nombre reservado con SOMACOR S.A.

Antofagasta, a ocho de agosto de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Comparece MAURICIO ALCALDE MORENO, abogado, en representación de nombre reservado, guardia de seguridad, domiciliada en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de la empresa SOMACOR S.A, por vulnerar la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 1, 2 y 16 de la Constitución Política de la República, con su actuar ilegal y arbitrario.

Informó el recurso el abogado CHRISTIAN CARO CASSALI, actuando por la recurrida, solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente, fundando su acción constitucional, sostiene que con fecha 08 de julio de este año, nombre reservado desde el 23 de mayo de 2014, empezó a prestar servicios en calidad de guardia de seguridad para la empresa SOMACOR S.A, según contrato de trabajo de la misma fecha. En el mes de noviembre de 2016, la recurrente presentó renuncia voluntaria a la empresa recurrida, por recomendación de la misma. Con fecha 01 de agosto de 2017, es contratada nuevamente en la misma desempeñando las mismas funciones. Además menciona, que para el desempeño de su labor la recurrente cuenta con los documentos necesarios para desempeñarse en las labores señaladas, ya que cuenta con examen aprobado por el OS10 de Carabineros de Chile, obteniendo un resultado final de un 74% según consta en el mismo documento. Además, cuenta con un curso aprobado de guardia de seguridad marítimo el cual tiene fecha de finalización el día 07 de octubre de 2016.

Agrega que la empresa recurrida, le exige a doña nombre reservado, la realización de un examen ocupacional al momento de reingresar a la empresa en el año 2017, el que la Sra. nombre reservado, deberá realizarse en la Mutual de Seguridad. Hay que señalar, que era la primera vez que la empresa exigía la realización de su examen en esa entidad, dado que anteriormente dichos exámenes se los había realizado, en otra entidad, la Clínica del Trabajador MEDINOR. Que, conviene aclarar para estos efectos, que la empresa recurrida, como una práctica sostenida en el tiempo exige la realización (al menos en el caso de nombre reservado), de exámenes ocupacionales periódicos anuales, a objeto de determinar si cuenta con antecedentes de salud para desempeñar en cargo.

Añade, que la Sra. nombre reservado, cuenta con una leve anomalía de tipo visual consistente en una patología denominada estrabismo, la cual adquirió desde la infancia, según lo señalado por informe médico, puede ser compensada, lo que no representa en caso alguno impedimento para desempeñar funciones como guardia de seguridad, según se observa en certificado médico que se acompañará al efecto. Anterior a lo mismo, como se señaló, la recurrente se había realizado otros exámenes ocupacionales en la misma empresa, de los cuales se había obtenido que se encontraba apta para desarrollar estas labores, tomando en consideración que la recurrente se desempeñaba ya tiempo ejerciéndolas con su empleador.

Adiciona también que la Sra. nombre reservado, se realiza en el mes de junio del año 2017, su examen ocupacional, en la Mutual de Seguridad, como se lo señaló su empleador, el cual en su resultado determina que la recurrente no cuenta con antecedentes de salud compatibles con su desempeño como guardia de seguridad, lo que contrastaba sustancialmente con lo señalado por certificados médicos emitidos con anterioridad y exámenes ocupacionales anteriores. Por otro lado, la Mutual de Seguridad, le señaló a la Sra. nombre reservado, que dicho resultado se mantenía como un “histórico”, que al momento en que ella se realizara un nuevo examen en dicha entidad, siempre se tomaría en consideración el resultado del examen realizado, el cual aparecía como no apta. Cabe señalar, que ante esta situación y teniendo en consideración los resultados contenidos en certificados médicos y exámenes anteriores, la Sra. nombre reservado se lo informa a su empleador, y éste teniendo conocimiento de esta situación, ordena la realización de su examen ocupacional en la entidad en que se los venía realizado hasta ese entonces, la Clínica del Trabajador MEDINOR.

Agrega que en el mes de julio del año 2017, su representada se realiza su examen ocupacional en dicha entidad, el cual arroja como resultado que ésta no cuenta con ningún tipo de antecedente de salud que le impida desempeñarse como guardia de seguridad, al determinar que tanto en el examen de electrocardiograma, visual y audiométrico, no se observan hallazgos de importancia. Que, dicha situación se mantuvo durante el año 2018, donde la empresa la envía nuevamente para realización de dicho examen en la misma entidad, obteniéndose nuevamente el mismo resultado, estando habilitada entonces para desempeñar sus labores con normalidad. Que, sin embargo, en el mes de junio del presente año su representada es notificada, por su empleador para la realización de su examen ocupacional, pero éste debía ser realizado de forma obligatoria nuevamente en la Mutual de Seguridad, las razones para tal cambio estima fueron arbitrarias y sin fundamento razonable, sin perjuicio de que a partir de mucha insistencia por parte de la recurrente, la empresa explica que tal cambio obedece a una comunicación efectuada por la empresa mandante, la que “sugiere” que los trabajadores de las empresa contratistas tengan como única entidad evaluadora a la Mutual de Seguridad, lo que por cierto no ha sido acreditado por la empresa, dado que su representada ha solicitado en reiteradas ocasiones algún documento de respaldo que acredite dicha situación, lo que le ha sido derechamente negado por su empleador. Además, explica que su mandante tiene conocimiento que el resto que las empresas contratistas que prestan servicios a la empresa recurrida, no han cambiado de entidad evaluadora para el presente año, lo que resulta concordante con que lo señalado sería una especie de sugerencia, lo que en ningún caso se trataría de un dictamen obligatorio.

Asimismo refiere que producto de lo anterior la situación de la recurrente se ha tornado insostenible dentro de la empresa, toda vez que ha recibido diversas amenazas por parte de su supervisor de área, quien le ha dicho que “de no aprobar el examen ocupacional lo más probable es que sea despedida de su trabajo”, lo que ha generado que doña nombre reservado haya tenido que solicitar una licencia médica por estrés laboral. La situación anterior explica, genera preocupación, desgano y malestar en su representada de perder su fuente de trabajo.

Señala, que el actuar de la recurrida, resulta ser arbitrario ya que estaría privando a ésta de la posibilidad de cumplir con sus funciones actuales, considerando que las labores que la recurrente realiza en la empresa no constituyen una actividad riesgosa, ya que en la práctica no porta armamento alguno ni cumple funciones asociadas a vigilante de seguridad, lo que se traduce en funciones de control en la entrada del lugar de trabajo consistentes, en recibo de correspondencia, registro de vehículos y personas al ingreso, rondas periódicas, entre otros.

En concordancia a lo anterior, refiere, la jurisprudencia administrativa emanada de la SUCESO, no obliga al trabajador a la realización periódica de exámenes ocupacionales, por lo que no se entiende que en este caso, al tratarse de una trabajadora que lleva años desempeñando labores similares dentro de la misma organización, se le haga exigible la realización de exámenes anuales que demuestren idoneidad para el cargo desempeñado, dado además el hecho de que cuenta con diversos certificados médicos de data reciente que acreditan que se encuentra totalmente habilitada desde el punto de vista de la salud, para desempeñar sus funciones, actuar que por lo demás resulta ser carente de fundamento por el empleador.

Indica que, de lo anterior se puede desprender que resulta a juicio de su parte cuestionable el hecho de la exigencia de su empleador a realizarse exámenes periódicos anuales, dado que su representada no está exponiéndose a riesgos nuevos, y como se señaló sus funciones actuales, a la luz de lo señalado no constituirían factores de riesgo para la recurrente, toda vez que incluso según certificado médico acompañado por la misma, se encontraría incluso habilitada para trabajar en altura geográfica, con uso obligatorio de lentes.

Explica que, para estos efectos, cabe destacar lo señalado por la SUCESO, en Dictamen 20.317-2008, que señala que, “La letra a) del artículo 72 del D.S. N°101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social prescribe que los organismos administradores están obligados a efectuar, de oficio o a requerimiento de los trabajadores o de las entidades empleadoras, los exámenes que correspondan para estudiar la eventual existencia de una enfermedad profesional, sólo en cuanto existan o hayan existido en el lugar de trabajo, agentes o factores de riesgo que pudieran asociarse a una enfermedad profesional”.

Finalmente señala que, en cuanto a los exámenes ocupacionales, la normativa prescribe que, “Examen Ocupacional: El examen médico de salud ocupacional permite conocer patologías que pudiesen eventualmente complicarse por la exposición a agentes o factores que existan o hayan existido en el lugar de trabajo, como también permite detectar factores de riesgo que hagan más vulnerable al trabajador frente a dichas condiciones y exposiciones”, agregando que “si se trata de un examen practicado a una persona ya contratada, a quien se la va a exponer a un nuevo riesgo, por lo que es menester determinar si su salud es compatible para dicha tarea, estos exámenes deben ser cubiertos por el respectivo Organismo Administrador, por tratarse de exámenes ocupacionales preventivos”.

En consecuencia, solicita se acoja el presente recurso se reestablezca el imperio del derecho adoptando las siguientes medidas: a) que la empresa recurrida se abstenga de la realización de exámenes ocupacionales a su representada, al menos por el periodo del presente año; b) en el caso que estime justificada la realización de los mismos, se abstenga la recurrida de obligar a la recurrente a la realización de dicho examen ocupacional en la mutual de seguridad, debiendo mantenerse en este caso, como entidad evaluadora a la clínica del trabajador MEDINOR, manteniendo así, el estado de cosas vigente; c) que, la recurrida haga cesar los hostigamientos telefónicos reiterados hacia su mandante, mientras se encuentre haciendo uso de su licencia médica. Todo lo anterior, con costas.

SEGUNDO: Que informó el abogado Christian Caro Cassali, actuando por la recurrida, solicitando el rechazo del recurso.

Funda el rechazo negando categóricamente haber incurrido en conductas que se traduzcan en una vulneración y/o afectación de los derechos reclamados por la contraria o de cualquier otro.

Además agrega que la Sra. nombre reservado ni antes de su licencia ni en lo reciente, ha interpuesto reclamo y/o comunicado a su jefatura o área de recursos humanos de la empresa haber sido objeto de amenazas u hostigamiento, siendo el único antecedente al respecto, el presente recurso.

Refiere que la contraria ni siquiera indica de quien recibe llamados o la persona que la habría amenazado, situación que importa un verdadero impedimento indagatorio en relación a sus alegaciones. Conforme a ello, el recurrido niega cualquier hecho relativo a situaciones de hostigamiento laborales o amenaza.

Explica que las alegaciones vertidas por la contraria responden a lo que sería una vulneración de derechos (eventual), materia que es de conocimiento de los tribunales del trabajo y por los cuales se permite un examen exhaustivo de medios de prueba y/o antecedentes que permitan conocer mayormente, la procedencia o no de algún reclamo por parte del trabajador. La instancia probatoria no se encuentra dentro del proceso de un recurso de protección.

En cuanto a la procedencia o no de solicitar y/o disponer la realización de exámenes ocupacionales a la trabajadora, indica que conforme a los antecedentes acompañados por la propia recurrente, así como los que se acompañan por su parte, se puede desprender que la Sra. nombre reservado, ingresa a la empresa SOMACOR S.A, con fecha 01 de agosto de 2017, a objeto de cumplir funciones en calidad de guardia de seguridad.

Precisa que conforme la cláusula segunda del referido documento, si bien la Sra. nombre reservado está destinada a cumplir funciones en Central Termoeléctrica Tocopilla, el mismo documento de referencia dispone que ella puede ser trasladada, a requerimiento y por funcionamiento de la empresa, a otras faenas o puntos, lo que innegablemente importa la necesidad de mantener al trabajador en condiciones de ser trasladado a cualquier punto en que el empleador tenga la necesidad de personal. Expone que, La aclaración antes indicada dice directa relación con las obligaciones del artículo 184 del Código del Trabajo, donde la calidad de garante de la salud e integridad de sus trabajadores, pasa por la empresa.

Explica que en dicho sentido, la norma citada expresa: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”, de la que se advierte expresamente que la empresa tiene deberes preventivos, tales como velar por la salud e integridad de sus trabajadores. A su juicio, este deber se da antes durante e incluso al término de la relación laboral entregando, los exámenes que se llevan a efecto, la validación y/o respaldo al empleador de que sus trabajadores se encuentran en condiciones físicas y mentales de poder ejecutar las funciones en los términos consignados en sus contratos de trabajo e incluso considerando las eventuales variantes que el mismo consigna, tales como el cambio de lugar de trabajo.

Refiere que en la especie, nos encontramos frente a una trabajadora que reconoce que el empleador hace exámenes ocupacionales anuales a sus trabajadores –a todos y no sólo ella-y que en el año en curso, se le habría enviado a realizarlos a la Mutual, organismo por el que habría salido o resultado “NO APTA”, según expresa, sin embargo no indica, si reclamó de dicho resultado en la mutual, ya que nos es justificación de una afectación a derechos tan esenciales el que se le instruya a ir a realizar los exámenes ocupacionales a la mutualidad donde se encuentra afiliada; menos, siendo las mutualidades los organismos idóneos por ley para pronunciarse sobre materias de salud en los trabajadores.

Indica que la circunstancia que la mutualidad la declare –según expresa-no apta, de forma alguna pasa por decisión y menos instrucción del empleador, ya que la Mutual de Seguridad, es una entidad idónea e independiente, especializada en la materia que trata. En consonancia con lo antes expresado, conceder fuerza a las alegaciones de la recurrente nos podría llevar a que: 1.Respecto de ella se haga “diferencia” o trato diferenciado que importa un distingo respecto de sus pares, situación que no se ampara en la ley. Esto, en el caso que se le autorice a realizar sus exámenes ocupacionales en la clínica que ella entiende la favorece al declararla apta; 2.Si la trabajadora es cambiada de área y presenta inconvenientes en salud; lo primero que saldrá a la luz, es que la Mutual la declaró no apta, no obstante el empleador la llevó a una clínica distinta, donde la declaran apta para que pudiera seguir trabajando. 3. Se pregunta qué pasaría si otro trabajador, sale rechazado por la mutual; también tendría que enviarlo a una clínica que él indique lo declaran apto.

Manifiesta que los planteamientos indicados van a un punto central y, es que, enviarlo al organismo donde se encuentra afiliada la empresa no es un acto arbitrario. Por el contrario, la Sra. nombre reservado, al igual que sus pares y compañeros de trabajo, fue enviada a la Mutual por ser el organismo donde van todos los trabajadores de la empresa y en el que esta última se encuentra actualmente afiliada. Que el resultado de dicha entidad no sea el esperado por la trabajadora, no es de responsabilidad del empleador; los mecanismos de reclamo existen y están a disposición de la Sra. nombre reservado, a objeto de poder ser reevaluada.

Por otro lado, expone que los exámenes ocupacionales que la empresa lleva a efecto, son anuales, tienen duración anual, por lo que el requerimiento de que la Sra. nombre reservado se evalúe, no sólo se encuentra dentro de las facultades del empleador, a objeto de tomar medidas de resguardo, sino que además, atendido la duración de los exámenes, a la fecha ella los tiene vencidos lo que justifica el requerimiento que el empleador pudo haber hecho en relación a su realización. No se desprende del proceder de la empresa acto arbitrario o ilegal que justifique el recurso interpuesto en autos.

Precisa que la Sra. nombre reservado solicita: a) Que la empresa recurrida se abstenga de la realización de exámenes ocupacionales a la recurrente, estimando que dicha solicitud no se ajusta a derecho, ni se ampara en las exigencias legales, sino más bien se trataría de una imposición legal para el empleador tomar todas las medidas que tenga por objeto proteger la vida y salud de sus trabajadores y, en ese orden de cosas, solicitar exámenes ocupacionales sólo ratifica el cumplimiento de dicho deber por parte de la empresa.

Por su parte en lo relativo a la letras b) es dable indicar que los exámenes ocupacionales se organizan y se toman hora para su realización, por lo que el empleador coordina ello con la entidad en la que se encuentra afiliada, por lo que la “abstención” solicitada no se justifica en orden a lo ya expuesto, desde que se traduce en enviar a la trabajador a una entidad en la que a la fecha mi representada no se encuentra afiliada, lo que importa diferenciar a la trabajadora de sus pares.

Finalmente en cuanto a la letra c), niega categóricamente cualquier presión u hostigamiento respecto de la recurrente, desde que esta nada aporta en su presentación refiriendo quien, cuando y como habría ejercido las conductas por ella descrita. A este respecto indica que la Sra. nombre reservado mantiene licencia médica que figura como enfermedad común.

TERCERO: Que debe recordarse que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para que opere cuando, por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarios, alguna persona sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías expresamente señalados, dentro de los cuales se incluyen aquellos mencionados en los numerales 1 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

De la descripción que hace el Constituyente se desprende que debemos estar en presencia de actos ejecutados al margen de la ley, en contra de la justicia y la razón, y que se realicen en forma voluntariosa, o sea, sólo por la voluntad o el capricho.

CUARTO: Que, del mismo modo, este instituto procesal ha sido creado para asegurar el respeto al orden jurídico establecido y reparar de inmediato la juridicidad quebrantada, manteniendo el statu quo vigente; en virtud de ello, enfrentadas a un derecho indubitado, se autoriza a las Cortes de Apelaciones para adoptar las providencias que permitan restablecer el imperio del derecho, asegurando la oportuna protección del afectado.

QUINTO: Que, acotado el ámbito de aplicación del recurso de protección de garantías constitucionales, debe el tribunal que conoce de tal arbitrio establecer la existencia de la acción u omisión que lo motiva; identificar a la persona u órgano responsable de aquélla o ésta, y si existe privación, perturbación o amenaza de algún derecho, en términos tales que justifiquen la adopción de medidas que tiendan a la debida protección de los afectados, y supuesto que la acción u omisión sea ilegal o arbitrario;

SEXTO: Que, el primer supuesto de la acción de protección, se configura por la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria, que en la especie y al tenor de las alegaciones, se circunscribe a la realización de exámenes ocupacionales a la recurrente por no contar con antecedentes que justifiquen una nueva evaluación, teniendo en vista la exigencia arbitraria a su juicio de realización de los mismos en la Mutual de Seguridad, como asimismo la conducta practicada por parte de la recurrida de hostigamientos en cuanto a la realización de dicho examen y sus consecuencias.

SÉPTIMO: Que, aunque la descripción fáctica contenida en el recurso, así como los hechos indicados en el motivo anterior, pudieran ser objeto de indagación al configurar eventualmente hechos constitutivos de vulneración de derechos en sede de tutela laboral, los cuales presuponen la existencia de un proceso en el cual se acredite tal circunstancia, ello no es suficiente para que prospere el recurso de protección promovido; ello es así, porque tales actos han sido ejecutados en virtud de atribuciones que son propias del empleador conforme la normativa laboral vigente en calidad de garante de la salud e integridad de sus trabajadores, sin que en ellos pueda advertirse algún sesgo de ilegalidad o arbitrariedad;

OCTAVO: Que conforme lo razonado, es dable concluir que no se ha cometido ninguno de los hechos que la recurrente estima que son constitutivos de alguna vulneración del derecho y, en consecuencia, no resultando establecida la existencia de un acto ilegal o arbitrario de las recurridas, capaz de amenazar, perturbar o privar alguna de las garantías constitucionales susceptibles de ser amparadas mediante este arbitrio, debe desecharse el recurso.

Por estas consideraciones, y de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y 1, 3 y 5 del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la empresa SOMACOR S.A.

Regístrese y comuníquese.

Rol 2588-2019 (PROT)

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