nombre reservado con GEOTEC BOYLES BROS S.A.

PAGE Antofagasta, a once de octubre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Claudia Godoy Pérez, abogada, con domicilio en domicilio reservado, en representación de la COMUNIDAD ATACAMEÑA TOCONAO, persona jurídica, representada legalmente por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de DURUS COOPER CHILE SpA, legalmente representada por nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, Lo Barnechea y la SOCIEDAD DE SERVICIOS TÉCNICOS Y GEOLÓGICOS GEOTEC BOYLES BROS S.A. representada legalmente por nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, por considerar vulnerado el derecho fundamental consagrado en el numeral 8 del artículo 19 de la Constitución Política, por el actuar ilegal y arbitrario de las recurridas.

Informaron oportunamente la SUPERINTENDENCIA DE MEDIO AMBIENTE, y las recurridas DURUS COOPER CHILE SPA y SOCIEDAD DE SERVICIOS TÉCNICOS Y GEOLÓGICOS GEOTEC BOYLES BROS S.A.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece la abogada Claudia Godoy Pérez en representación de la COMUNIDAD ATACAMEÑA DE TOCONAO, interponiendo recurso de protección en contra de la empresa DURUS COOPER CHILE SPA y la SOCIEDAD DE SERVICIOS TÉCNICOS Y GEOLÓGICOS GEOTEC BOYLES BROS S.A, por considerar vulnerado el derecho fundamental consagrado en el numeral 8 del artículo 19 de la Constitución Política, por el actuar ilegal y arbitrario de las recurridas.

Señala como antecedente que su representada pertenece a las denominadas comunidades altiplánicas, reconocida legalmente su condición indígena a partir de la ley N° 19.253, la que se ubica geográficamente en el poblado de Toconao correspondiente al área de desarrollo indígena (ADI) denominado “Atacama la Grande”, en cuyo interior se ubica la Reserva Nacional Los Flamencos, creada por Decreto Supremo Nº 70 del año 1997 del Ministerio de Planificación, que si bien está bajo tuición de la Corporación Nacional Forestal, esta celebró un contrato de asociatividad con la recurrente, relativo a la conservación ambiental, cultural y su atractivo como punto de interés turístico, asumiendo la Comunidad de Toconao la administración del sitio.

Asimismo, en dicha zona se emplaza el sistema hidrológico Soncor-Salar de Atacama, catalogado de humedal y con ello, objeto de protección jurídica conforme la Convención Ramsar, ratificada y vigente desde el año 1984, constituyendo en su conjunto un hábitat preferente de aves acuáticas, algunas de ellas consideradas vulnerables en lenguaje conservacionista y punto de reabastecimiento de especies migratorias, cuya superficie de protección, desde el año 2010, alcanza 67.133,054 hectáreas, abarcando la zona específica donde pretende emplazarse el proyecto minero Purickuta 1-20.

Sobre ello relata que la concesión Purickuta 1-20, se ubica a 1.359 metros de la línea de base límite con la Reserva Nacional Los Flamencos, lugar de monitoreo del proceso reproductivo de los flamencos y otras variables ambientales. Además, considerando la existencia de dos acuíferos protegidos, es objeto de supervisión por parte de la Dirección General de Aguas.

Afirma que constituye un hecho público y notorio que los proyectos mineros requieren agua, de ahí que aún las actividades de exploración deben ceñirse a la normativa vigente, citando al efecto lo dispuesto en el Decreto N° 203 del Ministerio de Obras Públicas que impone requisitos para la exploración de aguas subterráneas en terrenos privados que alimenten vegas y los llamados bofedales de la zona del Norte Grande, actividad que requiere autorización formal de la Dirección General de Aguas, en que además de identificar y delimitar las zonas de exploración, permite al ente sectorial según el artículo 18 del Reglamento que cita, establecer “todas aquellas condiciones y medidas contempladas en el presente reglamento y en las demás normas que sean aplicables, para resguardar derechos de aprovechamiento de aguas de terceros, el medio ambiente que dependa de los recursos hídricos y la calidad de las aguas subterráneas contenidas en el acuífero explorado.”. Aún más, en aquellos casos en que la exploración requiera una Resolución de Calificación Ambiental favorable, su aprobación se ajustará a las condiciones y medidas impuestas en ella.

Destaca que el punto de interés de la concesión minera Purickuta 1-20 y cuyas actividades motivan el recurso, se ubicaría a tan solo 1.359 metros de la Reserva Nacional Los Flamencos.

Sobre los hechos, sostiene que el sábado 26 de agosto de 2017, habría llegado sorpresivamente un camión de sondaje para realizar labores afines, en una parte del terreno de la concesión minera, situación que fue informada de inmediato al representante de la Comunidad, tomando contacto con las encargadas de faenas quienes manifestaron contar con la autorización para realizar el sondaje, exhibiendo tres instrumentos: el primero, un aviso de inicio de actividades de exploración y prospección emitido por el Servicio Nacional de Geología y Minería, para la perforación geotécnica a 300 metros a ejecutar entre el 25 de agosto y el 30 de septiembre del presente año; un segundo instrumento, que informaba las zonas protegidas por el acuífero, suscrito por la Dirección Regional de Aguas y finalmente, un documento con respuestas de un eventual trabajador de la Corporación Nacional Forestal. Refiere que fruto de la presión ejercida por los comuneros, la empresa se vio imposibilitada de ejecutar labores de sondaje en el lugar.

Luego de citar el numeral 8 del artículo 19 de la Constitución, relaciona normativamente dicha garantía con el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental contenido en la ley 19.300. Afirma que la recurrida no habría ingresado Estudio de Impacto Ambiental alguno por las actividades que pretende realizar y dadas sus características especiales, estaría obligada a evaluar según lo prescribe el artículo 11 letra d) de la misma ley.

Fundado en su reconocimiento indígena, se extiende latamente sobre el contenido del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en particular, para alegar la omisión del cumplimiento del mecanismo de Consulta Indígena contemplado en el referido Convenio.

Expone que denunció los hechos ocurridos el 26 de agosto reciente a la Superintendencia del Medio Ambiente, sin embargo, atendido que la ejecución del sondaje contempla un plazo que se extiende hasta el 30 de septiembre de 2017, podría materializarse en cualquier momento impactando negativamente el ambiente y sin que se haya obtenido pronunciamiento de la autoridad administrativa.

SEGUNDO: Que el Superintendente de Medio Ambiente, Cristian Franz Thorud, luego de describir normativamente sus atribuciones, informó que el 31 de agosto del presente año, la Oficina Regional de Antofagasta, recibió una denuncia efectuada por el representante de la Comunidad Atacameña de Toconao, en contra de DURUS COOPER CHILE SPA, por el presunto proyecto de sondajes y exploración en terrenos de la Concesión “Purickuta 1-20”, próximo a sitios prioritarios para la conservación y de áreas protegidas.

En paralelo, la Corporación Nacional Forestal puso en su conocimiento y solicitó un pronunciamiento respecto a la misma concesión minera, ubicada a 700 metros al norte del Sector Salar de Atacama-Soncor de la Reserva Nacional Los Flamencos, y a 2000 metros de la laguna Puilar inserta en el Sistema RAMSAR Sistema Hidrológico Soncor.

En base a dichos antecedentes, inició una actividad de fiscalización a fin de determinar una presunta elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ejecutada por la Oficina Regional quien realizó una inspección y requirió información al titular de la actividad como a los organismos sectoriales.

En la inspección en comento, pudo constatar que no se encontró personal de la empresa denunciada, ni tampoco vehículos o maquinaria asociada a labores de sondaje; que existe un hito señalizando denominada “PK1”, cuyas coordenadas corresponderían a la concesión “Purickuta” y que no existen indicios de alguna perforación iniciada o trabajos relacionados sino solo huellas de vehículos.

TERCERO: Que por DURUS COPPER CHILE SPA informaron los abogados Mario Yutronic Santiago y Daniel Orsini Yaconi.

Refieren que la recurrida se dedica al desarrollo de actividades mineras de cobre y litio, actualmente asociada con una tercera con registro en Canadá llamada Lico Energy Metals inc., en virtud del cual pretenden la exploración y explotación de sales no metálicas en un proyecto llamado Purickuta, destacando el compromiso con el medioambiente mediante operaciones de bajo impacto y con una tecnología que permite devolver o reinyectar los recursos hídricos al acuífero. Asimismo, da cuenta que desde enero de este año han sostenido contacto con la comunidad Indígena de Toconao a fin de integrarla con el proyecto.

Sobre el Proyecto denominado “Sondaje Pertenencia Purickuta” indica que busca la exploración de sales a fin de evaluar su operación futura, se ubica en el sector centro oriental del Salar de Atacama, domicilio reservado desde Ruta B-355 y dentro de los límites de la pertenencia del mismo nombre. En su primera etapa, contempla operaciones por medio de un sondaje tipo Diamantina, diámetro HQ, cuyas coordenadas describe, para lo cual contratará los servicios de minería estratégica a cargo de la operación GEOTEC BOYLES BROS S.A. quien proporcionará el servicio de sondaje propiamente tal, estimando un plazo máximo de un mes para la instalación, perforación y abandono del área de exploración.

Explica que en la ejecución del sondaje, adoptaría todas las medidas técnicas necesarias para la protección del sector en materia de residuos, posibles derrames, aislamiento de la máquina de sondaje por medio de una carpeta plástica y uso de materiales biodegradables, considerando la construcción de un domicilio reservado metros al punto de sondaje, entre otras medidas, y la intervención de un grupo reducido de trabajadores y maquinarias.

Sobre la comunicación con la Comunidad recurrente, sostiene haber celebrado reuniones con sus directivos y tener previstas charlas y reuniones informativas sobre las actividades y objetivos del proyecto.

Contestando el recurso en lo formal, alega su extemporaneidad. Primero por el hecho que el representante legal de DURUS COOPER SPA comunicó vía correo electrónico a un funcionario de la Corporación Nacional Forestal el proyecto, reenviándolo al correo de la propia Comunidad el día 14 de enero del presente año, además, habría sostenido reuniones y sendas comunicaciones vía correo electrónico en distintas fechas entre ellas, el 28 de abril y 4 de mayo del actual según instrumentos que acompaña. Así, en el correo de 4 de mayo de 2017, nombre reservado señalaba textualmente “Para responder sus consultas, no es posible tener la información técnica solicitada por vuestra comunidad por el momento (porque ni la empresa lo sabe), ya que en esta primera etapa de exploración preliminar, solo se realizará la geofísica, y con esa información, si es positiva se procederá a elaborar el plan de la próxima etapa que incluirá toda la información que la comunidad solicita”. En segundo lugar, la recurrente confirió mandato judicial a los abogados Paula Zuleta Rodríguez, Claudia Godoy Pérez y José Gajardo Alcayaga los primeros días de marzo y solicitó ante la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena un certificado electrónico del 27 de Julio del presente año y acompañado al recurso.

Estima que el recurso no sería la vía idónea de protección, en tanto, lo controvertido ya está sometido al imperio del derecho, en razón de estar conociendo los mismos hechos la Superintendencia del Medio Ambiente. En ese orden, se habría iniciado la fiscalización ambiental N° 293-2017 para determinar una eventual elusión del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, materia que es propia de una discusión que excede el ámbito del recurso.

Como motivo de rechazo, el período de ejecución del sondaje se estableció entre el 25 de agosto de 2017 y el 30 de septiembre de este año, razón por la cual al 30 de septiembre la recurrida no habría iniciado actividades de exploración, tal como constaría en oficio enviado por la propia Superintendencia perdiendo oportunidad el recurso.

Niega haber incurrido en algún acto arbitrario e ilegal imputable, pues el acto que se estima vulneratorio no se concretó y en caso de estimar que sí existió un acto, no sería ilegal en tanto la materialización del proyecto de sondaje se realiza en concesiones mineras propias enmarcadas en el legítimo ejercicio del derecho de propiedad contenido en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, los artículos 7, 10 y 11 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y los artículos 107 y siguientes del Código de Minería, en su calidad de concesionario minero.

Expresa que dada la magnitud y duración del proyecto no debe someterse al Sistema de Evaluación e incluso en caso que sí deba hacerlo, corresponde ordenarlo a la autoridad administrativa. Niega que el sondaje se vaya a desarrollar dentro de la Reserva, tampoco dentro de humedales protegidos y por cierto, fuera del área de protección de los acuíferos, aun cuando no tenga por objeto la extracción de agua.

Citando la norma contenida en la letra p) del artículo número 10 de la ley 19.300, en cuanto prescribe que deben someterse al Sistema de Evaluación, los proyectos de ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualquiera otra de las áreas colocadas bajo protección oficial, en la especie, el proyecto no se desarrollaría en ninguno ellos, en efecto, el sondaje se efectuaría a más de 200 metros del límite del acuífero que alimenta vegas y bofedales y a más de 1.000 metros de la Reserva Nacional Los Flamencos.

Sobre la protección por tratarse de un Sitio RAMSAR, originalmente el Área abarcaba la misma superficie de la Reserva Nacional, con un total de 5.016 hectáreas la que fue ampliada a 67.133,57 hectáreas el año 2010. Sin embargo, dicha ampliación no constituye un acto formal dictado por la autoridad, en consecuencia, estaría fuera de los límites del sitio RAMSAR Sistema Hidrológico Soncor del Salar de Atacama. Incluso si se considera área protegida, no pretende extraer aguas sino muestras físicas del subsuelo y alejadas de las zonas de alimentación o anidamiento de especies existentes.

Finalmente sostiene la improcedencia de aplicar el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, por cuanto la consulta de pertinencia de ingreso, según el Reglamento de la Ley Nº 19.300, en su Artículo 26 dispone que es facultativa. Así, el propio reglamento contempla en su artículo 85 la procedencia de la consulta indígena, en caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los artículos 7, 8 y 10 de este Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas…. Correspondiendo a la institucionalidad ambiental definir si un proyecto se encuentra o no dentro de las hipótesis descritas, lo que no ha ocurrido en la especia, sin que pueda incurrir en ilegalidad por dicha omisión.

CUARTO: Que informó el abogado Carlos Claussen Calvo, por la recurrida “SOCIEDAD DE SERVICIOS TECNICOS GEOLOGICOS GEOTEC BOYLES BROS S.A.”.

Expone que su mandante se dedica desde el año 1974 a la exploración minera o sondajes, tanto a nivel nacional como internacional. En ese contexto, fue contratada por un tercero para realizar labores de sondaje dentro de los límites de la pertenencia minera “PURICKUTA 1-20”, de propiedad de DURUS COPPER CHILE SPA, en concreto, la labor encomendada consistía en la perforación de un pozo de sondaje de entre 250 y 300 metros de profundidad, programándose el inicio de faenas el 25 de agosto y como término el 30 de septiembre del presente año. Destaca que el punto específico se ubicaba fuera de la Reserva Nacional Los Flamencos y del Sitio Ramsar Sistema Hidrológico Soncor Salar de Atacama.

Sin embargo no tuvo oportunidad de desarrollar las faenas encomendadas, pues el día 27 de agosto -y no 26 como indica la recurrente-, un grupo de sus trabajadores llegó al lugar a bordo de un camión de sondajes, quienes se encontraron con personas que se individualizaron como parte de la Comunidad Atacameña de Toconao junto a personal de la Corporación Nacional Forestal, quienes se opusieron al desarrollo de actividades en el área, ante lo cual el personal y vehículos de su mandante se retiraron.

Sobre los hechos, describe que el día 25 de agosto reciente, su representada comenzó la movilización de maquinarias y personal encargados del sondaje, esperando en la ciudad de Calama recibir el inicio de actividades otorgada a la empresa mandante y contratista por parte del Servicio Nacional de Geología y Minería. Al día siguiente, ya estando en Calama, un grupo de trabajadores y vehículos se trasladó a la localidad de Toconao, con el fin de reconocer el lugar donde se desarrollarían las faenas programadas para el día siguiente. Finalmente, el día 27 de agosto de 2017, luego de una reunión de coordinación con todo el personal, ingresaron al punto de perforación con los equipos, dos camiones de apoyo y una camioneta, siendo alertados que concurriría al lugar personal de la Corporación Nacional Forestal, representantes de la Comunidad y Carabineros, oportunidad en que su mandante exhibió la documentación disponible en terreno consistente en: Aviso de inicio de actividades de exploración y/o prospección, emitido por SERNAGEOMIN, del 25 de agosto de 2017; documento emitido por la Dirección Regional de Aguas; e información o comunicación de un funcionario de DURUS COOPER SPA con un ingeniero de la Corporación Nacional Forestal.

Expresa que en ningún momento posicionó la sonda de perforación, tampoco se habría levantado la torre del equipo, ni se ejecutó la descarga de componentes o equipos, ni se generó daño, impacto o ruido alguno, pues frente a los cuestionamientos y requerimientos de facto de la recurrente, se retiraron hasta recibir nuevas instrucciones.

Alega la falta de legitimidad activa para impetrar la acción, en tanto, se recurre contra de actos que afectan a “una comunidad indígena”, sin precisar determinadamente quienes serían las personas naturales supuestamente afectadas y que componen dicha comunidad.

Sostiene que el recurso no señala la manera o forma que el actuar de su representada afectaría el derecho fundamental esgrimido, limitándose solo a indicar la existencia de zonas protegidas en las proximidades e insistir en la omisión del mecanismo de consulta en el proceso de Estudio de Impacto Ambiental.

En cuanto al incumplimiento de la normativa ambiental, ello no sería tal, en tanto la ejecución de un pozo de sondajes mineros en un área ubicada dentro de la concesión minera Purickuta 1/20- fue considera completamente fuera del sistema de evaluación de impacto ambiental, por no constituir ninguna de las actividades o proyectos “susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases”, exigencia establecida en los artículos 10 y 11 de la Ley 19.300 complementada por el artículo 8 de la misma Ley. En ese sentido, aun cuando se estimare que corresponde un Estudio de Impacto Ambiental, carece de responsabilidad en su condición de contratista correspondiendo se ejerza la potestad fiscalizadora y sancionatoria de dichas normas por la Superintendencia del Medio Ambiente, y no por este arbitrio constitucional.

Dada la naturaleza cautelar del recurso, considera que éste no es apto o idóneo por las exigencias probatorias que amerita el conflicto, particularmente las de carácter técnico ambiental. En ese contexto y luego de describir la regulación general en torno al Sistema de Evaluación Ambiental, reconoce que la calificación sobre si una actividad o proyecto requiere la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental, exige un análisis que considere una multiplicidad de factores técnicos y legales, que dificultan su apreciación en un procedimiento de esta clase.

Sobre el fondo, niega la existencia de un acto u omisión ilegal y arbitrario atribuible a su representada, primero por no detentar la calidad de titular del proyecto y desconocer cómo se podría ver afectada la recurrente, en obras que por lo demás, no se ejecutaron. En ese sentido, aun cuando la obligación de cumplimiento de la normativa medioambiental corresponde a la mandante DURUS COPPER SPA, según el artículo 3° letra i.2) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, la actividad específica de realizar prospecciones mineras solo entran al sistema de evaluación de impacto ambiental cuando ella considere, según cita: “cuarenta (40) o más plataformas, incluyendo sus respectivos sondajes, tratándose de las Regiones de Arica y Parinacota a la Región de Coquimbo”; no resultando en consecuencia aplicable al sondaje que pretendía ejecutar.

Tampoco considera la procedencia de la consulta indígena, en el entendido que ello es de carácter excepcional y solo aplicable en los casos descritos en los artículos 85 y 86 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que no ocurre en la especie, pues la ejecución de un sondaje minero dentro de una concesión minera, no se ubica en una zona protegida legalmente. Rechaza asimismo, la transgresión del Convenio 169, pues la obligación que pesaría sobre la Administración y no un particular, es escuchar y considerar el parecer de las Comunidades Indígenas tradicionales y de las entidades amparadas por la ley 19.253, y por lo demás, solo es exigible cuando se estime pertinente.

QUINTO: Que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para hacer frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarios, de los cuales derive una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos o garantías expresamente señalados en la misma norma.

SEXTO: Que así las cosas la recurrente reclama que las recurridas no contaban con las autorizaciones ni con los estudios de impacto ambiental necesarios para realizar los trabajos de sondaje o prospección que se denuncia como constitutivos del acto ilegal y arbitrario vulneratorio de la garantía constitucional contemplada en el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política y que tampoco se efectuó el trámite de la consulta previa que contempla el Convenio 169 de la OIT.

Reconoce que junto a esta acción cautelar, de conformidad a las normas contenidas en la Ley 19.300, interpuso ante la Superintendencia del Medio Ambiente una denuncia por estos mismos hechos, por lo que la finalidad perseguida a través de la acción cautelar sería la adopción de medidas inmediatas para impedir la concreción de los actos de prospección o sondaje puesto que el cuerpo legal citado otorgaría a la antedicha Superintendencia un plazo de sesenta días para emitir su pronunciamiento al respecto.

SÉPTIMO: Que en forma previa al análisis de las argumentaciones de la recurrente corresponde dilucidar la alegación de la recurrente Durus Copper SpA, sobre la extemporaneidad del presente recurso, la que basa en que la recurrente conoció de los hechos más de treinta días antes de su interposición, indicando que se señala como fecha de los hechos el 26 de agosto de 2017, mas ya el 13 de enero último su representada envió correo a Conaf y auto copió al representante de la recurrente, además desarrollaron contactos y ejecutaron actos siendo el último de ellos el 04 de mayo pasado, todos los cuales se referían al proyecto minero y a la prospección a desarrollar en la concesión minera de su propiedad, por lo que arguye que el plazo máximo para recurrir venció el 04 de junio de 2017.

Al respecto cabe consignar que si bien pueden haberse desarrollado conversaciones, entrevistas y otros en relación al proyecto que la recurrida Durus Copper SpA pretendía ejecutar en su concesión minera Purickuta 1-20, lo cierto es que aquellas solo fueron conversaciones sobre un eventual y futuro desarrollo no determinado en el tiempo, en síntesis una mera expectativa, mas no su concreción real y efectiva como acción, la que solo aconteció el 27 de agosto de 2017 con la instalación en terreno de maquinarias para efectuar el sondaje, además de vehículos y trabajadores, de manera que el plazo para recurrir de protección comenzó a correr a contar del 27 de agosto de 2017 no antes puesto que no había un hecho real y efectivo que pudiere constituir una vulneración a la garantía que se pretende amagada.

OCTAVO: Que en consecuencia no siendo extemporánea la interposición de esta acción cautelar la alegación al respecto no puede prosperar.

NOVENO: Que ahora bien las partes están contestes en que la recurrida Durus Copper SpA es dueña de una pertenencia minera denominada Purickuta 1-20, ubicada según la recurrente en el sector Reserva Nacional Los Flamencos, y que los trabajos de sondaje o prospección se desarrollarían a 1.359 metros de dicho sector y dentro del sistema Ramsar Soncor-Salar de Atacama. Asimismo las recurridas reconocieron en estrados que parte de dicha pertenencia –alrededor de un 25%- se emplaza dentro de dicha reserva, empero los trabajos de marras no se realizarían en esa parte de la pertenencia sino a más de un kilómetro de la Reserva Los Flamencos y que el sistema Ramsar mencionado solo abarca la antedicha Reserva y no la extensión territorial que indica la recurrente pues la ampliación no se ha materializado en ningún instrumento administrativo que la ampare.

DÉCIMO: Que en ese contexto cabe tener que el artículo 1 del Código de Minería concede a toda persona la facultad de catar y cavar para buscar sustancias minerales, y también la de constituir concesión minera de exploración o explotación sobre las sustancias legalmente concesibles. A su turno los artículos 14 a 17 del mismo Código la regulan señalando que toda persona tiene la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio excepto en aquellas comprendidas dentro de los límites de una concesión minera ajena, existiendo libertad para hacerlo en terrenos abiertos e incultos quienquiera sea su dueño. En los demás terrenos se requiere permiso escrito del dueño del suelo o de su poseedor o tenedor, cuando el dueño sea la Nación o la municipalidad tal permiso debe solicitarse al gobernador o alcalde correspondiente, en caso de negativa se puede ocurrir ante el juez. El artículo 17 enumera otros lugares señalando la autoridad que debe otorgar la autorización, disponiendo en su N° 2 que para ejecutar labores mineras en lugares declarados parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales se requiere autorización del intendente respectivo.

UNDÉCIMO: Que ahora bien las normas mineras citadas establecen la libertad para catar y cavar en busca de materias minerales, requiriéndose de autorización solo en los casos que se expresa en las mismas normas, por ende, la recurrida prima facie estaba facultada para efectuar labores mineras de prospección o sondaje dentro de su concesión minera de explotación Purickuta 1-20 en aquella parte que no queda comprendida dentro de terrenos de la Reserva Nacional Los Flamencos pues de ubicarse los trabajos de prospección dentro de dicha Reserva habría requerido autorización del Intendente Regional.

DUODÉCIMO: Que en otro orden de ideas se arguye que la garantía amagada es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a cuyo respecto el artículo 1 de la Ley 19.300, señala que ese cuerpo legal regula el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, sin perjuicio de otras normas legales sobre la materia.

Luego establece que todos los proyectos, entre otros, de desarrollo minero deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental a través del mecanismo que el cuerpo legal citado contempla, desarrollado en un reglamento –Decreto N° 40, de 2012- que prescribe los procedimientos y plazos, además, de la forma de participación de la comunidad en esos procesos.

Dicho Reglamento en su artículo 3 dispone que la desecación o drenaje de vegas y bofedales ubicados en las Regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta, cualquiera sea su superficie de terreno a recuperar y/o afectar, y el desarrollo de prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda, todos de carácter minero, constituyen proyectos o actividades significativas de impacto ambiental.

Así entiende por prospecciones al conjunto de obras y acciones a desarrollarse con posterioridad a las exploraciones mineras, conducentes a minimizar las incertidumbres geológicas, asociadas a las concentraciones de sustancias minerales de un proyecto de desarrollo minero, necesarias para la caracterización requerida y con el fin de establecer los planes mineros en los cuales se base la explotación programada de un yacimiento, que consideren cuarenta (40) o más plataformas, incluyendo sus respectivos sondajes, tratándose de las Regiones de Arica y Parinacota a la Región de Coquimbo, o veinte (20) o más plataformas, incluyendo sus respectivos sondajes, tratándose de las Regiones de Valparaíso a la Región de Magallanes y Antártica Chilena, incluida la Región Metropolitana de Santiago. Define más tarde como exploraciones al conjunto de obras y acciones conducentes al descubrimiento, caracterización, delimitación y estimación del potencial de una concentración de sustancias minerales, que eventualmente pudieren dar origen a un proyecto de desarrollo minero, que consideren menos plataformas que las indicadas anteriormente.

DÉCIMO TERCERO: Que el artículo 64 de la Ley 19.300 entrega la fiscalización del cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se han aprobado o aceptado los estudios y declaraciones de impacto ambiental, de las medidas e instrumentos que establezcan los planes de prevención y de descontaminación, de las normas de calidad y emisión, así como de los planes de manejo establecidos en la misma ley, como también fiscalizar el cumplimiento de las demás normas e instrumentos de carácter ambiental, que no estén bajo el control y fiscalización de otros órganos del Estado, a la Superintendencia del Medio Ambiente, que se creó mediante el artículo 2 de la Ley 20.417.

La citada ley dispone en su artículo 21 que cualquier persona puede denunciar ante dicha Superintendencia el incumplimiento de instrumentos de gestión ambiental y normas ambientales, estando ésta obligada a informar sobre los resultados de la denuncia en un plazo no superior a sesenta días hábiles. Más tarde en el artículo 48 establece que una vez iniciado el procedimiento sancionador, el instructor de éste, para evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, podrá solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de alguna o algunas de las siguientes medidas provisionales: a) Medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o del daño. b) Sellado de aparatos o equipos. c) Clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones. d) Detención del funcionamiento de las instalaciones. e) Suspensión temporal de la resolución de calificación ambiental. f) Ordenar programas de monitoreo y análisis específicos que serán de cargo del infractor. Estas medidas pueden ordenarse con fines exclusivamente cautelares, antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, de conformidad a lo señalado en el artículo 32 de la Ley 19.880 y deben ser proporcionales al tipo de infracción cometida, son esencialmente temporales y tendrán una duración de hasta treinta días corridos, pudiendo renovarse mediante resolución fundada, requiriéndose autorización previa del previa del Tribunal Ambiental cuando se trate de las medidas señaladas en las letras c), d) y e).

DÉCIMO CUARTO: Que la Superintendencia del Medio Ambiente en su informe señala que con fecha 31 de agosto de 2017 recibió denuncia de parte de la recurrente en este recurso en contra de la recurrida Durus Copper SpA por los mismos hechos expuestos en la presente acción cautelar, también la Corporación Nacional Forestal puso en conocimiento y solicitó la opinión de esa Superintendencia respecto a la concesión minera Purickuta 1-20, por lo que el 6 de septiembre pasado se efectuó inspección al lugar donde supuestamente se estarían ejecutando las labores de sondaje o prospección, constatando que no había personal de la recurrida ni vehículos ni maquinaria asociada a labores de sondaje, tampoco hay en el área indicios de alguna perforación o sondaje o trabajos relacionados. Se agrega que se continuó con el procedimiento respectivo, requiriéndose información a la denunciada y a los servicios relacionados.

DÉCIMO QUINTO: Que lo expuesto precedentemente lleva a colegir que el conocimiento de los hechos denunciados compete a la Superintendencia del Medio Ambiente a través de la denuncia y del procedimiento de fiscalización y sancionador contemplado en la Ley 20.417, por lo que a esta entidad corresponde determinar en definitiva, si las recurridas infringieron el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, si para ejecutar los trabajos mineros proyectados requieren o no requieren de una evaluación de impacto ambiental, si se infringió alguna norma medioambiental, si se ha provocado daño ambiental, en fin, todas aquellas conductas que mencionan las normas pertinentes, por lo que, encontrándose en desarrollo el procedimiento respectivo por parte de la entidad antes nombrada a esta corresponde de acuerdo a la institucionalidad vigente conocer y emitir pronunciamiento sobre los hechos denunciados.

Asimismo, la Superintendencia dispone de las facultades para decretar medidas cautelares como las antes expuestas y contempladas en el artículo 48 de la Ley 20.417, para evitar daño ambiental o a la salud de las personas.

DÉCIMO SEXTO: Que en consecuencia el organismo encargado por ley de resolver el conflicto existente entre las partes se encuentra conociendo de los hechos dentro del procedimiento respectivo, por lo que no cabe sino concluir que la presente acción cautelar no es la vía idónea para reclamar en contra de los supuestos actos de las recurridas.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que sin perjuicio de lo expuesto también debe tenerse presente que la recurrida señaló que los trabajos de prospección o sondaje en el lugar se extenderían entre el 25 de agosto de 2017 y el 30 de septiembre de 2017 como consta del documento remitido a Sernageomin, y que la Superintendencia de Medio Ambiente informa que en el lugar donde se emplazarían los trabajos de sondaje no encontró vehículos, instalaciones, maquinarias, personas ni evidencias de los trabajos expuestos en el recurso, hecho en el que tanto la recurrente como las recurridas están contestes, por lo que a esta fecha dicho lapso ya transcurrió sin que se efectuaran tales labores, por lo que el recurso, además, carecería de oportunidad.

DÉCIMO OCTAVO: Que las alegaciones respecto a la falta de la consulta previa contemplada en el Convenio 169 de la OIT no se encuentran amparadas por la garantía denunciada como infringida sino por otra que no fue materia de este recurso.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA sin costas, el recurso deducido por la abogado Claudia Macarena Godoy Pérez, en representación de la Comunidad Atacameña de Toconao y en contra de Durus Copper Chile SpA y de la Sociedad de Servicios Técnicos y Geológicos Geotec Boyles Bros S.A.

Regístrese y comuníquese.

ROL 2585-2017 (PROT)

Redacción de la Ministro Jasna Pavlich Núñez.

Pronunciada por la Segunda Sala integrada por los Ministros Titulares Sr. Dinko Franulic Cetinic, Sra. nombre reservado y Sra. Jasna Pavlich Núñez. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. Juan Pablo Torres Molina.

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