nombre reservado con nombre reservado

Antofagasta, once de abril de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Comparece nombre reservado y Patricio Fernando Osorio López, abogados, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, en representación de la nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, quienes deducen acción constitucional de protección en contra de nombre reservado, empresario, domiciliado en domicilio reservado, en contra de nombre reservado, ingeniero, domiciliado en domicilio reservado y en contra de nombre reservado, minero domiciliado en domicilio reservado, por solicitar 9 pedimentos mineros en territorios indígenas de relevancia para la nombre reservado, siendo una amenaza ilegal y arbitraria que afecta los derechos y garantías del artículo 19 N°1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 21 y 24 de la Constitución Política de la República, solicitando la suspensión de los pedimentos mineros denominados 1) PEDIMENTO MINERO SALAR IV TL; 2) PEDIMENTO MINERO SALAR VII TL; 3) PEDIMENTO MINERO SALAR XV TL; 4) PEDIMENTO MINERO SALAR XVI TL; 5) PEDIMENTO MINERO SALAR X TL; 6) PUNA 11B; 7) PUNA 15B; 8) PUNA 16B, y 9) PUNA 17B, siendo necesario dar apertura a un proceso de Consulta Indígena, en cada uno de los procedimientos judiciales asociados a éstas, sin perjuicio de otras medidas que estime pertinente decretar para amparar los derechos constitucionales de los afectados, con expresa condena en costas.

Informan las recurridas instando por el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que funda el recurso en que la solicitud y trámite de los 9 pedimentos mineros conducirán al desarrollo de proyectos de exploración minera mediante las correspondientes concesiones de exploración minera, por parte de los recurridos, las que se emplazan al interior de tierras indígenas habitadas por la Comunidad habiéndose omitido esta circunstancia en las respectivas solicitudes.

Así, se amaga el derecho del recurrente a que se abra un Proceso de Consulta Indígena en los términos dispuestos por el artículo 15 N°2 del Convenio 169, obligación legal que corresponde realizar en el marco de los procedimientos de concesión de exploración minera, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 34 del Código de Minería.

Alega que la falta de participación indígena en el marco de los procedimientos de concesión de exploración minera constituye una amenaza de afectación de ecosistemas relevantes a nivel nacional, afectando, asimismo, la calidad de vida de la Comunidad recurrente, así como los sitios ceremoniales y arqueológicos de relevancia para la Comunidad.

Hechos catalogados como de ejecución permanente, ya que las vulneraciones se renuevan y mantiene día a día. Recibiendo información certificada los días 15 y 26 de diciembre de 2022, con las respectivas publicaciones de las solicitudes de concesión de exploración en el Diario Oficial.

Mediante el presente recurso viene en impugnar las solicitudes de concesión de exploración mineras de nombre reservado y nombre reservado en causas:

1. Autos Rol V-1094-2022 sustanciado ante el 3° Juzgado de Letras de Calama. Esta concesión de exploración abarcará una superficie de 300 hectáreas, y se denomina por el solicitante como "SALAR IV TL".

2. Autos Rol V-1092-2022 sustanciado ante el 3° Juzgado de Letras de Calama. Esta concesión de exploración abarcará una superficie de 300 hectáreas, y se denomina por el solicitante como "SALAR XVI TL".

3. Autos Rol V-1091-2022 sustanciado ante el 1° Juzgado de Letras de Calama. Esta concesión de exploración abarcará una superficie de 300 hectáreas, y se denomina por el solicitante como "SALAR X TL".

4. Autos Rol V-1093-2022 sustanciado ante el 3° Juzgado de Letras de Calama. Esta concesión de exploración, que abarcará una superficie de 300 hectáreas, y se denomina por el solicitante como "SALAR VII TL".

5. Autos Rol V-1090-2022 sustanciado ante el 1° Juzgado de Letras de Calama. Esta concesión de exploración, que abarcará una superficie de 100 hectáreas, y se denomina por el solicitante como "SALAR XV TL".

En el caso de las solicitudes de nombre reservado corresponde a:

6. Autos Rol V-1147-2022 sustanciado ante el 1° Juzgado de Letras de Calama. Esta concesión de exploración, que abarcará una superficie de 200 hectáreas, se denomina por el solicitante como "PUNA 11B".

7. Autos Rol V-1146-2022 sustanciado ante el 2° Juzgado de Letras de Calama. Esta concesión de exploración, que abarcará una superficie de 200 hectáreas, se denomina por el solicitante como "PUNA 15B".

8. Autos Rol V-1171-2022 sustanciado ante el 2° Juzgado de Letras de Calama. Esta concesión de exploración, que abarcará una superficie de 300 hectáreas, se denomina por el solicitante como "PUNA 17B".

9. Autos Rol V-1172-2022 sustanciado ante el 2° Juzgado de Letras de Calama. Esta concesión de exploración, que abarcará una superficie de 300 hectáreas, se denomina por el solicitante como "PUNA 16B".

Solicitudes publicadas en el Diario Oficial de fechas 15 y 26 de diciembre de 2022, respectivamente, y se superponen con las tierras que tienen la calidad de Área de Desarrollo Indígena conforme el Decreto Supremo N°70. Asimismo, Todas las concesiones indicadas se desarrollan dentro del ADI y del Territorio de la Demanda Territorial de la Comunidad que ha sido reconocido por CONADI en su informe Datura del año 1998.

Si bien la Comunidad no cuenta aún con un título formal de dominio sobre estos territorios, en virtud del artículo 14.1 del Convenio N°169 de la OIT, en relación con el artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República, sí son dueños comunales por ocupación tradicional.

Concluye que la omisión arbitraria de los recurridos de informar en sus respectivas solicitudes de concesión de exploración minera, que las mismas se emplazan al interior de tierras indígenas, amaga las posibilidades de que en el marco de dichos procedimientos judiciales se convoque a Consulta Indígena en los términos del referido artículo 15 N°2 del Convenio N°169, encontrándose esta parte en la imposibilidad jurídica de hacer valer su derecho en dichos procedimientos por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 34 del Código de Minería, que impide que el asunto se haga contencioso por la oposición del legítimo contradictor conforme lo dispuesto por el artículo 823 del Código de Procedimiento Civil.

Solicita la suspensión de los pedimentos mineros denominados 1) PEDIMENTO MINERO SALAR IV TL; 2) PEDIMENTO MINERO SALAR VII TL; 3) PEDIMENTO MINERO SALAR XV TL; 4) PEDIMENTO MINERO SALAR XVI TL; 5) PEDIMENTO MINERO SALAR X TL; 6) PUNA 11B; 7) PUNA 15B; 8) PUNA 16B, y 9) PUNA 17B, siendo necesario dar apertura a un proceso de Consulta Indígena, en cada uno de los procedimientos judiciales asociados a éstas, sin perjuicio de otras medidas que estime pertinente decretar para amparar los derechos constitucionales de los afectados, con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que Juan Francisco Gutiérrez Undurraga, abogado, en representación de nombre reservado, informa solicitando el rechazo del recurso por ser este improcedente al no haber acción u omisión arbitraria e ilegal que afecte derechos fundamentales.

Alega la improcedencia del Recurso de Protección, desde que, la dictación de una resolución judicial, como es el caso de las concesiones mineras, no puede ser objeto de un recurso de protección, ya que no es el medio para revisar la procedencia o improcedencia de lo actuado en el procedimiento voluntario, ni puede confundirse con un medio procesal para impugnar resoluciones judiciales.

Nuestra legislación entrega otro tipo de herramientas para oponerse a una resolución judicial, en este caso, la resolución que admita a tramitación. Por ejemplo, el artículo 86 del Código de Minería permite a terceros hacer presente al tribunal vicios de caducidad del pedimento. Es más, el artículo 823 del Código de Procedimiento Civil permite el cambio del procedimiento voluntario a contencioso en el caso de que exista una oposición efectuada por legitimo contradictor. Sin embargo, dicha situación tampoco ocurrió, ya que, en los cuatro procedimientos no hay un solo escrito de algún tercero solicitando hacerse parte controvirtiendo lo solicitado.

Sostiene que el pedimento y todos los escritos presentados por su representada se ajustan a derecho y han cumplido plenamente con el ordenamiento jurídico. También lo han sido las resoluciones judiciales dentro del procedimiento. De haber algún vicio, en virtud del artículo 823 del Código de Procedimiento Civil los recurrentes podrían intervenir en el procedimiento con objeto de que este se vuelva controvertido.

Sin perjuicio, el procedimiento de constitución de concesión minera no infringe ninguna norma del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Esta norma establece dos situaciones en las que se requiere consulta indígena. La primera es la establecida en el artículo 6 del Convenio y la segunda en el artículo 15 del Convenio. El procedimiento de constitución de concesiones mineras en los términos del Código de Minería no infringe ninguna de estas normas.

En este último caso, nuestro ordenamiento jurídico establece el procedimiento mediante el cual siempre un programa de prospección y explotación minera será sometido a un proceso de consulta indígena. En efecto, el artículo 10 de la Ley de Bases Generales de Medio Ambiente señala en su letra i) que son actividades susceptibles de causar impacto medioambiental las “prospecciones” y “explotaciones” mineras y, por tanto, si ellas, como dicen los recurrentes, que es el caso, se emplazan “en localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar” requerirán, previo a realizar dichas actividades se requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Al ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo deberán hacer bajo la modalidad de un Estudio de nombre reservado, y en ese caso, habrá una consulta indígena dentro de la etapa de participación ciudadana del proyecto. Incluso, si debiera ingresar bajo la Modalidad de Declaración de nombre reservado, igualmente los recurrentes podrán solicitar la apertura de una etapa de participación ciudadana y de esta forma se resguardarán todos sus derechos.

De esta manera, la constitución de una concesión minera de exploración sin realizar previamente el proceso de consulta indígena no es un acto ilegal y arbitrario y tampoco contraviene el Convenio 169, puesto que cualquier prospección que se realice en virtud de una concesión de exploración constituida, deberá ser autorizada en un procedimiento de evaluación ambiental. En caso de que estos pedimentos estén sobre territorio indígena, además se deberá realizar una consulta indígena dentro del procedimiento en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

TERCERO: Que Alejandro Vicencio Ramos, abogado, en representación de nombre reservado, empresario, domiciliado en domicilio reservado, informa solicitando el rechazo del presente recurso con costas.

Planeta la inadmisibilidad del recuro por falta de legitimación activa del recurrente, ya que se recurre por una persona jurídica y dentro de ello se establecen derechos de personas naturales como afectadas, sin que ellas sean determinadas en el recurso.

Además, no se ha efectuado la argumentación lógica entre la omisión y la amenaza denunciada, puesto que debe existir una relación directa de causalidad entre la omisión y la amenaza respectiva, que en este caso no se da desde que, no hay obligación de efectuar ninguna declaración como la pretendida en los pedimentos, que no sean aquellas que establece el Código de Minería, sin que existan derechos indubitados que puedan ser objeto del resguardo constitucional de urgencia a que esta acción se refiere.

En cuanto al fondo, sostiene que los pedimentos presentados por su representado fueron debidamente inscritos en el Conservador de Minas de Calama con fecha 7 de diciembre de 2022 y a su turno, los pedimentos fueron debidamente publicados, lo que da cuenta que la acción constitucional de autos debía enderezarse en contra de las respectivas Sociedades Legales Mineras y no en contra de los peticionarios de los pedimentos mineros individualmente considerados, al crearse por el sólo ministerio de la ley una nueva persona jurídica, con personalidad propia e independiente de quienes son sus accionistas, la que tiene un representante legal designado por ley si no existe otro designado por las partes, como ocurre en el caso de los sociedades legales generadas a propósito de los pedimentos iniciados por su representado.

Expone que el procedimiento de su constitución encuentra amparo en distintos cuerpos normativos, basándose el sistema de propiedad minera en la Constitución Política de la República, específicamente su artículo 19 N°24, y en las leyes N°18.097 y N°18.248, sobre Concesiones Mineras y el Código de Minería, así como el Reglamento de este último. El inciso 7 del numeral 24 del artículo 19 de la CPR señala que las concesiones mineras “se constituirán siempre por resolución judicial”. Por ende, la concesión es un acto terminal de un procedimiento entregado por la Constitución a un juez, como parte del Estado, por lo que se traduce en una sentencia judicial, con un procedimiento reglado en la constitución y la ley, cuya finalidad es la creación de un derecho, en este caso, al ser de exploración, derecho nuevo y exclusivo para realizar labores de dicha naturaleza.

Por ende, cualquiera posibilidad de un particular de realizar actos en relación al suelo en que pretende encontrar riqueza mineral surge sólo de la sentencia que declara constituida la concesión, y no antes, pues el acceso a las actividades de exploración o extracción deben contar con el título habilitante, la concesión constituida, y, por otro lado, el cumplimiento de los requisitos que la actividad a realizar suponga dentro del ordenamiento general de nuestro derecho. Esto supone, que en la etapa en que se encuentran los procesos de constitución no existe amenaza alguna respecto de una garantía constitucional.

En autos se pretende impedir que se continúe la tramitación de un procedimiento legal, regulado en las normas legales antes señaladas y que cuenta con antecedentes múltiples de ejecución en todos los tribunales de la República, dentro y fuera de zonas de desarrollo indígena y de tierras reclamadas por aquellos.

Es evidente que una pretensión de cerrar un proceso judicial como el de autos no puede ser objeto de un procedimiento constitucional como el que nos ocupa, concluyéndose, sin lugar a dudas, que el recurso de protección “no puede entenderse como un medio o recurso procesal para impugnar actuaciones o resoluciones judiciales”.

Indica que en cuanto a la situación del convenio 169 en relación con el procedimiento de constitución de concesiones mineras, que el Código de Minería no incluye disposiciones expresas que se refieran a pueblos indígenas o a la forma en que sus disposiciones pueden afectar los derechos, prioridades, usos o intereses de aquellos. De hecho, el proceso de constitución de concesiones mineras se realiza ante un tribunal ordinario de justicia, mediante una sentencia dictada en un procedimiento no contencioso “sin intervención decisoria alguna de otra autoridad o persona”, conforme indica el artículo 34 del Código del ramo. Sin embargo, el responsable de desarrollar las consultas indígenas es el Estado y no los particulares.

Así, en materia de constitución de concesiones mineras, dicha consulta no está consagrada de manera directa, pues lo que existe actualmente y que debe ser respetado dice relación, primero, con la reglamentación de la consulta indígena del permiso o licencia ambiental, en tanto principal medida administrativa que autoriza los proyectos de inversión, a través del Decreto Supremo N°40/2012 y la reglamentación de la consulta indígena para el resto de las medidas administrativas y también para las medidas legislativas, a través del Decreto Supremo N°66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social, que contemplan la posibilidad de que se soliciten procesos de consultas a las entidades que, conforme los reglamentos señalados, están encargadas de su ejecución, sin que en autos ello se indique se hubiera solicitado y negado.

Plantea que en cuanto a la aplicación a los procedimientos concesionales mineros, y su relación con la norma del artículo 15 N° 2 del Convenio 169, la obligación de consulta se cumple pues existe una regulación que las contempla expresamente en el marco del proceso de evaluación de nombre reservado de proyectos mineros, ya que las consultas indígenas en dicha etapa permiten “determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida”, antes del otorgamiento de la autorización que es requisito para iniciar proyectos de prospección o explotación minera.

Finalmente la implementación de consultas indígenas corresponde a una obligación del Estado y no de los recurridos, y menos susceptible de una obligación en una causa específica, como se pretende por la recurrente.

CUARTO: Que Francisco René Valle Pensa, abogado, en representación de nombre reservado, informa solicitando el rechazo del recurso con costas.

Arguye que la nombre reservado carece de legitimación activa para proponer una acción popular, sin especificar a favor de quién se presenta, ya que no existen actos materiales ejecutados que afectan y vulneran gravemente las garantías constitucionales establecidas citadas por el recurrente. La nombre reservado no determinó quién o quiénes eran los titulares de las garantías supuestamente vulneradas, ni quiénes serían afectados por los actos u omisiones que se le imputan a su representada.

En cuanto al fondo, sostiene que la constitución de concesiones mineras de exploración no constituye una amenaza ilegal y arbitraria de la calidad de vida de la comunidad recurrente, desde que la resolución judicial constituye un acto jurisdiccional excluido de consulta. Seguido ante los tribunales ordinarios de justicia, en procedimiento judicial no contencioso y sin intervención decisoria alguna de autoridad o persona.

En este sentido, la intervención de terceros está limitada a aquellos casos en que expresamente se autorice su participación en el procedimiento de constitución, oportunidad en la cual se suspende el curso procesal de la constitución de la concesión. Las intervenciones autorizadas de un tercero ocurren única y exclusivamente en los dos eventos de oposiciones, de cuyo procedimiento el Código de Minería se ocupa expresamente. Sin perjuicio, por cierto, de la facultad que la ley le otorga a cualquier persona para hacer presente al juez, durante la tramitación judicial de la concesión, que se ha incurrido en caducidades, pero ello no importa transformar la tramitación en contenciosa ni a quien formula la representación en parte.

Además, la acción de protección deducida se dirige en contra quienes no son los actuales titulares de las concesiones mineras que individualiza, ya que se dirige en contra de los accionistas de la Sociedad legal minera que forma por el solo ministerio de la ley por haber presentado las concesiones mineras en común por dos personas.

Finalmente al ser los actos de constitución de concesiones mineras resoluciones judiciales y no actos administrativos, los actos que otorguen concesiones mineras no requerirán de Consulta Previa para su validez conforme al artículo 6 del Convenio y 7 del DS 66/2013, pues estos artículos sólo se refieren a medidas administrativas y legislativas, excluyendo a las judiciales.

QUINTO: Que requerido informe a la Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales Región de Antofagasta, indica que la solicitud de concesión de uso gratuito presentada por la nombre reservado, bajo el número de expediente administrativo 2CGC4651, se encuentra finalizada en virtud de Resolución Exenta N°1632 de fecha 29 de noviembre de 2018.

Sin perjuicio, consta en el expediente administrativo 2CGC5345, que se otorgó concesión de uso gratuito de corto plazo (cinco años) en favor de la nombre reservado, en virtud de Resolución Exenta N°E-38519, de fecha 15 de octubre de 2019, la que se encuentra vigente.

SEXTO: Que nombre reservado, Jefa Oficina Asuntos Indígenas Conadi- San Pedro de Atacama, informa al tenor del presente recurso.

Expone que los 9 Pedimentos se encuentran en la zona que forma parte del Área de Desarrollo Indígena ADI Atacama La Grande, creada por Decreto Supremo número 70 de fecha 10 de marzo de 1997 de MIDEPLAN, hoy Ministerio de Desarrollo Social y Familia. En consecuencia, según lo establecido en el Art. 26 de la Ley número 19.253, en esta área los órganos de la administración del Estado deben focalizar su acción en beneficio del "desarrollo armónico" de los indígenas y sus comunidades, a una distancia de 46 km al Noroeste de la nombre reservado y a 49 km al Noroeste de la nombre reservado de Peine, dentro de la Demanda Ancestral Indígena de la nombre reservado, que cuenta con 2 Concesiones de Uso Gratuito desde el año 2019.

En cuanto a la procedencia de realizar un proceso de Consulta Indígena, resulta necesario examinar detenidamente los dos elementos que exige el Convenio N°169 de la OIT y la normativa vigente, esto es: (I) La existencia de una medida administrativa o legislativa y; (II) Si dicha medida es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas.

Que, respecto de la existencia de una medida administrativa, de conformidad al inciso 3° del artículo 7 del DS N°66, sostiene lo expresado por nombre reservado, “(…) aunque los textos lo llamen "resolución judicial" o "sentencia constitutiva", corresponde, más bien, a un acto administrativo. Como tal, crea derechos subjetivos -que tienen naturaleza de derechos reales administrativos, puesto que se ejercen sobre un bien público— a favor de un concesionario, particularmente, para la exploración o explotación de la riqueza mineral. Al otorgar una concesión, no dirime el juez ningún conflicto entre partes, sino que resuelve sobre la procedencia de una solicitud de un particular para acceder al aprovechamiento de un bien público.”

Ahora, el segundo requisito, esto es, la susceptibilidad de afectación directa, se debe tener presente la existencia de agrupaciones indígenas y de sitios de significación cultural, tradicional y religiosos, así como de tierras indígenas en el área que contempla la ejecución de dicho proyecto. En ese sentido, de acuerdo a los registros de la Oficina para Asuntos Indígenas San Pedro de Atacama de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, dan cuenta que en el área que contempla el referido proyecto, verifica la existencia de 2 Comunidades Indígenas.

Respecto de la regla de Consulta del artículo 15 N°2 del Convenio 169 de la OIT, reproduce la opinión de nombre reservado, quien sostiene en resumen que “(…) cuando el enunciado del art. 15 N°2 habla de autorizaciones que expidan los "gobiernos", debe comprenderse como refiriendo a cualquier órgano del Estado sea de carácter administrativo, legislativo o judicial. En consecuencia, debe concluirse que la regla especial de consulta del art. 15 N°2 es aplicable al régimen de las concesiones mineras en Chile".

SÉPTIMO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

OCTAVO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que solo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

NOVENO: Que en la especie, se dirige la acción en contra de particulares respecto del supuesto actuar ilegal y arbitrario de las recurridas al haber gestionado 9 pedimentos mineros en territorios indígenas, impugnando las solicitudes de concesión de exploración mineras por omitir esta circunstancia en sus solicitudes y el trámite de consulta indígena, respecto de las comunidades que pueden verse afectadas.

DÉCIMO: Que en lo que dice relación con la consulta indígena se debe tener presente la normativa vigente aplicable en la especie. Así, en primer lugar, el artículo 6 del Decreto 236, que Promulga el Convenio Nº169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, establece que; “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.(…)”.

A su vez, el artículo 15 de dicho convenio señala que “ 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”

Asimismo, el artículo 2 del Decreto N°66 del Ministerio de Desarrollo social establece el deber de consulta, disponiendo que; “La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento.”

Y en particular, en relación a cuáles son las medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el artículo 7 señala que; “Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4º de este reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente.

(…) Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.

(…)Las medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas no estarán sujetas a consulta, como sucede con aquellos actos que no producen un efecto material o jurídico directo respecto de terceros, como ocurre con los dictámenes, actos de juicio, constancia o conocimiento, así como los actos que dicen relación con la actividad interna de la Administración, como los nombramientos de las autoridades y del personal, el ejercicio de la potestad jerárquica o las medidas de gestión presupuestaria.”

DÉCIMO PRIMERO: Que en consecuencia, de la normativa previamente citada debe concluirse que para que el trámite de consulta sea una obligación para la Administración del Estado, debe tratarse de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, causando impacto en los pueblos, sus tradiciones, costumbres, prácticas, cultura o territorio, siendo necesario determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados con la medida en específico.

En este sentido, se observa que la acción de protección está dirigida contra particulares que, de acuerdo a las normas legales transcritas, no tienen ni están obligados al trámite de consulta indígena, por lo que este solo hecho es suficiente para rechazar el presente recurso.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, no obstante lo razonado, se colige que los actos que se pueden impugnar deben tener el mérito de ser una medida administrativa susceptible de afectar directamente a la comunidad recurrente, “cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción”, y que por tanto, la consulta indígena era un trámite necesario y obligatorio previo, cuya inobservancia deriva en ilegal y/o arbitrario, al causar un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas.

DÉCIMO TERCERO: Que como se ha venido razonando, resulta entonces relevante determinar si el acto que se impugna por esta vía tiene el mérito de ser una medida administrativa susceptible de afectar directamente a la comunidad recurrente, y que por tanto, la consulta indígena era un trámite necesario y obligatorio previo, cuya inobservancia deriva en ilegal y/o arbitral.

En este contexto, del tenor de la acción se desprende que lo que se impugna son las solicitudes de concesiones de exploración mineras gestionadas por los recurridos en procedimientos sustanciados ante el Primer, Segundo y Tercer Juzgado de Letras de Calama, ya que a juicio de la recurrente, existía una obligación de los recurrentes de informar que sus pedimentos se emplazan al interior de tierras indígenas y que en dichos procedimientos debió haberse llamado a consulta indígena.

En este sentido, tratándose de un procedimiento judicial reglado en el Código de Minería, las menciones obligatorias que debe contener el pedimento se indican en al artículo 43 de Código, sin que exista obligación alguna de la solicitante distinta a indicar “las coordenadas geográficas o las U.T.M. que correspondan al punto medio de la cara superior de la concesión pedida”.

Ahora bien, tratándose de un procedimiento reglado establecido en el Código de Minería y seguido ante los Tribunales de Justicia, no es posible estimar que se trata de una medida administrativa, desde que, el propio artículo 7° en relación con el artículo 4°, ambos del Decreto 66, establece a que Órganos se aplica el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena; “El presente reglamento se aplica a los ministerios, las intendencias, los gobiernos regionales, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”.

Incluso, el propio articulo 1° de la Ley 18.575, indica que; “La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.”

De esta manera, no es procedente la consulta indígena prevista en el Convenio N°169 de la OIT, respecto de materias sometidas al conocimiento de los Tribunales de Justicia, en especial, tratándose de procedimientos reglados en el Código de Minería.

DÉCIMO CUARTO: Que en el caso de las concesiones mineras, se puede verificar que previo al inicio de algún proyecto concreto, deberán obtenerse los permisos ambientales correspondientes, los que se encuentra regulados en los artículos 8° y siguientes de la ley 19.300, y en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto N°40, publicado el 12 de agosto de 2013, siendo claro que cualquier explotación de minerales requerirá un estudio de nombre reservado, que necesariamente debe incluir un proceso de consulta indígena, incluyendo sin lugar a la dudas las comunidades de el o los sectores afectados con el proyecto. Por ende, será ante la autoridad ambiental que la recurrente tendrá que hacer valer sus derechos y alegaciones que estime pertinentes.

DÉCIMO QUINTO: Que de plano debe rechazarse la alegación de falta de legitimación activa interpuesta, desde que, conforme al número 2 del Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales; “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico”. En el caso de autos existe una concesión de uso gratuito de corto plazo en favor de la nombre reservado, encontrándose legitimada para interponer el presente recurso.

DÉCIMO SEXTO: Que en consecuencia y como se ha venido razonando, y circunscribiéndose a la ilegalidad y arbitrariedad alegada, no es posible determinar la existencia del acto ilegal o arbitrario de parte de los recurridos alegado por la actora y que afecte las garantías invocadas por la recurrente, motivo suficiente para rechazar la acción deducida, estimando procedente la condena en costas del recurrente.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, CON COSTAS, el recurso de Protección interpuesto por nombre reservado y Patricio Fernando Osorio López, abogados, en representación de la nombre reservado, en contra de nombre reservado, nombre reservado, y de nombre reservado.

Regístrese y comuníquese.

Rol 228-2023 (Protección)