nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

Antofagasta, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

nombre reservado, orientadora familiar, cédula nacional de identidad número RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección por vulneración de derechos constitucionales alegados en el recurso, en contra del Servicio Nacional de Menores, representado por su Directora Nacional Susana Tondra Mitri, con domicilio en domicilio reservado.

Evacúa informe el recurrido, instando por el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: nombre reservado, orientadora familiar interponiendo Recurso de Protección en contra del Servicio Nacional de Menores o SENAME, representado por su Directora Nacional Susana Tondra Mitri, por el acto arbitrario e ilegal cometido por la recurrida consistente en la dictación de la Resolución Exenta N° 263/2036/2018 dictada el 24 de septiembre de 2018 y notificada el día 28 del mismo año, mediante la cual decide poner término anticipado a su designación como funcionaria a contrata. Alega que dicho acto no cumple con los requisitos generales de todo acto administrativo, por cuanto no se encuentra justificado, vulnerando el principio de juridicidad de los órganos de la administración, y sustentado en un procedimiento que desconoce los principios del debido proceso asegurados por nuestra carta fundamental, vulnerando en definitiva su legítimo ejercicio de las garantías establecidas por la Constitución Política de la República en los números 2°, 3° y 24° de su artículo 19. Solicitando en definitiva dejar sin efecto la Resolución Exenta recurrida y ordenar que la recurrida tome las medidas administrativas para ser reincorporada como funcionaria a contrata del Sename a fin de reestablecer el imperio del derecho.

Funda su acción cautelar en los siguientes hechos: señala que posee formación universitaria de Orientadora Familiar con más de veinte años de experiencia, de los cuales gran parte han sido en el Sename. Así, en agosto del presente año fue seleccionada para ocupar el cargo de Educador de Trato Directo del Centro de Reclusión Cerrado (CRC), Semicerrado (CSC) en esta ciudad, comenzando el 3 de septiembre a prestar sus servicios, con una duración preliminar hasta el 3 de diciembre de los corrientes.

Indica que al ingresar al Centro fue recibida por su Director nombre reservado, quien la presentó a otros funcionarios y a los menores que son atendidos en el centro, llamándole la atención que los menores se refirieran a ella como “la sapa”, sin embargo, no le dio mayor importancia.

El día 6 de septiembre fue destinada como personal de apoyo a la casa número 3 del Centro, para apoyar la labor de la educadora Danielle Amaya, ingresando al turno a las 08:00 horas mientras los jóvenes realizaban sus labores de aseo personal y orden de la residencia. Posteriormente, se disponía a realizar una actividad de pintura y trabajos manuales con los jóvenes, es en esa circunstancia, que un grupo de jóvenes le solicitó las llaves de un dormitorio para sacar algo que se les había quedado, y otro joven las solicitó para ir a descansar puesto que se encontraba enfermo.

Cuando se dirigía a realizar su taller se percata que aún 4 jóvenes se encontraban en la pieza, dirigiéndose a la misma para verificar si se encontraban bien y preguntarles qué estaban haciendo. Cuando entró se percata que estaban fumando y conversando, les solicitó que salieran del lugar porque no estaba permitido, mientras ellos la interrogaban por su trabajo en centros de Santiago, y para entablar lazos con ellos, también les consultó algunos cosas sobre ellos, nombres, edades, motivo por el que se encontraban ahí, familia, etc., todo dentro del contexto de una conversación común que duró entre 10 y 15 minutos.

Luego, cuando va a buscar los implementos para realizar el taller, se percata que los jóvenes seguían en la pieza, y atendido que la otra educadora le estaba solicitando que las cerrará fue a decirles que salieran, verificando si el otro joven enfermo podía hacerlo, quien al momento de ingresar a la habitación le solicita que se retire porque se sentía mal, a raíz de lo anterior, lo tapó con una frazada y salió del lugar.

Los días siguientes realizó sus funciones con normalidad, hasta el 13 de septiembre de 2018. Ese día, según refiere, aproximadamente a las 18:30 horas, el director le solicita que la acompañe a su oficina informándole que estaba separada de sus funciones. Ante su sorpresa, le responde que existía una acusación en su contra de los jóvenes de la casa N° 3, sin indicarle mayores antecedentes más que un acta que firmó.

Después dicha separación, estuvo en la bodega del centro durante tres días, época que no tuvo ningún antecedente de la acusación en su contra, hasta que el día 24 de septiembre fue citada nuevamente a la oficina del Director del Centro, donde se encontraba reunida la Directora Regional con otros funcionarios, indicándole que desde ese momento cesaba en sus funciones, en razón que el Sename se encontraba en la mira de todos y no se iba a permitir un caso así, solicitándole que firmará el acta de notificación de término de contrato a lo que se negó, sin embargo le dijeron que le enviarían la misma por correo certificado.

Finalmente, recibió en su domicilio correo certificado con la copia de la resolución recurrida que dispuso el término anticipado de su cargo a contrata.

SEGUNDO: Que, Susana Tondra Mitri, Directora Nacional del Sename, evacuó informe sobre el recurso solicitando su rechazo con costas, en base a los siguientes antecedentes.

En primer término, alega falta de legitimación pasiva del servicio recurrido por no poseer personalidad jurídica y patrimonio propio, careciendo de la calidad de persona, requisito básico para ser sujeto procesal. Como se desprende del recurso, el actor dirigió su acción en contra del Sename, un servicio gubernamental “centralizado”, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y por tanto carente de personalidad jurídica, patrimonio propio y subordinado jerárquicamente al Presidente de la República, no teniendo legitimidad procesal activa o pasiva, ya que su intervención solo puede realizarse a través del Fisco del Chile, en su calidad de Corporación de Derecho público con personalidad y patrimonio propio. Por los motivos expuestos, y lo dispuesto en el Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y las normas de emplazamiento judicial del Código de Procedimiento Civil, la acción fue mal interpuesta. Finalmente, la falta de legitimación pasiva está determinada por aplicación del principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y el artículo 2° de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Luego, refiriéndose a los hechos que motivan el recurso indica que la resolución impugnada ha cumplido íntegramente los requisitos de la Ley N°19.880, entre ellos, contar con la debida fundamentación que permite sustentar la decisión de la autoridad, potestad que se encuentra regulada en DFL N° 29 del año 2005 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo y artículo 5° de la ley Orgánica del Sename, debiendo descartarse la arbitrariedad e ilegalidad alegada por la recurrente.

Indica que las motivaciones del acto impugnado se basan en el informe denuncia del 13 de septiembre del año en curso, mediante la cual nombre reservado, profesional de intervención del Centro, constata la acusación formulada por cuatro jóvenes, quienes refieren que el 7 de septiembre la recurrente al ingresar a la pieza de estos había realizado tocaciones en cara anterior interior de su muslo, alcanzado así sus genitales, en presencia de otros jóvenes. Asimismo, sostuvo con ellos, un diálogo de alto contenido erótico y sexual, documento que se adjuntó en el presente informe. Enfatiza que el Sename es un órgano encargado de proteger los derechos de la infancia y la prevención de situaciones vulneradoras de los mismos, teniendo sus profesionales un nivel mayor de responsabilidad en el desempeño de sus funciones, siendo garantes en la protección de aquellos niños y jóvenes que ingresan a los centros del Sename, es así, que aquel funcionario que gozando de tal posición la incumple, hace surgir un nuevo evento lesivo. Así, la recurrente aprovechó su cercanía, confianza y posición para abusar sexualmente de jóvenes internos en el centro, lo cual consta en el propio relato de los menores.

Finalmente, concluye que no se vulneraron las garantías esgrimidas por la recurrente, por cuanto la iniciación de un proceso disciplinario es una facultad discrecional de la autoridad, quien dotada de potestad sancionatoria determina si se instruye o no un proceso disciplinario por los hechos relatados. Ahora bien, si la recurrente pretende equiparar el término anticipado de su contrato a una destitución, resulta una apreciación alejada de la realidad, por cuanto esta última medida disciplinaria es la sanción administrativa más gravosa que trae aparejada la imposibilidad de ingresar a la administración del Estado, no obstante, la contratación de la recurrente establece una cláusula que establece “mientras sean necesarios sus servicios”, en armonía con el carácter de temporalidad que tienen los empleos a contrata, tal como ha sido definido en el artículo 3° del Estatuto Administrativo, de los dictámenes en la materia de Controlaría General de la República y de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que para que pueda acogerse la acción constitucional impetrada, deben reunirse los siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) una conexión de dicha conducta con los derechos y/o garantías amparados por la acción constitucional que se hayan visto amenazados, menoscabados o dañados; c) que las medidas que deban adoptarse para restaurar el imperio del Derecho por esta Corte, no sean desproporcionadas, ni ajenas a las finalidades de garantía del recurso, debiendo ser, además, oportunas.

QUINTO: Que antes de analizar la concurrencia de los requisitos antes señalados, es preciso pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el recurrido, argumentando que, al tratarse de un órgano centralizado, no posee personalidad jurídica, ni patrimonio propio.

Los razonamientos del recurrido no pueden, sin embargo, compartirse. Para rechazar la excepción opuesta, basta señalar que no se está frente a un procedimiento contradictorio que pueda tener efectos en el patrimonio ajeno, sino una acción cautelar de derechos y garantías constitucionales. Y por ello, no se puede exigir, respecto del recurrido, la calidad de persona jurídica, como si se tratase de un juicio de carácter patrimonial. Este argumento se reafirma en el propio Auto Acordado de tramitación del recurso de protección, que en el numeral 3º establece: “Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso. En los casos en que el recurrido sea un organismo público, bastará la notificación al jefe local del servicio o a su representante en el territorio jurisdiccional respectivo”.

Es decir, que el recurso se puede dirigir en contra de la persona, personas o autoridades que según la Corte o el recurrente, hayan virtualmente afectado los derechos o garantías reclamadas, tal como ha ocurrido en la especie.

SEXTO: Que en relación con la ilegalidad, ésta equivale al neologismo, traducido por primera vez al español por Jiménez de Asúa, antijuridicidad (JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho penal, t. III: El Delito, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 5ª edición, p. 956).

No obstante, cabe precisar el alcance de la expresión ilegalidad para el recurso de protección y si ésta puede ser o no, entendida como antijuridicidad. A juicio de esta Corte, resulta patente que la antijuridicidad exigida en el caso del recurso de protección es aquella que se denomina formal y no material, es decir, aquella en que la conducta se opone directamente en contra de una norma positiva y no infringe de modo general los valores del ordenamiento. Así lo ha declarado expresamente nuestra Excma. Corte Suprema, en la sentencia de 5 de julio de 1996, en la que declaró que el recurso de protección persigue proteger los derechos taxativamente mencionados en el texto constitucional, frente a actos ilegales, es decir, contrarios al texto legal, y no frente a actos contrarios al ordenamiento jurídico en su totalidad (Rol 34024, citado por Zúñiga Urbina, Francisco, “Control judicial de los actos políticos. Recurso de protección ante las “cuestiones políticas”, Ius et Praxis 14 Nº 2 (2008), pp. 283-284).

SÉPTIMO: Que esta primera consideración debería llevarnos a concluir que lo que pide el recurrente no se ajusta a las exigencias del recurso de protección, puesto que en el sentido antes indicado no se avizora ilegalidad alguna, en el sentido que pasará a indicarse.

En efecto, al margen de no haberse alegado el acto constitutivo de vulneración de derechos constitucionales como ilegal. De lo que se trata en la especie, en consecuencia, es del ejericio de las atribuciones establecidas en la Ley para el ejercicio de contratación y terminación contractual, acorde a los procedimientos que al Sename, en tanto institución pública, le vienen impuestos.

OCTAVO: Que, corresponde pronunciarse sobre el carácter arbitrario que se le atribuye al acto reclamado.

Como se ha resuelto reiteradamente, la arbitrariedad sólo puede presentarse cuando el acto carece de fundamento o racionalidad, o bien es antojadizo. Visto desde esta perspectiva, no pueden compartirse los juicios del recurrente, por varias razones.

A diferencia de la ilegalidad formal que exige el recurso de protección para ser acogido, la arbitrariedad debe necesariamente analizarse en función de los derechos afectados, la proporcionalidad de acto, pero sobre todo, de su respeto a la dignidad humana.

NOVENO: Que como se viene razonando, en consecuencia, en el caso del recurso de protección, el juez debe hacer una valoración que implica un juicio de ponderación y razonabilidad.

Por proporcionalidad hay que entender el principio constitucional en virtud del cual en la intervención pública o la privada si se ejercen funciones públicas, ha de ser susceptible de alcanzar una finalidad perseguida necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la libertad de los ciudadanos o de otro particular. Lo integran los subprincipios de utilidad, necesidad y proporcionalidad estricto sensu (véase Barnes, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”, p. 500).

Como sea que el recurso de protección no tiene por finalidad la de declarar certeza de derechos o meras declaraciones de ilegalidad o arbitrariedad, menos aún tiene por objeto sancionar conductas, la infracción por la vía de la ilegalidad o arbitrariedad debe traducirse en la vulneración de derechos constitucionales. Y, es en esta parte, que tampoco se avizora la vulneración alegada, como se dirá.

DÉCIMO: Que, en efecto, según los antecedentes que obran en el recurso, dan cuenta que el Director de la recurrida hizo ejercicio de una facultad contenida en el propio contrato que lo vinculaba con la recurrente, pues podía poner término a los servicios anticipadamente. No puede apreciarse, por tanto, en el ejercicio de dicha facultad, por parte de la administración, arbitrariedad alguna, en la medida que no puede resultar afectación ni para la igualdad ante la Ley, ni para el derecho de dominio, que no se tiene sobre un cargo de dicha naturaleza.

Tampoco se avizora arbitrariedad en el ejericio de la facultad, en la medida que se consideró que la conducta de la recurrente podía poner en peligro la esencia de las funciones que el mismo contrato le habría asignado. Si bien es cierto, estamos en presencia de una investigación, en la que no se han determinado responsables, la medida de la recurrida aparece, en este contexto, prudencialmente adaptada, razonable y proporcionada, atendida la finalidad del servicio y en aras a la protección eventual de los menores.

UNDÉCIMO: Que en lo que atañe a la vulneración del artículo 19 Nº 3, es decir, la igual protección ante la ley, la recurrente hace residir la vulneración en una especie de juzgamiento por comisiones especiales.

El Tribunal Constitucional, ha resuelto reiteradamente que los presupuestos mínimos de un debido proceso guardan relación con el debido conocimiento de la imputación, el emplazamiento, la bilateralidad de la audiencia el de aportar pruebas y el de impugnar lo resuelto (STC, roles 481, 529, 1518, 1528, 1838, 1907, 1994, 2053, 2111, 2166, 2371, 2372, 2381, 2626, 2627 y 2682). También se ha resuelto que las garantías del debido proceso se aplican a la actuación de todos los órganos que ejerzan funciones jurisdiccionales o de decisión. Así, no sólo los tribunales, sino incluso órganos de la Administración deben respetar estas garantías cuando afecten a personas y sus bienes (STC roles 616, 808, 1393, 2111, 2381). Véase nombre reservado y nombre reservado (editores), Recoìlación de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-2015), Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 59, 2015, p. 145).

No obstante, no estamos en la hipótesis en la que la norma resulta aplicable. No hay, a juicio de esta Corte, un juicio, ni una comisión especial que juzgue una conducta, sino, por el contrario, una evaluación prudencial preventiva, tendiente a evitar que la indemnidad de los menores, razón de ser del Sename, sea dañada injustamente. No puede, en este sentido, aparecer como prejuzgamiento o juzgamiento penal, las medidas de salvaguarda, basada en el ejercicio de una facultad contractual, que no aparece así desproporcionada.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el deducido por nombre reservado en contra del Servicio Nacional de Menores o SENAME, representado por la Directora Nacional Susana Tondra Mitri.

Se deja constancia que se hizo uso del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y comuníquese.

Rol 2964-2018 (PROT).

Redacción del abogado integrante, Cristian Aedo Barrena.