nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Antofagasta, a veintiocho de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS:

La comparecencia de Juan Guzmán Zúñiga, abogado, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en favor de nombre reservado, boliviano, cédula para extranjeros N°RUT reservado, de su mismo domicilio, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado por don nombre reservado, pidiendo se deje sin efecto la Resolución Exenta N°23132941 de 9 de mayo de 2023, y ordenar la continuación de la tramitación de la solicitud de residencia temporal realizada por el recurrente, o las medidas que se consideren pertinentes.

Informó el recurrido, solicitando el rechazo de la acción.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso se funda en la existencia de una omisión ilegal y arbitraria, que afecta el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, consistente en el rechazo de la solicitud de residencia temporal efectuada por el recurrente.

Refiere que por Resolución Exenta Nº23132941 de fecha 9 de mayo de 2023, se rechazó la solicitud de residencia temporal solicitada por el recurrente, indicando la autoridad administrativa que en virtud de los antecedentes analizados, el recurrente no cumple con los requisitos que lo habilitan para residir en el país, debido a que presenta antecedentes negativos en su país de origen, específicamente causa por sentencia condenatoria ejecutoriada de fecha 5 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Instrucción de provincia cautelar de Chuquisaca, por el delito de homicidio y lesiones graves y gravísimas en accidente de tránsito.

Expresa que si bien esa situación es efectiva, ello ocurrió el año 2014, es decir, han transcurrido más de 8 años.

Dice que la autoridad administrativa ha aplicado la normativa de la ley 21.325 y no la legislación vigente en relación con la prescripción de las penas, siendo por ende la resolución exenta Nº17.379 de fecha 18 de abril de 2023 arbitraria e ilegal (debió haber dicho resolución exenta N°23132941 de 9 de mayo de 2023).

Explica que consta en el certificado de antecedentes penales del recurrente, una sentencia ejecutoriada condenatoria, quedando ejecutoriada el 5 de noviembre de 2014, añadiendo que conforme al artículo 97 del Código Penal chileno es evidente que la pena se encuentra prescrita al haber transcurrido más de 9 años.

Destaca y reproduce el contenido del artículo 11 de la ley 21.325, para luego indicar que se ha vulnerado el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, agregando que en el caso de marras el acto ilegal y arbitrario es la Resolución Exenta Nº23132941 de 9 de mayo de 2023, que rechaza la solicitud de residencia temporal solicitada por el recurrente, sin aplicar la normativa pertinente relativa a la prescripción de las penas, porque por una situación acaecida hace más de 9 años se le está impidiendo su regularización migratoria, obviando los principios contemplados en la ley 21.325, existiendo una diferencia entre los ciudadanos chilenos y extranjeros, debido a que a un ciudadano chileno se le aplica el código penal, pero en este caso al recurrente de nacionalidad boliviana no se le está aplicando la prescripción de la pena.

Por lo anterior pide se ordene al recurrido a dejar sin efecto la Resolución Exenta Nº23132941 de fecha 9 de mayo de 2023, ordenando asimismo, la continuación de la tramitación de la solicitud de residencia temporal realizada por el recurrente, o las medidas que se consideren pertinentes.

SEGUNDO: Que informó el abogado Guillermo Quezada Bruzzone, abogado de la Dirección Regional de Antofagasta del Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo de la acción constitucional, por cuanto no existe acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal y que atente contra alguna de las garantías del artículo 20 de la Constitución Política.

Refiere que el 6 de octubre de 2021, el recurrente de nacionalidad Boliviana, pidió regularizar su situación migratoria según el Proceso de Regularización del artículo 8° transitorio de la Ley 21.325, pero de acuerdo al citado proceso, el solicitante no podía optar a un visado temporal si mantenía antecedentes penales, tal como lo describe expresamente la norma, pues, el proceso sólo beneficia a quienes no cuenten con antecedentes penales en Chile o en el extranjero.

Afirma que el recurrente registra antecedentes negativos en Bolivia, conforme a sentencia condenatoria ejecutoriada con fecha 5 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Instrucción del departamento de Chuquisaca, Provincia nombre reservado, por el delito de homicidio y lesiones graves y gravísimas en accidente de tránsito, delito de acción pública; por ello mediante Resolución Exenta N°23132941 de fecha 9 de mayo de 2023 emitida por el Servicio Nacional de Migraciones, se rechazó la solicitud de regularización, con abandono del país, por no dar cumplimiento estricto al proceso de regularización regulado bajo el artículo 8 transitorio de la Ley n° 21.325, agregando que actualmente el recurrente se encuentra en situación irregular.

Explica que el recurrente se inscribió en el proceso de regularización migratoria extraordinaria promovido por esa autoridad el año 2021, el que tuvo por fin otorgar la oportunidad a aquellos extranjeros que mantengan una situación migratoria irregular en Chile, para insertarse en la comunidad y permitirles contribuir al desarrollo del país, brindándoles la opción para que puedan solicitar a la autoridad administrativa un visado temporal cumpliendo la legislación migratoria; así, el recurrente solicitó acogerse al proceso de regularización establecida en la Ley 21.325 y contra la presentación del recurrente se otorgó un permiso de trabajo, de forma gratuita y con vigencia mientras su solicitud se encuentre en trámite; permiso que acreditaba la residencia regular del recurrente durante todo el período de tramitación de su solicitud.

Precisa que la resolución exenta impugnada tuvo lugar estando vigente el D.L. 1094 del año 1975, amparada por la Ley 21.325 la cual, si bien aún no estaba vigente en esa fecha, en su artículo octavo transitorio regulaba los requisitos para poder acceder al proceso de regularización especial del año 2021. Agrega que se establecen los requisitos para acceder a la regularización de los extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos habilitados con anterioridad al 18 de marzo de 2020, y se encuentren en situación migratoria irregular; y su numeral 2° dispone los requisitos para quienes quieran postular a este beneficio, señalando expresamente en su letra c) que para poder solicitar esta regularización se requiere no tener antecedentes penales.

Por lo expuesto, la recurrente no podía si no saber que el beneficio de la regularización migratoria, solo beneficiaba a quienes no tenían antecedentes penales, lo que evidencia que la autoridad migratoria ha actuado dentro del marco de sus atribuciones al momento de dictar su Resolución Exenta N°23132941 de fecha 09 de mayo de 2023.

Indica a mayor abundamiento, que la razón para haber rechazado su solicitud de regularización, fue el hecho de mantener antecedentes penales, en su país de origen, por lo que procedía rechazar la solicitud presentada por el extranjero recurrente, dado que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 8° transitorio de la ley N°21.235, por lo que no es posible regularizar su situación migratoria en el país a través del proceso de regularización migratoria del año 2021; lo que está relacionado con el fin u objetivo que se persigue con esta selección, que no es otro que, además del bienestar común, el de reconocer el poder estatal para gestionar la migración, en términos de definir los casos o situaciones en que no puede ser tolerada la presencia de un extranjero en el territorio nacional.

Del artículo expuesto, se deduce que uno de los requisitos para regularizarse de acuerdo al artículo octavo transitorio de la Ley 21.325 es no contar con antecedentes penales, situación que en el caso de autos no se cumple. Estableciéndose la legalidad y mérito para haber rechazado la solicitud de regularización migratoria del año 2021.

Explica que en términos simples, la autoridad migratoria se encuentra siempre, en principio, obligada a disponer el abandono del territorio nacional de un extranjero a quien se le haya rechazado o revocado un permiso de residencia. Así lo disponía el artículo 67 inciso segundo del Decreto Ley 1.094, vigente al momento de rechazarse la solicitud de regularización, por tanto, es una disposición imperativa respecto de lo que debe hacer la autoridad migratoria, pero al mismo tiempo, es una orden de carácter voluntario.

Seguidamente indica que por registrar antecedentes negativos en Bolivia, el extranjero se encuentra en la conducta descrita en el artículo 64 N°1, artículo 15 N°3 del Decreto Ley N°1.094, en relación con lo dispuesto en el artículo 67 del mismo cuerpo legal, y el artículo 8 transitorio de la Ley 21.325, y fue por ello que la autoridad procedió a dictar la Resolución Exenta N°23132941.

Expresa que según lo referido, y considerando que la orden de abandono y/o expulsión de un extranjero, debe analizarse a la luz de la prohibición de ingreso a territorio nacional, en el caso de marras, efectivamente existe una interpretación conforme a lo indicado, porque en la extinta normativa migratoria -el Decreto Ley 1.094- y en la nueva normativa migratoria, regulada en la Ley 21.325, se establece la prohibición de ingreso a territorio nacional, respecto a quien se encuentre condenado por delito de homicidio, tal como refiere el artículo 15 N°3 del DL 1.094 y el articulo 32 N°5 de la Ley 21.325, que reproduce en lo medular.

Sostiene que los citados artículos, dicen relación con aquel fundamento legal objetivo en que se encuentra el recurrente, reiterando que el rechazo de la solicitud de regularización extraordinaria, se basa en lo dispuesto expresamente en el artículo octavo transitorio de la Ley 21.325, que por cierto, responde interpretativamente a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 21.325, en cuanto a las prohibiciones imperativas de ingreso a territorio nacional, demostrando coherencia interpretativa en cuanto al otorgamiento y denegación de beneficios migratorios.

Finalmente señala que de la normativa de marras y la Constitución Política de la República, resulta evidente que no ha existido por parte de esa autoridad un acto ilegal que haya privado, perturbado o amenazado en forma alguna las garantías constitucionales reconocidas por nuestra Carta Fundamental.

TERCERO: Que, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que en la especie, se dirige la acción en contra del supuesto actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, consistente en el rechazo de la solicitud de regularización migratoria del recurrente, mediante Resolución Exenta N°23132941 de 9 de mayo de 2023, y no respecto del rechazo de la solicitud de residencia temporal como se sostuvo en el recurso.

SEXTO: Que no es posible advertir ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de la recurrida que permita acoger la acción constitucional incoada, por cuanto del análisis de la normativa fundante de la decisión impugnada, contenida en la Resolución Exenta N°23132941 de 9 de mayo de 2023, es posible constatar que la situación del recurrente efectivamente se enmarca en la hipótesis señalada por el Servicio, habilitándole al recurrido para rechazar la solicitud de regularización migratoria.

En efecto, el artículo octavo transitorio de la Ley 21.325 dispone: “Los extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos habilitados con anterioridad al 18 de marzo de 2020 y se encuentren en situación migratoria irregular podrán, dentro del plazo de ciento ochenta días contados a partir de la publicación de la presente ley, solicitar un visado de residencia temporal sin ser sancionados administrativamente. Se otorgará el visado solicitado a todos aquellos que no tengan antecedentes penales. Una vez ingresada la solicitud, se les concederá un permiso temporal para la realización de actividades remuneradas durante el tiempo que demore su tramitación.

Se autoriza el egreso del territorio nacional de aquellos extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos no habilitados, dentro del plazo de ciento ochenta días contados a partir de la publicación de la presente ley, sin que se les aplique sanción ni prohibición de ingreso al país. Tales extranjeros, de forma posterior a su egreso, podrán ingresar al país o solicitar residencia temporal, según corresponda, conforme a la normativa aplicable.

La policía no podrá permitir la salida del país de los extranjeros que se encuentren afectados por arraigo judicial o por alguna medida cautelar de prohibición de salir del país, salvo que previamente obtengan del tribunal respectivo la autorización correspondiente.”

A su turno, el artículo 32 N°5 del mismo cuerpo legal, señala sic: “Artículo 32.- Prohibiciones imperativas. Se prohíbe el ingreso al país a los extranjeros que:… 5. Hayan sido condenados en Chile o en el extranjero, o se encuentren en procesos judiciales pendientes en el extranjero informados por la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL) o por los organismos de justicia con que Chile tiene convenios, por los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes o de armas, lavado de activos, tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, trata de personas según lo dispuesto en el artículo 411 quáter inciso segundo del Código Penal, lesa humanidad, genocidio, tortura, terrorismo, homicidio, femicidio, parricidio, infanticidio, secuestro, sustracción o secuestro de menores considerando lo prescrito en el artículo 141 inciso quinto e inciso final del Código Penal, robo con intimidación o violencia, robo con homicidio y robo con violación; la comercialización, producción, importación, exportación, distribución, difusión, adquisición, almacenamiento o exhibición de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, donde se utilice menores de edad; aquellos contemplados en los párrafos V y VI del Título séptimo y en los artículos 395, 396 y 397 numeral 1º, todos del Libro II del Código Penal”.

De lo anterior y como se dijo, se colige que el acto no es ilegal ni arbitrario, por cuanto la autoridad migratoria evidentemente ha actuado dentro de las facultades otorgadas por ley, fundando, asimismo, debidamente el acto decisorio impugnado, razones que bastan para rechazar el recurso de protección interpuesto.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, el recurso interpuesto por el abogado Juan Guzmán Zúñiga en favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Regístrese y comuníquese.

Rol 3214-2023 (Protección)