nombre reservado con nombre reservado

Antofagasta, a once de febrero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

nombre reservado, licenciada en trabajo social, nombre reservado, prevencionista de riesgos, Nazario Tito Condori, empresario, y nombre reservado, empresario, todos concejales de la comuna de San nombre reservado, y domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, de dicha localidad, interponen recurso de protección en contra de nombre reservado, en su calidad de Alcalde de la comuna de San nombre reservado, del mismo domicilio anterior, y de nombre reservado, Contralor Regional de Antofagasta, con domicilio en domicilio reservado, por considerar vulnerada la garantía fundamental consagrada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política, por el actuar ilegal y arbitrario de las recurridas.

Informó la Contraloría Regional de Antofagasta y el Alcalde de la comuna de San nombre reservado.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que fundando el recurso sostienen que el Concejo Municipal en sesión N°15 celebrada el 23 de mayo de 2018, acordó la destitución de la administradora municipal nombre reservado Jeréz nombre reservado, por 4 votos a favor de un total de 6, sumándose además el voto del Alcalde, resultando en definitiva 4 votos por su destitución y 3 en contra. En dicha oportunidad, el propio alcalde habría reconocido deficiencias en la gestión de dicha funcionaria, y recién por medio del Decreto Exento N° 1533, del 14 de junio siguiente, se consignó el acta de acuerdo que aprobó la remoción de la administradora municipal.

Explican que posteriormente, en sesión del Concejo Municipal, del 7 de diciembre del año 2018, el Alcalde recurrido informó que contrataría nuevamente como administradora municipal a nombre reservado Jeréz nombre reservado, lo que les resultó extraño, considerando su remoción hace más de 6 meses, sin embargo, la autoridad edilicia manifestó que dicha funcionaria había presentado su renuncia la que fue aceptada y “decretada” por éste, lo que iría en contra del acuerdo del Concejo Municipal y vulneraría normas constitucionales y de la Ley Orgánica de Municipalidades que no específica referidas a las votaciones.

Agregan que con ello, habría quedado en evidencia que el Alcalde no decretó la remoción de la administradora municipal sino que por el contrario aceptó su renuncia el día 12 de junio de 2018, transgrediendo las normas de probidad- que no identifica – al hacerlo con fecha anterior a la que correspondía a la remoción. Incluso el Alcalde recurrido habría contratado mediante el Decreto Exento N° 1937 del 20 de julio de 2018, a la mentada funcionaria bajo la modalidad de honorarios, por trabajos específicos y el 7 de diciembre nuevamente como administradora.

Refieren que en la misma sesión del 7 de diciembre del año 2018, el Alcalde recurrido manifestó que no procedió a decretar la remoción, a virtud de una presentación ante la Contraloría Regional de Antofagasta, en la que dicha entidad informa que el Alcalde si forma parte de la votación de remoción y por tanto, su voluntad debe ser computada a propósito del quórum necesario para disponer dicha medida, lo que también habría sido puesto en conocimiento de los concejales – cuestión que niegan los recurrentes. En ese contexto, refieren que procedieron a votar nuevamente la remoción de la administradora en presencia de cinco de los seis concejales, más el Alcalde recurrido que se suma a la votación, resultando el acuerdo de remoción de cuatro votos a favor y dos en contra, destacando que al 18 de diciembre del año 2018, el Alcalde no ha dictado el Decreto relativo a la remoción de la administradora municipal, esto es, ni aquel correspondiente al acta de sesión de mayo de 2018 ni al del día 7 de diciembre de ese año, fundando según relatan, en el pronunciamiento de la Contraloría Regional de Antofagasta, destacando que carecería de legitimación para solicitar dicho dictamen por no ser el afectado por el acto de remoción e insistiendo que el Alcalde no puede formar parte de la votación de remoción del administrador según lo resuelto por la Excelentísima Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre del año 2018 que transcribe.

Expresan que el presente recurso impugna el Oficio N°23.966 de la Contraloría Regional de Antofagasta, que resta eficacia al acuerdo del Concejo Municipal de San nombre reservado adoptado en sesión N°15 de fecha 23 de mayo del año 2018, referente a la destitución de la administradora municipal, calificando tanto el actuar del Alcalde, y de la Contraloría Regional como ilegales y arbitrarios, en el caso del primero por la omisión de no decretar lo acordado y por parte del Ente de Control, al arrogarse facultades interpretativas, por lo que correspondería dejar sin efecto el Dictamen N°23.968 de ésta última, al considerar al Alcalde dentro del quórum necesario para la remoción del administrador municipal, lo que atentaría contra la garantía constitucional de igualdad ante la ley, sin referirse a otra, a pesar de ser anunciada inicialmente.

Finalmente a modo de suma, ruegan que se ordene dejar sin efecto el dictamen N°23.968 del 10 de agosto de 2018, además del acto administrativo alcaldicio que aceptó la renuncia de la administradora municipal, como el acto que la nombra nuevamente en dicha función y se determine el momento desde el cual el referido acuerdo produce efectos jurídicos.

SEGUNDO: Que informó la Contraloría Regional de Antofagasta, que en lo pertinente explica que lo impugnado a su respecto, es el Oficio N° 2724, del 10 de agosto del año 2018, el cual señaló que el Alcalde debe ser considerado en el quórum contemplado en el artículo 30 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, para llevar a cabo la remoción de la Administradora Municipal, informando tanto a requerimiento del Alcalde, como de la presentación de dos de los hoy recurrentes, que la remoción decretada a ese entonces no cumplía con el quórum exigido por la citada ley orgánica y que la solicitud de reconsideración era idéntica a la planteada y resuelta en el dictamen N° 60.055 del año 2015.

Expresa el informe, que el recurso carecería de objeto a su respecto, por cuanto el mentado acuerdo adoptado en la sesión N° 15 del año 2018, nunca se materializó ni ha dictado el correspondiente Decreto Alcaldicio que la hubiese hecho efectiva, considerando que el término del vínculo estatutario entre la señora nombre reservado, se produjo con ocasión de la aceptación de renuncia voluntaria manifestado en el Decreto Alcaldicio N°852 del 12 de junio del año 2018.

Manifiesta que el recurso aparece extemporáneo, considerando que el acto que la sustenta es el oficio N° 2723 del 10 de agosto del año 2018, época en que al menos los recurrentes María Véliz Guerra y Nazario Tito Condori fueron notificados del mentado oficio. A reglón seguido, sostiene que existe falta de legitimación activa de los recurrentes, al no resultar afectada garantía constitucional alguna de los mismos con ocasión del oficio referido, sin que el presente arbitrio presente la característica de ser una acción popular que habilite su interposición y permita que prospere. También sobre la procedencia del recurso, plantea que el asunto controvertido resulta ajeno a la naturaleza de la acción constitucional, tanto para dejar sin efecto el oficio recurrido, como para realizar un pronunciamiento o declaración sobre la legalidad de los acuerdos de remoción del 23 de mayo y del 7 de diciembre del año 2018.

Indica que no es posible advertir en la emisión del Oficio N°2724 del 20 de agosto del año 2018, un acto ilegal, al limitarse a ejercer las competencias que la Constitución, la Ley Orgánica respectiva y delegación de facultades le corresponde a dicha entidad, sin que pueda estimarse tampoco como un obrar antojadizo o contrario a la razón por no ser compartida dicha interpretación por parte de los recurrentes.

Argumentando sobre la legalidad, cita el artículo 30 de la ley 18.695, que dispone en lo pertinente que el Administrador Municipal será designado por el Alcalde y podrá ser removido por éste o por acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, en tanto, la letra m) del artículo 63 de dicho cuerpo legal, otorga a la autoridad alcaldicia la facultad de convocar y presidir, con derecho a voto el Concejo, de lo que extrae y explica que el mencionado derecho a voto del Alcalde al no haber sido limitado por el citado artículo 30, no puede admitirse que lo sea por la vía interpretativa, de manera que ,en la base de cálculo del quórum requerido para disponer la remoción del cargo de administrador, deber considerarse a dicha autoridad, cuestión que aparecería refrendada en otros dictámenes que cita del año 2008, 2009 y 2015. Incluso más, plantea que la reforma introducida al artículo 86 de la LOC de Municipalidades agregó un nuevo inciso final, que transcribe “Los Alcaldes no serán considerados para el cálculo del quórum exigido para que el concejo pueda sesionar, pero sí en aquel requerido para adoptar acuerdos”

TERCERO: Que informó el abogado Sebastián Huerta Palta, en representación del Alcalde de la Municipalidad de San nombre reservado nombre reservado, quien en primer término alega la extemporaneidad del recurso, en tanto el acto impugnado es del 10 de agosto de 2018, no siendo efectivo que hayan tomado conocimiento de su emisión en el mes de diciembre de 2018, lo mismo resultaría de considerar la omisión en la dictación del decreto para ejecutar la remoción como de la aceptación de la renuncia voluntaria de la funcionaria en cuestión, por cuanto habría transcurrido con creces el plazo perentorio previsto para su interposición.

Explica que tampoco puede calificarse de ilegal la no dictación del decreto de remoción, pues precisamente ello obedecería a la ilegalidad que significaba su suscripción, al no cumplir con el quórum necesario para su aprobación, por el contrario, en el caso de la aceptación de renuncia esta se habría ajustado a lo dispuesto en el artículo 145 de la ley 18.833, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Asimismo, comparte los fundamentos respecto a la legalidad y falta de arbitrariedad en la emisión del Oficio N°2724 del 10 de agosto de 2018 por parte de la Contraloría Regional de Antofagasta por cuanto correspondería únicamente al ejercicio de las facultades legales de dicha entidad, el que además se ajustaría a la propia jurisprudencia de dicho órgano constitucional.

CUARTO: Que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para hacer frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarios, de los cuales derive una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos o garantías expresamente señalados en la misma norma.

QUINTO: Que para una adecuada resolución del asunto debe determinarse, precisamente, qué es lo solicitado.

De acuerdo al petitorio del recurso, se pide dejar sin efecto el Dictamen N°23.968 de 10 de agosto del año 2018 de la Contraloría Regional de Antofagasta.

Además pidió dejar sin efecto el acto administrativo del Alcalde a través del cual decreta y acepta la renuncia de la Administradora Municipal y el acto que la nombra nuevamente en tal cargo.

Requiere de este tribunal que se: “establezca el momento desde el cual el referido acuerdo del concejo municipal produce efectos jurídicos, sin perjuicio de las medidas que estime pertinentes,…”

A este respecto debe indicarse que con fecha 23 de mayo del año 2018, se votó la destitución de la Administradora Municipal de la comuna de San nombre reservado, doña nombre reservado, votando a favor cuatro concejales, en contra dos, y a estos últimos se sumó también el voto del señor Alcalde de la comuna. Este acuerdo nunca se materializó en la medida que el señor Alcalde de la Comuna nunca dictó el decreto alcaldicio haciendo efectiva la remoción.

Con fecha 24 de mayo del año 2018 el señor Alcalde de la comuna solicitó a Contraloría Regional de Antofagasta un pronunciamiento respecto de la legalidad del acuerdo municipal señalado.

El día 5 de junio del año 2018, los concejales María Véliz Guerra y Nazario Tito Condori solicitaron al señor Contralor Regional de Antofagasta dejar sin efecto la reconsideración del Dictamen N°56.101 del año 2008, que trata la forma de computar el quórum exigido en el artículo 30 de la Ley N°18.965.

El día 12 de junio del año 2018, el señor Alcalde de la comuna dictó el decreto N°852/2018, por el cual aceptó la renuncia voluntaria presentada por la señora nombre reservado con esa misma fecha.

Con fecha 20 de julio del año 2018, se contrató a la misma persona para que prestara soporte para el servicio municipal en una serie de materias.

El día 10 de agosto del año 2018, el señor Contralor Regional de Antofagasta mediante oficio N°2.724 se pronunció de acuerdo a lo pedido por el señor Alcalde de la comuna de San nombre reservado indicando que la remoción de la señora nombre reservado no cumplió con el quórum previsto en el artículo 30 de la Ley N°18.695 y, consecuentemente, no aceptó la reconsideración pedida por los señores concejales. Este oficio indica que corresponde su distribución a doña María Véliz Guerra y don Nazario Tito Condori.

No se controvirtió, por último que en el mes de diciembre del año 2018 el señor Alcalde designó a doña nombre reservado nuevamente como administradora municipal.

SEXTO: Que ambas recurridas alegaron la extemporaneidad del recurso.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1° del Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, el mismo debe ser interpuesto: “dentro del plazo falta de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza del acto, desde que haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos,”.

Debe estarse con los recurridos.

Doña nombre reservado y don nombre reservado requirieron al señor Contralor regional de Antofagasta dejar sin efecto el Dictamen de dicho organismo que establece que debe contarse el voto del alcalde de la comuna respectiva al momento de determinar el quórum establecido en el artículo 30 de la Ley 18.695 para que el concejo municipal respectivo pueda destituir al administrador municipal.

El señor Contralor Regional, mediante oficio N°2.724 de 10 de agosto del año 2018, respondió la cuestión de legalidad planteada por el señor Alcalde, estimando que su voto sí debía contabilizarse y desestimó dejar sin efecto un dictamen en el mismo sentido sobre la base que ya se había pronunciado Contraloría General de la República.

Habiendo manifestado el señor Contralor regional que el oficio anterior fue comunicado con la misma fecha a los señores concejales, tal afirmación no ha sido desvirtuada.

Luego, ya con esa fecha estos dos concejales tomaron conocimiento de la decisión de Contraloría Regional y, por la materia de que se trata y su relevancia, resulta evidente que tal cuestión fue conocida, inmediatamente, por los demás concejales de la comuna.

Debe indicarse que estos, por su función en la Municipalidad de San nombre reservado, no pudieron menos que saber que la señora nombre reservado había renunciado a su puesto y su renuncia aceptada por el señor Alcalde, como asimismo, que fue contratada en el mes de julio para asesorar el municipio, entre otras materias, precisamente las relativas al Conejo Municipal según da cuenta el decreto municipal respectivo de 20 de julio del año 2018.

Por la misma razón y por el conocimiento del oficio de Contraloría Regional siempre debieron tener noticia que el señor Alcalde de la comuna no dictó el decreto disponiendo la remoción de la señora nombre reservado.

De esta forma, de todos y cada uno de estos actos y omisiones estuvieron en conocimiento con mucha antelación a los treinta días corridos anteriores a la interposición de su recurso, por lo que el mismo resulta manifiestamente extemporáneo.

No altera lo anterior que también se recurra sobre la decisión del señor Alcalde de designar nuevamente a doña nombre reservado administradora municipal, pues la ilegalidad de esta acto necesariamente está supeditada a la de los actos anteriores, de todos los cuales, como se dijo, no se recurrió oportunamente.

Otro tanto ocurre con la eventual nueva votación de remoción de la señora nombre reservado el día 7 de diciembre del año 2.018. Dicho acto no forma parte de las cuestiones sometidas al conocimiento de este tribunal y la misma deberá ajustarse a la tramitación correspondiente.

SÉPTIMO: Que debiendo rechazarse el recurso por haber sido deducido extemporáneamente. No cabe emitir pronunciamiento sobre el fondo el asunto.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA sin costas, el recurso deducido por nombre reservado, nombre reservado, Nazario Tito Condori y nombre reservado en contra del Alcalde la Ilustre Municipalidad de San nombre reservado y del Contralor Regional de Antofagasta.

Regístrese y comuníquese.

Se deja constancia que se hizo uso de la facultad conferida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

ROL 3459-2018 (PROT)

Redacción del Ministro Titular Sr. Dinko Franulic Cetinic.

No firma la Ministro Titular Sra. Myriam Urbina Perán, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con permiso.