de alimentación y bebidas, y que las partes acordaron sobre categorías como, entre otros, snacks, confitería y productos relacionados con la industria del retail; como también del no pago oportuno de la retribución mensual, coetáneo con el conflicto anterior, cabe preguntarse si efectivamente existen garantías constitucionales privadas, amenazadas o perturbadas por la concesionaria.

OCTAVO: Que para entrar al razonamiento lógico jurídico que vincule la existencia de estos derechos, debe tenerse en consideración que en el mismo contrato de concesión (dicho sea de paso acordaron desligarse de las obligaciones propias que establece el Código del Trabajo a propósito de la subcontratación, bajo la denominación de inexistencia de vínculo laboral), se acordó el término del contrato por la llegada del plazo o manifestación de voluntad de la concesionaria con expresión de causa, como asimismo por no pago de la retribución, entre otros pero, además para cualquier controversia, ya sea en su interpretación, validez o terminación se adquirió un compromiso de discutirla directamente o través de sus respectivos representantes “quienes emplearán el mayor esfuerzo para aclarar tales dudas o solucionar las controversias” pudiendo al efecto designar de común acuerdo una tercera persona como amigable componedor para que formule proposiciones de solución, respecto de las cuales las partes podrán a entera libertad aceptar o rechazar, y si expirado el lapso de treinta días sin acuerdo, o no convengan en la designación de un árbitro, contraen la obligación de sujetarse a un arbitraje conforme al reglamento procesal que indican.

En este acuerdo no existe cláusula alguna de pacto comisorio o de facultad expresa para poner término al contrato ipso facto, como tampoco se advierte que el cobro de la garantía expresada en el vale vista ya cancelado, lo sería para un fin distinto que el pago de la deuda, ni menos una liquidación en donde se establezca el pago de la multa de 10 Unidades de Fomento por día de atraso o se reconozca el abono a la factura N° 470 por $981.593 que consta en el documento de fojas 81.

NOVENO: Que todo lo referido precedentemente, frente a una empresa concesionaria de aeropuerto que ha suscrito un contrato de concesión de ejecución, conservación y explotación de una obra pública fiscal y que en consecuencia sus actos tienen trascendencia estatal, permite concluir respecto de hechos no controvertidos por los intervinientes en este proceso cautelar, que la decisión de poner término al contrato abruptamente sin realizar los cobros como corresponden mensualmente, como tampoco efectuar las liquidaciones que se ciñan a la realidad acordada por ella misma, justo en el momento que tenían una dificultad sobre la interpretación de la ejecución del contrato de subconcesión de un local comercial, su extensión y la forma de llevarlo a cabo en el local concesionado, constituye un actuar arbitrario e ilegal de la recurrida porque, como se ha sostenido, el planteamiento principal fue una desavenencia y falta de acuerdo a propósito de la aplicación del contrato de concesión respecto del significado de la venta de snacks y productos relacionados con la venta de tortas, pasteles, queques, servidos a la mesa, temas que sin solucionarse y dejando pasar tres meses sin efectuar las respectivas liquidaciones, inició abruptamente un cobro. El cobro ha sido tan fugaz o rápido que ni siquiera incorporó abonos como tampoco la aplicación de multas, lo que demuestra una conducta alejada de la razón mínima que exige el tratamiento de las partes frente a un contrato escrito cuyas desavenencias, según compromiso pactado, debieran tener tres fases a lo menos, siendo la primera, discutir directamente entre ellas empleando el mayor esfuerzo para aclarar dudas o solucionar controversias, en segundo lugar, designar a un tercero que intervenga como amigable componedor para formular proposiciones de solución que las partes con entera libertad podrían aceptar y rechazar y, por último, si durante treinta días subsiste la duda o la controversia en cuestión –expresiones utilizadas por las propias partes-, someterse a un arbitraje conforme a un reglamento o procedimiento pre establecido que mencionan.

Adoptar la decisión de poner término al contrato pasando a llevar su propia voluntad plasmada en el acuerdo denominado “Contrato de Subconcesión de Local Comercial” en donde se reconoce que el subconcesionario realiza actividad comercial de almacenes medianos (venta de alimentos), supermercados, minimarket, restaurantes, establecimiento de comida rápida y servicios que expenden comidas y bebidas, entregando un área en dos locales de 167 metros cuadrados y 33 metros cuadrados “con el objeto de que se explote en ellas la venta de snacks, confitería, artesanía, joyería, libros, diarios, revistas, cigarrillos y otros productos relacionados con la industria del retail”, justo en el momento que la concesionaria intenta reducir el campo de comercialización eliminando algunos productos alimenticios, constituye no sólo una actitud arbitraria en cuanto se aleja de una conducta racional obligada por el acuerdo de voluntades, sino también es ilegal en la medida que transgrede evidentemente y en forma inequívoca, los artículos 1.545 y 1.546 del Código Civil, en cuanto el contrato es una ley para las partes contratantes quienes están obligados a ejecutarlos de buena fe, lo que significa que obliga no sólo a lo expresado sino también a todas aquéllas prestaciones que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella y la reflexión más elemental invita, indubitadamente, a que estos establecimientos denominados almacén mediano con actividad de fuente de soda o que expenden bebidas y comidas con el objeto de venta de snacks, confitería y productos relacionados con esta industria, permitan la actividad que intenta reprimir la recurrida. Por lo demás, la extensión reprimida a lo menos es discutible y amerita conversaciones y reuniones, o la intervención de un tercero imparcial para limitar la explotación de servicio de alimentación y bebida como menciona la concesionaria referido a porciones de tortas, pasteles y otros, entre los cuales se incluyen los emparedados envasados, café y té.

DÉCIMO: Que resulta del todo pertinente tener presente que en los contratos bilaterales, no sólo deben tenerse en cuenta los deberes de prestación u obligaciones que vinculan recíprocamente a los deudores, sino es necesario que, además, en sus respectivas calidades de acreedores, colaboren efectivamente en la satisfacción del crédito. Indudablemente, esta cuestión se vincula con la ejecución de buena fe de los contratos, por cuanto el artículo 1.546 dispone que los contratos deben ejecutarse (y no sólo cumplirse), de buena fe.

El principio de la buena fe, como categoría fundamental del Derecho Civil, es uno de los pilares de nuestro Código Civil. A este respecto, nombre reservado expresa: “Trátase de un principio general del Derecho, heredado de los romanos, como tantos otros, que se proyecta en las más variadas disciplinas jurídicas. Así, por ejemplo, sirve de asidero al principio de la probidad procesal; coarta, en el campo de los negocios, la competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensión incoherente con el hecho o conducta anterior, venire contra factum propium non valet; e incluso se manifiesta en el Derecho Tributario”. (López Santa María, cit., p. 289). El principio de la buena fe recibe dos proyecciones: la buena fe subjetiva, consistente en la creencia de que su conducta no peca contra Derecho. La segunda, que es la que nos interesa, es la denominada buena fe objetiva, entendida como el deber de comportarse correcta y lealmente en las relaciones mutuas, la que se aprecia in abstracto, es decir, conforme a un patrón legal de conducta (Fueyo Laneri, Fernando, “La buena fe de los contratos como uno de los requisitos del pago”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 55, sección Derecho, p. 98). Señala el profesor nombre reservado: “Como el estándar o regla de la buena fe objetiva tiene valor normativo, no sólo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento (1.546 del Código Civil chileno), sino por autorizar al tribunal para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico según las circunstancias...”.

UNDÉCIMO: Que en el ámbito concreto que analizamos y siguiendo a López Santa María, la necesidad de invocar una causa, como el deficiente desempeño de la contraparte, cuando existe la facultad de poner término unilateral y anticipado del contrato, no debe ejercerse de forma abusiva, ni traspasar los límites de la equidad y buena fe (López Santa María, Jorge, Los Contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 321, nota 473). Por ello, tan trascendente es la buena fe en el campo de las relaciones contractuales, que muchos autores la consideran como límite intrínseco de los derechos subjetivos (Ducci, Derecho civil. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 226). En el ámbito de la ejecución de los contratos, el principio de la buena fe se traduce en uno de los requisitos del pago, como lo afirman López Santa María y nombre reservado.

¿En qué se traduce el requisito de la buena fe objetiva en la convención pago? Desde el punto de vista del acreedor, consiste en no realizar actuaciones que excedan los límites de la exigencia del cumplimiento, conforme al contrato que lo obliga. Así lo ha entendido también el fallo de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, de 4 de marzo de 1988, en el que se expresa: “Décimo: Que conforme al artículo 1.546 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos, ni a un derecho estricto. Ninguno de los contratantes debe aislarse en su literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitrariamente, al influjo del interés propio y mezquino; antes bien, debe dejarse expresar al contrato ampliamente su contenido”. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 85, sec. 2ª, p. 9).

Por lo mismo, este principio determina la extensión del contrato, como cuestión de orden general, actuando tanto a favor como en contra del acreedor y deudor. Al respecto, Fueyo señala: “En verdad, el acreedor puede exigir que la prestación no quede por debajo de lo que la buena fe reclama, y, por otro lado, debe conformarse el acreedor –y no exigir más-, cuando el deudor realice lo que la buena fe le exige”. (Fueyo, “La buena fe...”, cit., p. 99).

De esta manera, son afectados por este principio tanto el acreedor, limitado en su pretensión, como el deudor, exigido para superarse en ciertos casos.

¿Qué ha ocurrido en la especie? Según nos parece, analizando los instrumentos que han dejado registro de la ejecución del contrato y del cumplimiento de la obligación, el acreedor, no adecuó su conducta a la buena fe objetiva del modo que se ha explicado.

El juez en este caso debe estimar como guía y criterio, la buena fe y conforme a ella apreciar si las circunstancias sobrevinientes se traducen en la exigencia para el deudor, mayor del riesgo normal que debe asumir e infringe la equidad en la cooperación (Espert Sanz, Vicente, La frustración del fin del contrato, Tecnos, Madrid, 1968).

DUODÉCIMO: Que lo señalado precedentemente requiere, con todo, ciertas precisiones en términos de constreñir la verdadera intención de las partes. Para efectuar la labor de interpretación contractual no se necesita de cláusulas obscuras. Determinar el sentido y alcance de una cláusula es siempre labor jurisdiccional, especialmente si se considera que al juez no le toca hacer una indagación puramente psicológica de la voluntad de las partes. La regla contractual pactada, así, no puede ser construida a partir de la voluntad presunta de las partes, con total prescindencia del contrato. Un sistema de esta naturaleza, evidentemente, podría llevar a serias arbitrariedades por parte del juez.

Por eso, una correcta aplicación del artículo 1.560 del Código Civil, importa reconocer en él dos partes: el pacto contractual expreso y la voluntad de los contratantes. Según la disposición, el juez sólo puede recurrir a la voluntad de las partes, digamos así, que no ha sido declarada, si ésta es claramente conocida. De otro modo, es decir, si no se conoce claramente dicha intención, debe estarse a lo pactado. Como señala Rosende Álvarez: “Según esta disposición puede haber una coincidencia exacta entre la voluntad real de los contratantes y la voluntad declarada en las estipulaciones del contrato. Pero el legislador también ha considerado el caso que haya una discordancia entre lo querido y lo expuesto por las partes en la convención. En esta última situación hace prevalecer la verdadera intención de los contratantes siempre que ella sea claramente conocida, única posibilidad que se le concede al intérprete para prescindir de lo manifestado por aquéllos en el acto jurídico”.(Rosende Álvarez, Hugo, “Algunas consideraciones sobre la interpretación de contrato”, en Tavolari Oliveros, Raúl (director), Doctrinas Esenciales. Contratos, Editorial Jurídica de Chile-Thomson Reuters, Santiago, t. I, p. 429). Una idea similar había sostenido, antes ya, Ducci Claro. Según el autor: “Cabe advertir que el artículo 1560, al emplear la expresión “conocida claramente” quiere significar que la intención ha de tener la condición de evidente para que prevalezca sobre las palabras; consecuentemente, no sólo hay que probarla, sino que la prueba debe proporcionar al juez una convicción inequívoca”. (Ducci Claro, Carlos, La Interpretación Jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 208).

Por esta senda ha transitado nuestra doctrina más moderna. Desde esta perspectiva, las reglas contractuales no son herramientas que transforman al juez en un psicólogo. Las reglas hermenéuticas son, como dice Alcalde, reglas que permiten al juez determinar el alcance de la declaración, pero no de la declaración en abstracto y aislada, sino en el marco de las circunstancias que le confieren significado y valor y agrega: “La interpretación que realice el juez tendrá como límite el contenido de la declaración de voluntad que han hecho los contratantes en el propio contrato, lo que impide que asuma una función de control del contenido de esa declaración más allá de ella”. Más adelante, indica, en coherencia con la corriente jurisprudencial que se viene expresando que: “…lo que está diciendo –se refiere al artículo 1.560- es que si la intención de los contratantes fue claramente conocida, ella debe primar por sobre lo que digan las palabras que se emplearon; pero si no ha sido así, las palabras recobran plena autoridad y deben entenderse, en consecuencia, según los criterios y definiciones que el legislador da para ello, o según el sentido natural y obvio de las mismas, atendiendo al uso general (no técnico) que de ellas se hace” [(sic, excepto el intercalado, que es nuestro). Alcalde Silva, Jaime, “Una nueva lectura de las normas de interpretación de los contratos”, en Corral Talciani, Hernán y nombre reservado, nombre reservado (coordinadores), Estudios de Derecho Civil II, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 550;568. En un sentido similar, Johow Santero, Christian, “La interpretación del contrato y la buena fe”, en Varas Brown, Juan Andrés y Turner Saelzer, Susan (coordinadores), Estudios de Derecho Civil, LexisNexis, Santiago, 2006, p. 222].

La jurisprudencia chilena también ha venido acogiendo esta perspectiva que, como hemos visto, se ha formulado desde antiguo por nuestra doctrina. En la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 12 de noviembre de 2012, se lee: “Se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido, por cuanto no se visualizan en el camino del razonamiento seguido por los jueces de la instancia los errores de derecho invocados por la recurrente en la aplicación de las normas que rigen la interpretación de los contratos. En pos de una interpretación auténtica, los sentenciadores han dado una acertada aplicación a lo preceptuado en el artículo 1.560 del Código Civil, al poner el acento en el elemento gramatical tocante a las cláusulas del contrato de arrendamiento, no desvirtuada por una conducta contractual diversa que hubiere sido justificada en autos”.

Del modo que se ha explicado, en consecuencia, la parte recurrida, acreedora del contrato de sub-concesión, no ha adecuado su conducta a lo pactado en el acuerdo de solución de controversias, aún antes de arribar a una instancia jurisdiccional. Esta conclusión es evidente y no genera dudas porque surge de los propios contratos acompañados y no cuestionados por las partes y específicamente de la cláusula novena.

DÉCIMO TERCERO: Que en cuanto al recurso acumulado Rol 3894-2015, tratándose sustancialmente de los mismos hechos pero con sumas inferiores, deberá estarse a lo razonado y establecido en los considerandos precedentes.

DÉCIMO CUARTO: Que teniendo por objeto este proceso cautelar restablecer el imperio del derecho y dar efectiva protección al afectado, teniendo además presente que los perjuicios ocasionados frente a la capacidad económica de una empresa individual de responsabilidad limitada, cuyo pago mensual constituyen sumas considerables que se obtienen justamente de la actividad diaria permitida por el concesionario que suprimió abruptamente y que fue constatado por el ministro de fe según documentos de fs. 122 y 204, se dispondrá que para poner fin a esta privación de derechos fundamentales, la Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Antofagasta S.A, deberá permitir la ejecución de los contratos adoptando las medidas necesarias que permitan desarrollar la actividad que acordaron y cualquier diferencia sobre esta situación deberá darse estricto cumplimiento a su propio compromiso plasmado en la cláusula novena.

DÉCIMO QUINTO: Que fijados los actos ilegales y arbitrarios, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República en cuanto “nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”, no es posible acoger el recurso en cuanto se ha transgredido esta disposición constitucional porque la decisión de la recurrida no implica juzgar para resolver un conflicto, sino sólo que adoptó una decisión arbitraria e ilegal unilateralmente buscando sus propios intereses y desconociendo un acuerdo expreso consentido con la subconcesionaria recurrente.

Asimismo tampoco es posible establecer (con relación a las comisiones especiales) que la garantía constitucional conculcada refiere al debido proceso, no sólo por el argumento precedente sino especialmente porque esta garantía no aparece protegida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

DÉCIMO SEXTO: Que infringir inequívocamente el acuerdo plasmado en los contratos subconcesión ya referidos, significa privar del derecho de propiedad a los recurrentes puesto que se ha desconocido el atributo esencial que tenían a propósito del contrato celebrado del jus utendi y jus fruendi, esto es, el uso y goce respecto de local comercial comprendido en la subconcesión para el objeto comercial señalado y analizado en las consideraciones precedentes, de manera que no cabe sino acoger el recurso disponiendo el restablecimiento del imperio del derecho en cuanto los afectados tienen el poder jurídico, oponible a la concesionaria para explotar las instalaciones o áreas entregadas en la actividad acordada en los sendos contratos de subconcesión acompañados.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 19 número 24 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE AGOGE con costas, los recursos de protección interpuestos por el Abogado Carlos Claussen Calvo, en representación de Coffee Break EIRL y nombre reservado, en contra de la Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Antofagasta S.A., quien deberá permitir la ejecución de los contratos de subconcesión de local comercial, celebrados el 26 de noviembre de 2.014 y 16 de enero de 2.015, respectivamente, adoptando las medidas necesarias que permitan desarrollar la actividad pactada en los referidos contratos y cualquier diferencia sobre esta situación, deberá darse estricto cumplimiento a su propio compromiso plasmado en la cláusula novena de los aludidos contratos. Se mantiene la orden de no innovar decretada.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol 3893-2015 (acumulada Rol 3894-2015).

Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Oscar Clavería Guzmán, Sra. nombre reservado y el abogado integrante Sr. Cristian Aedo Barrena. Autoriza el Secretario Subrogante, Sr. Cristian Pérez Ibacache.

En Antofagasta, a veintiséis de agosto de dos mil quince, se notificó por el estado diario la sentencia precedente.

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