nombre reservado con nombre reservado

nombre reservado, a primero de junio de dos mil veintiuno.

VISTOS:

nombre reservado, funcionaria de Gendarmería de Chile, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo acción de protección en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de nombre reservado, por el acto arbitrario e ilegal consistente en haber declarado que tiene salud irrecuperable, decisión que fue confirmada a través de Resolución N° 094, de fecha 3 de marzo de 2021, notificada en su domicilio el 30 de marzo del presente, lo que vulnera las garantías previstas en el N° 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Informa la recurrida solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que funda su recurso en que el año 2020 hizo uso de licencias médicas que fueron extendidas por su médico para resguardar su salud producto de la pandemia por Covid-19, ya que padece enfermedades que la sitúan dentro de la población de riesgo, licencias que fueron extendidas antes de que se impartieran las instrucciones para que los funcionarios cumplieran sus labores en modalidad de teletrabajo. Además, afirma que existió por parte de su jefatura un mal manejo de la implementación de las instrucciones impartidas por la Contraloría y por Gendarmería de Chile para aplicar el régimen de teletrabajo, lo que provocó que hiciera uso de una cantidad mayor de días de licencia médica que los que realmente eran necesarios. Conforme lo anterior, detalla que estuvo con licencia médica desde el 18 de marzo de 2020 hasta el 4 de septiembre de 2020, es decir, 171 días en total, cifra a la que, si se le suman los 15 días de licencia médica del año 2019, da un total de 186 días de licencia entre los años 2019 y 2020.

En mérito de lo expuesto, Gendarmería de Chile habría decidido enviar sus antecedentes a la nombre reservado para los fines previstos en el inciso tercero del artículo 151 del DFL N° 29 sobre Estatuto Administrativo. Luego, el 7 de septiembre de 2020, retomó sus funciones habituales, ya que recién el 25 de agosto su jefatura hizo entrega de las instrucciones para desempeñarse en modalidad de teletrabajo desde su hogar, manteniéndose hasta la fecha bajo esa forma de trabajo.

En ese contexto, con fecha 20 de noviembre de 2020, se le notificó la Resolución Exenta N° 366, de fecha 27 de octubre de 2020 de la nombre reservado de nombre reservado, la que determina que adolece de salud irrecuperable, sin que se aporten en la Resolución antecedentes que fundamenten la decisión adoptada, pues simplemente se hacen referencias legales y reglamentarias, y referencias a un informe médico gastroenterólogo, sin explicar qué es lo que ese informe indica ni cuáles son las razones concretas y específicas que llevan a que se declare que su salud es irrecuperable, y tampoco se expresaría si su estado de salud le permite o no continuar desempeñando su cargo, que es lo que expresamente exige el inciso tercero del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Posteriormente, el 3 de diciembre de 2020, Gendarmería de Chile le notifica que, en base a la Resolución que declara salud su irrecuperable, debe comenzar los trámites para efectos de su retiro.

Señala que ante la inexistencia de fundamentos concretos que expliquen la resolución adoptada por la nombre reservado , con fecha 7 de diciembre de 2020, interpuso un recurso administrativo ante la Superintendencia de Seguridad Social, en el que explica, en síntesis, que las licencias tenían por fin resguardar su salud producto de la pandemia y como consecuencia del mal manejo de su jefatura de las instrucciones para el desempeño de las funciones en modalidad teletrabajo y el hecho de tener varias enfermedades que son conocidas por el servicio, pero que no representan ningún impedimento para cumplir sus funciones, haciendo presente también que la nombre reservado no realizó ningún peritaje ni tampoco requirió informe al médico tratante para conocer con mayor certeza su estado de salud. Sin embargo, por Resolución N° 094, de fecha 3 de marzo de 2021, la SUCESO resolvió rechazar el recurso de reposición y confirmar la Resolución N° 366, indicando que se habían considerado los antecedentes médicos y administrativos efectuados por la nombre reservado , y que permiten concluir que se presenta una patología irrecuperable.

Indica que la decisión de la nombre reservado infringe los artículos 11, 16 y 41 inciso cuarto de la Ley N° 19.880, ya que la decisión de la entidad recurrida se refiere únicamente a “los antecedentes médicos y administrativos”, sin especificar a qué antecedentes en concreto ni cuál es el razonamiento efectuado a partir de aquellos, sin referirse expresamente a si su estado de salud le permite o no continuar desempeñando su cargo. En este orden de ideas, afirma que la decisión no se apoya en ningún elemento de convicción y tampoco hace mención a otros factores que permitan corroborar la decisión que se arriba.

Conforme lo expuesto, sostiene que la declaración de irrecuperabilidad de la nombre reservado, importa por parte de la autoridad el ejercicio de una facultad de forma meramente potestativa, resultando del todo arbitrario emitir una decisión de irrecuperabilidad, con graves efectos patrimoniales en el destinatario de dicha decisión, sin hacer mención a ningún antecedente adicional y concreto.

En cuanto a las garantías vulneradas, indica que los hechos descritos importan la afectación de los derechos previstos en los N° 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política, ya que los organismos públicos están obligados a respetar las exigencias previstas en nuestro ordenamiento en cuanto al deber de fundamentar los actos administrativos sin establecer diferencias y porque se vulnera el derecho de propiedad respecto del cargo que desempeña y las remuneraciones asociadas, haciendo presente que su contrata rige hasta el 31 de diciembre de 2021.

Finalmente, explica que a la fecha continúa desempeñando las funciones propias de su cargo, sin ningún tipo de inconveniente, de modo que su estado de salud le permite cumplir plenamente con las obligaciones asociadas a su función pública.

SEGUNDO: Que informa nombre reservado, Presidente de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región de nombre reservado, solicitando el rechazo del recurso.

En primer lugar se refiere a los hechos denunciados por la recurrente y acompaña detalle de las licencias médicas tramitadas y autorizadas desde junio del año 2018, indicando que la recurrente, asistente social, ha presentado licencias médicas por el periodo de tiempo comprendido entre el 25 de junio del 2018 al 4 de septiembre de 2021, con diagnósticos asociados a patologías de daño hepático grave, sumando 14 solicitudes de estas características y acumulando 191 días de distanciamiento laboral.

En segundo lugar, refiere que con fecha 20 de octubre de 2020, recibe solicitud de evaluación de salud irrecuperable de funcionario público a requerimiento de Gendarmería de Chile, debido al exceso de licencias médicas. Por lo que, con fecha 23 de octubre, se solicita informe de recuperabilidad de médico tratante de la recurrente, recibiéndose certificado médico el día 27 de octubre de 2020, emitido por el doctor nombre reservado, médico gastroenterólogo, quien da cuenta de los siguientes diagnósticos: Cirrosis Hepática, varices hepáticas en espera de ligadura, diabetes mellitus 2 y asma y, respecto a su recuperabilidad expone que la paciente “se mantuvo con licencia médica prolongada dada a cirrosis descompensada y comorbilidades: diabetes mellitus y asma, ambas condiciones de alto riesgo”, sugiriendo que en el último mes que su estado de salud mejoró y que inicie teletrabajo.

En mérito de lo anterior, el caso es visto en la comisión por el medico contralor y dado que una de las atribuciones de la nombre reservado es el pronunciamiento acerca de si es o no recuperable el estado de salud de los funcionarios, se dictamina que el estado de salud es irrecuperable debido a que el daño al hígado no puede revertirse, sumado al daño hepático crónico de base, además de presentar una historia clínica con várices esofágicas tratadas y patologías crónicas de diabetes tipo 2 y asma bronquial. A su vez, acumula reposo continuo de más de 170 días, entendiéndose como un problema de salud permanente de la esfera gastrointestinal, por lo que con estos argumentos el medico contralor efectúa pronunciamiento de patología irrecuperable. De esta Resolución se interpuso un reclamo ante la SUCESO, manteniéndose el mismo dictamen.

En cuanto a la normativa aplicable al caso, afirma que su representada ha dado cumplimiento a los plazos establecidos para la tramitación, indicando que la resolución emitida debe referir única y exclusivamente sobre la recuperabilidad o irrecuperabilidad del funcionario público y no sobre la compatibilidad o incompatibilidad del funcionario con su cargo, pues dicha facultad es exclusiva del jefe superior del servicio, quien utiliza como antecedente lo dictaminado por nombre reservado , siendo en definitiva la autoridad de un servicio quien tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa.

TERCERO: Que informe nombre reservado, en representación de la Superintendencia de Seguridad Social, solicitando el rechazo del recurso.

Explica que mediante presentación de fecha 9 de diciembre de 2020, la recurrente solicitó que se dejara sin efecto la Resolución Exenta N° 366, de fecha 27 de octubre de 2020 de la nombre reservado, que declaró que ésta adolecía de un estado de salud irrecuperable. Hace presente que su representado, con fecha 4 de febrero de 2021, remitió dicha presentación a la nombre reservado con el fin de que revisara nuevamente lo resuelto en su caso, teniendo en consideración que lo decidido es una materia de competencia exclusiva de aquella entidad, en el marco de la prerrogativa prevista en el artículo 151 inciso tercero del D.F.L N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, agregado por el artículo 63 de la Ley N° 21.050.

Finalmente, hace presente que los reclamos relacionados con el ejercicio de la señalada facultad de los Jefes Superiores son de competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, por lo que su representada no cuenta con mayores antecedentes.

CUARTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio QUINTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

SEXTO: Que lo pretendido por la recurrente a través de su recurso de protección es que se deje sin efecto la Resolución Exenta Nº 366, de 27 de octubre de 2020, pronunciada por la nombre reservado , por carecer de fundamentos y por no haberse determinado expresamente si es que la condición de irrecuperabilidad decretada le permite o no desempeñar su cargo, lo que encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, mientras que la recurrida, en su informe, se refiere a los antecedentes que tuvo a la vista para emitir la decisión anterior, esto es, el registro histórico de licencias de la recurrente e informe de recuperabilidad del médico tratante de la usuaria, de fecha 27 de octubre de 2021, emitido por el Doctor nombre reservado, médico gastroenterólogo.

SÉPTIMO: Que con el mérito de lo expuesto por las partes y de los documentos acompañados, se tendrá por acreditado que:

1) La recurrente se desempeña como asistente social de Gendarmería de Chile en la Región de nombre reservado.

2) Se mantuvo con licencia desde el 18 de marzo de 2020 hasta el 4 de septiembre de 2020, es decir, 171 días en total, cifra a la que, si se le suman los 15 días de licencia médica del año 2019, da un total de 186 días de licencia entre los años 2019 y 2020.

3) Por Ordinario Nº 1337, de fecha 6 de octubre de 2020, el Director Regional de Gendarmería de Chile, nombre reservado, solicitó a la Comisión Médica Preventiva e Invalidez, realizar evaluación respecto a la condición de salud de la recurrente, por haberse sumados más de 183 días de licencia médica tipo 1 en los últimos dos años.

4) Por Resolución Exenta Nº 366, de 27 de octubre de 2020, la nombre reservado, y atendido el informe médico gastroenterólogo presentado, resolvió declarar que la recurrente adolece un estado de salud irrecuperable.

5) El 7 de diciembre de 2020, la recurrente presenta reclamo en contra de la resolución individualizada en el número anterior, solicitando su modificación ante la Superintendencia de Seguridad Social.

6)Por Ordinario R-01-UNRA-14182-2021, la Superintendencia de Seguridad Social, remitió la reclamación de la recurrente a la nombre reservado para su revisión y respuesta directa.

7) Por Resolución Exenta Nº 094, de 3 de marzo de 2021, se rechaza el recurso presentado en contra de la resolución de salud irrecuperable, manteniéndose lo indicado en Resolución Exenta Nº 366, de 27 de octubre de 2020.

OCTAVO: Que la resolución recurrida fue dictada a propósito de la solicitud del Director Regional de Gendarmería de Chile, de realizar evaluación respecto a la condición de salud de la recurrente, en el contexto de lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, que dispone que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

El inciso final del citado artículo fue agregado a través de la Ley Nº 21.050, con el objeto de que la incompatibilidad fuese declarada por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales. La referida agregación se hizo precisamente para superar las críticas efectuadas a la antigua legislación, que entregaba la calificación al jefe superior del servicio, sin que fuera experto en salud ocupacional.

NOVENO: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la nombre reservado , fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 de la Ley N° 18.834, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema en causa rol Nº 112.545-2020.

DÉCIMO: Que, en este orden de ideas, queda clara la importancia de la Resolución que debe pronunciar la nombre reservado a propósito de la solicitud efectuada por el Jefe de Servicio, por lo que es necesario que el acto administrativo cumpla con el estándar de motivación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, motivación que constituye un elemento de validez, debiendo exponerse de manera clara, precisa, completa y coherente, las razones que determinaron la dictación del acto, especialmente si se trata de resoluciones desfavorables al administrado, como ocurre en la especie.

DÉCIMO PRIMERO: Que de la simple lectura del acto impugnado se puede advertir que carece totalmente de fundamentación. En efecto, la resolución solo enuncia el informe médico gastroenterólogo presentado, pero no señala cuales serían las enfermedades o discapacidades que padece la recurrente y el por qué éstas serían irrecuperables, omitiendo además el pronunciamiento sobre si esta “condición” (que no fue expuesta) le permite o no desempeñar su cargo. Conforme lo anterior, la resolución deviene en arbitraria e ilegal por infringir lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la señalada Ley N° 19.880, sin que obste el razonamiento anterior, el hecho de que la nombre reservado entregue mayores antecedentes a través de su informe, pues es la Resolución la que debe bastarse sí misma, debiendo ésta contener los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a arribar a determinada decisión.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en mérito de los expuesto, se acogerá el recurso interpuesto dejándose sin efecto Resolución Exenta Nº 366, de 27 de octubre de 2020, pronunciado por la nombre reservado, que resolvió declarar que la recurrente adolece un estado de salud irrecuperable y, en consecuencia, se dejan también sin efecto los actos derivados de la misma.

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de nombre reservado, dejándose sin efecto la Resolución Exenta Nº 366, de 27 de octubre de 2020, y aquellas resoluciones que deriven de aquella.

Regístrese y comuníquese.

Rol Nº 2465-2021 (PRO).