nombre reservado con SERVICIO DE SALUD DE ANTOFAGASTA

Antofagasta, a quince de junio de dos mil veintidós VISTOS:

La comparecencia de nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien interpuso recurso de protección en contra del Servicio de Salud de Antofagasta, representado legalmente por su director, nombre reservado, solicitando que se deje sin efecto la resolución TRA 118292/2/2022 y las posteriores; se ordene su reincorporación en iguales condiciones a las que tenía antes de la notificación del acto administrativo y; se ordene el pago de las remuneraciones y emolumentos que le correspondía recibir.

Informó el recurrido, solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso se fundó en la existencia de un acto ilegal y arbitrario del recurrido, consistente en la dictación de la resolución TRA 118292/2/2022, de fecha 11 de marzo del presente -tomada de razón el 28 del mismo mes-, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud incompatible, impidiéndole percibir íntegramente sus remuneraciones desde el 1 de marzo del presente. Lo anterior, vulnerando las garantías contenidas en el artículo 19 N°16, 17 y 24 de la Constitución Política de la República.

Señaló que ha prestado servicios ininterrumpidos para el recurrido, en el Hospital Carlos Cisternas de Calama. Ingresó el 18 de marzo de 2019, como técnico en enfermería de nivel superior (TENS).

Hizo presente que para declarar vacante un cargo por salud incompatible, se debe requerir previamente una evaluación a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), respecto de la condición de recuperabilidad de la salud e impedimento de desempeñar el cargo.

En este contexto, no discute la facultad del recurrido, sino su racionalidad y la falta de fundamentación, ya que COMPIN en su informe contenido en la resolución exenta N°848 del 16 de diciembre de 2021, dio cuenta de que tenía un estado de salud recuperable, lo que deja establecido para los fines estatutarios correspondientes. Por lo tanto, la resolución recurrida no expresa de manera fundada y detallada los hechos en que se funda.

Asimismo, indicó que las licencias médicas se deben a que dio a luz el 28 de mayo de 2020 y que parte del cómputo de las licencias son en virtud del goce del descanso de maternidad y sus extensiones en razón de la pandemia. Además, del listado maestro de licencias se desprende que no tienen observaciones.

En consecuencia, estimó que la resolución impugnada no consideró lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 151 del Estatuto Administrativo, en virtud del cual, para computar los seis meses de licencias médicas, no se considerarán aquellas otorgadas de conformidad al artículo 115 del Estatuto y Título II del Libro II del Código del Trabajo, que se refieren a la protección de la maternidad. Ello, pues desde el 17 de abril de 2020 al 7 de febrero de 2021, estuvo con licencias relativas al descanso de maternidad, las que se sumaron al cómputo determinado por la resolución.

Hizo presente que aun cuando la toma de razón otorga una presunción de legalidad al acto, ello no impide que este sea invalidado si posteriormente se comprueba que tenía vicios o se fundaba en supuestos irregulares.

Concluyó solicitando que se deje sin efecto la resolución TRA 118292/2/2022 y aquella posterior; se ordene su reincorporación en iguales condiciones a las que tenía antes de la notificación del acto administrativo y; se ordene el pago de las remuneraciones y emolumentos que le correspondía recibir.

SEGUNDO: Que en representación del Servicio recurrido, informó la abogada Macarena Flores Aguirre, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

Señaló que no existe acto ilegal o arbitrario, ya que la decisión impugnada fue adoptada tras un procedimiento para declarar vacante el cargo de la ex funcionaria recurrente, fundado en su prolongado ausentismo, actuando dentro de las facultades del Jefe Superior del Servicio y sin que se aprecie vulneración a las garantías invocadas. Además, la Contraloría General de la República se ha pronunciado respecto a esta materia, señalando que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa.

En este contexto, el 15 de noviembre de 2021, el Director del Hospital Carlos Cisternas de Calama, solicitó a la COMPIN una evaluación de irrecuperabilidad de la recurrente, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años. Lo anterior, por haber uso de licencias por trescientos ochenta y siete días, en el periodo que media entre el 10 de noviembre de 2019 a noviembre de 2021.

Así, el 11 de enero del presente, se recibió la resolución exenta N°848 de COMPIN Antofagasta, que resolvió: “Que, Doña nombre reservado, presenta un estado de salud, Recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.”. En mérito de lo anterior, se dictó la resolución N°118292/2022, que fue tomada de razón por la Contraloría con fecha 28 de marzo del presente, y notificada a la recurrente el 1 de abril de este año.

No obstante, hizo presente que no es efectivo que el periodo que la recurrente estuvo gozando de licencia por descanso de maternidad (17 de abril de 2020 al 7 de febrero de 2021) se haya considerado para el computo de la resolución impugnada. Ello, ya que en el acto administrativo solo se consideraron aquellas licencias por enfermedad o accidente común. Si consideraban las licencias por maternidad, habría aumentado el periodo en 125 días, lo que no ocurrió.

Asimismo, indicó que no existe reclamo de la recurrente ante la COMPIN, por la calificación de enfermedad de sus licencias ni alguna calificación distinta de la afección de salud que justificaron las licencias, ni una resolución de la Superintendencia, que modifique la naturaleza común de las mismas.

TERCERO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que de la acción se desprende que la recurrente alega la existencia de actos ilegales y/o arbitrarios efectuados por el recurrido, consistente en la dictación de la resolución TRA 118292/2/2022, de fecha 11 de marzo del presente -tomada de razón el 28 del mismo mes-, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud incompatible, impidiéndole percibir íntegramente sus remuneraciones desde el 1 de marzo del presente.

SEXTO: Que para resolver, en primer lugar se debe determinar cuál es la normativa aplicable en la especie.

Así, en el artículo 146 de la Ley N°18.334 del Estatuto Administrativo, se señala que “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: c) Declaración de vacancia”. Asimismo, el artículo 150 señala cuándo procede esta causal de término, indicando que: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

Ahora bien, en particular, sobre el fundamento invocado por la resolución que por este acto se impugna, el artículo 151 del mismo cuerpo normativo, determina que “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

SÉPTIMO: Que de los antecedentes acompañados y las alegaciones de ambas partes, así como de los fundamentos de la resolución TRA N°118292/2/2022, consta que la vacancia fue declarada de conformidad al inciso primero del artículo 151 previamente citado, esto es, “vacancia de cargo por salud incompatible”, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Asimismo, se desprende del acto impugnado que la decisión se basó en informe de ausentismo de la recurrente, que da cuenta de un total de 457 días de licencia médica, por el periodo comprendido entre el 19 de noviembre de 2019 al 28 de enero del presente, en virtud de licencias médicas aprobadas hasta el 4 de diciembre de 2021 y tres pendientes.

OCTAVO: Que de los fundamentos del recurso, se desprende que un aspecto cuestionado por la recurrente se basa en la inexistencia de un informe de COMPIN que declare su irrecuperabilidad, antecedente necesario para declarar la vacancia del cargo. Por lo tanto, para resolver, es necesario determinar si este trámite previo y la declaración de irrecuperabilidad por la entidad, resultaba necesario para terminar el vínculo laboral de la funcionaria.

Al respecto, en primer debe establecerse que en el artículo 151 se contemplan dos causales de declaración de vacancia, en primer lugar, la salud incompatible para desempeñar el cargo, fundada en la existencia de licencias médicas por el periodo que señala la norma, o bien, en segundo lugar, por salud irrecuperable, declarada por informe de COMPIN, solicitado de conformidad al inciso final del artículo referido.

Por lo tanto, esclarecido lo anterior, necesariamente debe concluirse que para el primer fundamento de vacancia - por salud incompatible - no es necesario que exista una declaración de salud irrecuperable, tal como señala expresamente el inciso 1° parte final del artículo 151, ya que esta se requiere exclusivamente para el segundo presupuesto de vacancia.

NOVENO: Que en consecuencia, en cuanto al primer argumento de la acción, en principio puede estimarse que habiéndose dictado la resolución por la autoridad facultada para ello, de conformidad a la normativa legal vigente, dentro de la esfera de sus competencias y fundada en los antecedentes que se tenían a la vista, no puede considerarse que haya ilegalidad o arbitrariedad en su actuar. Suma a lo anterior, que la resolución fue objeto del trámite de toma de razón el veintiocho de marzo del presente, por parte de la Contraloría, lo que la dota de una presunción de legalidad que no fue desvirtuada.

DÉCIMO: Que sin perjuicio de lo indicado precedentemente, atendida la causal invocada por el Servicio y la ausencia de un informe de COMPIN que concluya la existencia de una salud irrecuperable, debía fundamentarse por el recurrido la incompatibilidad de la salud de la actora, para el ejercicio de sus funciones, para así entender configurada la causal de cese de funciones de la funcionara pública.

Sin embargo, dicho deber de fundamentación no se cumple, ya que según se observa de la resolución recurrida, únicamente se invoca el informe de COMPIN, el periodo de ausentismo por licencias médicas y normativa en la que se basa, sin que se plasmen en ella las razones por las cuales se entendería que la salud de la recurrente es incompatible por el cargo. Por lo tanto, debe concluirse que la enunciación de motivos invocados en el acto administrativo no resulta suficiente para entender que la decisión se encuentre debidamente fundada, especialmente considerando la gravedad de la sanción que se decreta.

UNDÉCIMO: Que como segunda alegación del recurso, se indicó por la actora que el Servicio consideró como fundamento de la declaración de vacancia, el periodo en el cual se encontraba haciendo uso de su descanso por maternidad.

Al respecto, tal como se señaló precedentemente, la resolución impugnada considera un periodo de vacancia de 457 días, desde el 19 de noviembre de 2019 al 28 de enero de 2021. Asimismo, consta de la documentación acompañada que la recurrente tuvo un hijo el 28 de mayo de 2020, y que hasta febrero del año 2021, se encontraba con licencia por maternidad, por extensión del periodo post natal.

Por lo tanto, se puede concluir que para fundar la declaración de vacancia, el Servicio consideró el periodo en que la actora se encontraba con licencia de post natal extendido, el que se encuentra excluido para contabilizar el plazo de seis meses, según disposición expresa del artículo 151 inciso 2° del Estatuto administrativo.

DUODÉCIMO: Que en consecuencia, habiéndose basado el acto impugnado en presupuestos de hecho erróneos, considerando periodos expresamente excluidos por la ley y no existiendo una debida fundamentación, la resolución de la autoridad administrativa deriva en ilegal y arbitraria, y vulnera las garantías de la recurrente, al poner término a su relación laboral y privarla de sus remuneraciones, motivo suficiente para acoger la acción deducida.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE con costas, el recurso deducido por nombre reservado, en contra del Servicio de Salud de Antofagasta y se deja sin efecto la resolución TRA 118292/2/2022, debiendo la recurrida reincorporar a la actora al Servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Se regula en un (1) ingreso mínimo mensual incrementado las costas personales causadas en esta instancia.

Regístrese y comuníquese.

Rol 3845 - 2022 (PROT)