Protección contra Contralor Regional de Antofagasta

Antofagasta, a nueve de octubre de dos mil quince.

VISTOS:

La comparecencia de nombre reservado, abogado, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Contralor Regional de Antofagasta, Víctor Henríquez González y contra el Fiscal Julián Bretón Olmos, ambos con domicilio en domicilio reservado, solicitando se restablezca el imperio del derecho declarando ilegal y arbitraria la formulación de cargo único dispuesta en el sumario administrativo seguido en su contra.

A fojas 100 informó la Contraloría Regional de Antofagasta, instando por el rechazo del recurso.

A fojas 131 se decreto Medida para Mejor Resolver.

A fojas 161 se dio por cumplida la medida y habiéndose adoptado el acuerdo se designo redactor del fallo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso impetrado se funda en que la recurrida mantiene vigente un contrato de trabajo con el Hospital Militar del Norte, prestando servicios de asesoría en materias jurídicas. Tal vínculo se encuentra regulado por la ley 18.476, sobre hospitales de las instituciones de defensa Nacional, sus modificaciones y por el Código del Trabajo.

Indica que la Contraloría Regional ordenó la instrucción de un sumario administrativo a efectos de determinar responsabilidades por el pago a los trabajadores del Hospital de una serie de beneficios improcedentes. Con fecha 12 de junio de 2015, fue notificada de una formulación de cargos en la que se le imputaba infringir el principio de probidad establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado al visar la resolución exenta número 45 de fecha 10 de junio de 2014, la que ordenaba el pago a los trabajadores de ese recinto asistencial, del bono contemplado en el artículo 30 de la ley 20.559.

Se le imputó además la vulneración de los artículos 1, 5,6,9,16 y 19 de la ley 10.336, sobre organización y atribuciones de la Contraloría General de la República.

Afirma al respecto que conforme al texto del artículo 19 de la ley 10.336, solo quedan sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, aquellos abogados , fiscales o asesores jurídicos de las distintas reparticiones públicas sometidas al control de la Contraloría, que no tengan a su cargo defensa judicial. La norma en comento a continuación señala que corresponderá al contralor dictar las normas del servicio necesarias para hacer expedita esta disposición.

En este sentido, afirma que fue contratada por el Hospital Militar del Norte sin que conste la excepción de litigar ante los tribunales de justicia, de tal manera que ha ejercido los intereses de esta repartición ante diferentes entidades jurisdiccionales.

Por lo anterior, entiende que el fiscal instructor y el organismo contralor son incompetentes para formular cargos en su contra, habiendo solicitado una declaración en este sentido sin que hasta la fecha exista pronunciamiento. Además, se le han negado una serie de diligencias que fueron solicitadas en su escrito de contestación.

En cuanto a los hechos que motivaron el sumario, reconoce que visó la resolución 45 de fecha 10 de junio de 2014, la que ordenó el pago de los bonos establecidos en las leyes 20.642, 20.717 y 20.559 a todos aquellos trabajadores que reunieran los requisitos para percibirlo de acuerdo a lo ordenado por la Contraloría Regional.

Luego, al citar la referida resolución, indica que esta determinaba entre otros asuntos oficiar a la Contraloría Regional a fin de que aclarara si procedía o no el pago para determinados trabajadores. Por lo tanto, afirma que se acató absoluta y totalmente lo dispuesto por el organismo contralor, siendo la instrucción del sumario y la correspondiente formulación de cargos, una cuestión improcedente e infundada.

A continuación efectúa una cronología de los hechos que originaros la resolución en comento, aclarando que esta tuvo como antecedente el dictamen 24.851 de la Contraloría General de la República, que reconoció el derecho al pago del bono especial no imponible de término de conflicto, al personal regido por el Código del Trabajo del Hospital Militar de Santiago. Lo anterior implicó que se estudiara esta posibilidad respecto de los trabajadores del Hospital Militar del Norte, lo que luego de una serie de gestiones se materializó en la resolución exenta número 45 visada por la recurrente.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, se desprende del recurso que se alega una afectación de la garantía de igual protección de la ley en ejercicio de los derechos, del artículo 19 número 3 de la Constitución Política, desde que se señala que ni la Contraloría General de la República ni la Contraloría Regional la pueden fiscalizar, controlar, sumariar, formular cargos o sancionar, pues de otra manera se estaría transgrediendo el principio del debido proceso al carecer de facultades legales para proceder en su contra.

En cuanto al mismo punto cita el artículo 8° del Pacto de San nombre reservado Rica, referido al debido proceso.

Se citan por último los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

SEGUNDO: Que informando los recurridos, expusieron en primer término que por medio de los oficios 2.173, 2.279 y 2.269, todos de fecha 2 de mayo de 2014, se atendieron diversas consultas del Hospital Militar del Norte solicitando el entero de un bono no imponible, informándose que este se encontraba prescrito y que por lo tanto no correspondía concederlo a funcionarios que lo hubieren reclamado con posterioridad al mes de diciembre de 2013. Posteriormente por medio de oficio 3.886 de 6 de agosto de 2014, se reitera lo señalado precedentemente en atención a una consulta sobre la misma materia.

Luego, por medio de oficio 5.186 de fecha 3 de noviembre de 2014, se toma conocimiento de la dictación de la resolución exenta número 45, de fecha 10 de junio de 2014, la que ordenó el pago del referido bono especial no imponible respecto de aquellos servidores que no reclamaron su entero ante la propia Contraloría Regional o que, habiéndolo recabado, obtuvieron pronunciamiento favorable, porque exigieron su derecho dentro de plazo.

Con ocasión de estos hechos se inició un procedimiento disciplinario, en el que considerando el resultado de las diligencias practicadas, dentro del que se encuentra un informe especial que determina un perjuicio patrimonial para el Hospital Militar del Norte por $ 65.445.000, se procedió a formular el cargo único, entre otros, a la recurrente, lo que le fue notificado con fecha 12 de junio del año en curso.

Respecto de la acción impetrada señala que en el libelo no se expresa la forma mediante la que su actuar vulneraría garantías constitucionales, lo que conforme al artículo 20 de la Constitución Política y la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia es un requisito del recurso en cuestión. Conforme a lo anterior, la acción intentada no puede prosperar.

Ahora bien, del tenor del recurso, se infiere que más que procurar una pronta cautela lo que se pide es que se precise si la recurrente se encuentra sometida a la fiscalización de la Contraloría Regional y si la cabria responsabilidad en los hechos que describe, lo que excede el ámbito de la acción interpuesta.

En particular, aduce que la Contraloría General tiene facultad para incoar procedimientos disciplinarios, lo que encuentra sustento jurídico en el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política y en los artículos 1, 131 y siguientes de la ley 10.336, delegándose dicha facultad en la sede regional por medio de resolución número 1002 de 2011. Además, el artículo 9, letra n) de la referida normativa, dispone que las Contralorías Regionales tienen la atribución de instruir los sumarios administrativos e investigaciones sumarias que disponga el Contralor Regional de conformidad a la ley y al Reglamento de Sumarios aprobado por resolución número 510 de 2013, el que a su vez establece una normativa que protege adecuadamente a los servidores públicos afectos a sus disposiciones.

De esta manera no corresponde que un acto dictado en un sumario instruido en virtud de las potestades constitucionales y legales del Fiscal y la Contraloría Regional, incoado según el procedimiento reglamentario, sea objeto del recurso de la especie.

En cuanto al fondo, señala que en cumplimiento de las facultades que la Constitución y la ley otorgan a la Contraloría General, se inició el sumario administrativo de que se trata, designándose a Julián Bretón Olmos como fiscal sumariante. Este procedimiento sancionatorio se ha regido por lo dispuesto en los artículos 131 y siguientes de la ley 10.336 y el reglamento de sumarios contendido en la resolución 510 de 2013, pues en efecto se inició mediante la resolución que individualizó al fiscal instructor e indicó los hechos que lo motivan, se le otorgó a los intervinientes la posibilidad de hacer presente implicancias o recusaciones, y una vez cerrada la etapa indagatoria se formularon los cargos respectivos.

Respecto a la alegación de que a la recurrente se le han denegado diligencias que pide en su escrito de contestación, precisa que conforme al artículo 29 de la referida resolución 510 de 2013, pueden rechazarse aquellas diligencias que no fueren conducentes al esclarecimiento de los hechos o a determinar la responsabilidad de los involucrados, lo que fue declarado respecto de la solicitud de la recurrente. Además, dicha disposición establece la posibilidad de reclamar de esta resolución ante el Jefe de la Unidad Jurídica en las Contralorías Regionales dentro de segundo día, lo que no se realizó en la instancia pertinente, no siendo idóneo el recurso de protección para discutir asuntos propios de un procedimiento sumarial.

En mérito de lo señalado, concluye la acción de protección ha sido dirigida en contra de actuaciones legítimas de un fiscal sumariante, dentro de un procedimiento incoado por la sede regional en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que las establecen, con pleno respeto al debido proceso.

Sobre de las atribuciones fiscalizadoras de la Contraloría respecto del personal del Hospital Militar del Norte, especifica que la recurrente conforme a los artículos 1 y 3 de la ley 18.476 se rige por las normas laborales y previsionales propias del sector privado, esto es las del Código del Trabajo. A su vez, las facultades que permiten a la Contraloría General instruir sumarios administrativos, es aplicable al caso de la recurrente, toda vez que los funcionarios regidos por el Código del Trabajo que desempeñan funciones en órganos o entidades de la administración, son servidores públicos, regidos por ese cuerpo normativo, el que se convierte en su estatuto y tiene para ella una naturaleza derecho público. En ese sentido, refiere el dictamen 7.604 de 2003, que se pronuncia en este sentido respecto del Hospital Militar de Santiago, institución de igual naturaleza que el Hospital Militar del Norte.

Por lo anterior, de acuerdo a los artículos 1 y 6 de la ley 10.336, constituyendo el Hospital Militar del Norte una institución pública, corresponde a la Contraloría el control e interpretación de las disposiciones que rigen a sus funcionarios, los que tienen la calidad de servidores públicos, incluso cuando tengan como régimen estatutario el Código del Trabajo, siendo procedente el inicio del procedimiento disciplinario ya referido.

Ahora bien, estima necesario precisar que conforme al artículo 19 de la ley 10.336, los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la administración pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría, que no tengan a su cargo defensa judicial, quedan sujetos a la dependencia técnica de esta institución, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas. Este punto es plenamente aplicable para el caso de la recurrente, atendido que la materia investigada en el sumario administrativo incoado no es un asunto que implique la defensa judicial del Hospital Militar del Norte, sino que consiste en la dictación de un acto administrativo.

La interpretación que efectúa la contraria en este punto, implicaría que un abogado por el hecho de asumir la defensa judicial de un servicio, quedaría sustraído de la fiscalización de la Contraria Regional, y en consecuencia, exento responsabilidad disciplinaria si al actuar en materias de índole administrativo como asesor jurídico, participa o valida una decisión contraria al ordenamiento jurídico o la jurisprudencia administrativa emitida al respecto, como precisamente ocurrió en la especie.

Luego hace referencia a la obligatoriedad de los dictámenes de la Contraloría General de la República, cuyo incumplimiento puede acarrear responsabilidades administrativas respecto de quienes están sujetos a dichos pronunciamientos, responsabilidad que debe determinarse a través del correspondiente proceso disciplinario.

Alega con posterioridad, en atención a lo expuesto, que no es posible calificar de arbitrario la actuación del organismo fiscalizador, como asimismo, tampoco es posible apreciar la vulneración de derechos condicionales respecto a la recurrente.

Respecto a esto último, señala sobre la igualdad de la ley, el cargo formulado por el fiscal instructor se limita a representar formalmente la conducta de la recurrente y, de ese modo, configurar de manera objetiva y fundada la eventual infracción de carácter administrativo que se le imputa,. En este sentido, lo actuado en orden de investigar la existencia de eventuales responsabilidades y la formulación del indicado cargo, de manera alguna ha vulnerado el derecho de igualdad ante la ley.

Respecto al derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, estima que esta alegación debe ser rechazada, toda vez que esta sede regional no ha desempeñado una labor jurisdiccional, sino que solamente ha hecho uso de las potestades que la Constitución Política y la ley le confieren.

Por último, si bien no se argumenta de que manera se estima vulnerada la garantía constitucional del derecho de propiedad, el acto impugnado en ningún caso podría causar una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la misma, por cuanto no constituye el acto terminal del procedimiento disciplinario en cuestión, sino que se trata de una actuación preparatoria dentro un proceso aún no afinado, sin que pueda advertirse como la imputación formulada puede afectar la propiedad de los bienes, corporales o incorporales de la recurrente.

Por todo lo anterior, estima que la acción cautelar impetrada debe ser desestimada.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar, es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, igualmente, es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con éstos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los taxativamente enumerados en el artículo 20 de este cuerpo legal.

SEXTO: Que de los documentos acompañados a este proceso, apreciados conforme a las Reglas de la Sana Crítica, queda acreditado que el Hospital Militar del Norte contrató con fecha 5 de agosto del año 2011 a la recurrente como “asesor juridico”, quedando el trabajador según se desprende de la cláusula novena, afecto a las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en los párrafos 5 y 6 del Título III de la Ley 18.834 de 1990 (Estatuto Administrtivo) y demás contempladas en la Ley. Asimismo no se ha discutido que el actuar que ha sido objeto del sumario ordenado por la Contraloría Regional de esta ciudad, fue el de haber visado la recurrente la Resolución Exenta Nº 45 de 2014, que ordenó el pago a los trabajadores regidos por el Código del Trabajo, del Hospital Militar del Norte, de un bono especial contemplado en el artículo 30 de la Ley 20.559 (reajuste de remuneraciones a trabajadores del Sector Público)

SÉPTIMO:

Que respecto a la alegación hecha por la recurrente de ser incompetente el Fiscal a cargo del sumario para formular cargos en su contra, y de ser incompetente la misma Contraloría, por no encontrase sus contrato sujeto a los requisitos establecidos en el artículo 19 de la Ley 10.336, es necesario precisar que la recurrente trabaja en el Hospital Militar del Norte, contrato indefinido, donde expresamente quedó establecido que se le aplican las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en los párrafos 5 y 6 del Título III de la Ley 18.834 de 1990 (Estatuto Administrtivo). Sin perjuicio de esto la mención a estas normas es de carácter expcepcional por lo que concluye bien la recurrente al expresa que no está sujeta al control de la Contraloría por su actuar, teniendo en especial consideración que si bien la Contraloría legalmente tiene la obligación de instruir sumarios cuando una determinada actuación realizada por un ente sujeto a su fiscalización no ha sido llevada conforme a derecho, y en el caso particular por haberse pagado un bono –por una institución perteneceiente al Estado- no obstante los diversos pronunciamientos de la Contraloría poniendo atención de la prescripción de los bonos a que tenían derecho los trabajadores del Hospital.

De conformidad a los artículos 1 y 6 de la Ley 10.336, tratándose de una institución pública corresponde a la Contraloría el control y la interpretación de las disposiciones que rigen a sus funcionarios, lo que tienen la calidad de servidores públicos, incluso cuando ellos se rigan por el Código del Trabajo, pero no en el caso de la recurrente que a mayor abundamiento sólo actuó con “su visto bueno” a una decisión adminsitrativa que tenía respaldo de la Contraloría, respecto a la no aplicación de la prescripción a ciertos funcionarios.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 19 N° 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se dispone que: SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del Contralor Regional de Antofagasta, señor Víctor Henríquez González y contra el Fiscal señor Julián Bretón Olmos, debiendo los recurridos abstenerse de seguir tramitando una sumario adminsitrativo respecto de quien no detenta la posición legal para serlo.

Notifíquese, regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol Nº 3391-2015.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Fernando Orellana Torres.

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado por la Primera Sala, integrada por el Ministro Titular Oscar Clavería Guzmán, la Ministro Titular Sra. Jasna Pavlich Núñez y el Abogado Integrante Sr. Fernando Orellana Torres. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. Cristian Pérez Ibacache.

En Antofagasta, a nueve de octubre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

15