Protección contra Daniel Gálvez Henríquez

Antofagasta, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Juan Guillermo Silva González, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, pensionada, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de Daniel Gálvez Henríquez, en calidad de Juez Partidor, con domicilio en domicilio reservado, por considerar vulnerados los derechos fundamentales consagrados en los numerales 1, 2, 6 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida.

Informó la recurrida instando por el rechazo del arbitrio constitucional.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción constitucional interpuesta se funda en que el recurrida en calidad de Juez nombre reservado dictó resolución el 13 de mayo de 2.019 y notificada el 22 de mayo del año en curso, en causa V-4.753-2.017, caratulada “nombre reservado”, tramitada ante el Primer Juzgado de Letras de Calama, aprobando las bases de remate, ordenando subastar inmueble, quedado al fallecimiento de su hermana nombre reservado.

Refiere que su representada junto a su familia, son ciudadanos pertenecientes a un pueblo originario, específicamente a la etnia Atacameña y como tales han vivido toda su vida en la comuna de San Pedro de Atacama.

Señala que en el año 1.971 adquirió mediante compraventa el inmueble denominado “Playa Chica”, de la Comuna de San Pedro de Atacama, debidamente inscrito a fojas 1.019 vta., bajo el N° 1.048 del Registro del Conservador de Bienes Raíces de Calama, correspondiente al año 1.971, cuya superficie inicial era de 36.150 metros cuadrados, equivalentes a 3,615 hectáreas.

Indica que posteriormente en el año 1.993 se transfiere una superficie de 1,78 hectáreas, anotada al margen de la inscripción de dominio e inscrita a fojas 1.494 bajo el N° 1.055 del Registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Calama, correspondiente al año 1.993. El mismo año, se cancela una superficie de 1.604 metros cuadrados, en favor de su hermana nombre reservado, en que le cede y autoriza a regularizar mediante procedimiento de saneamiento de la pequeña propiedad raíz, contemplada en el DL 2.695/76, inscripción de dominio ordenada mediante Resolución Exenta M-106 de fecha 26 de octubre de 1.993, dictada por la Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de Antofagasta. No obstante lo anterior, en la especie se realizó un acto con posterioridad que modificó la superficie saneada de 1.604 metros cuadrados a 1,604 hectáreas, sin haber cumplido con los requisitos legales, es decir, sin realizar una nueva visita técnica, un nuevo plano y una nueva publicación que contenga la rectificación practicada, nada de lo cual en la especie ha ocurrido, y el Servicio simplemente se limitó a rectificar sin ser debidamente emplazada a ello.

Sostiene que la Secretaria Regional Ministerial de limita simplemente a dictar la referida resolución N° 740 de fecha 04 de diciembre de 2.001, sin siquiera cumplir los más mínimos requisitos para resguardar los intereses de terceros, y en particular sin resguardar su derecho a propiedad.

Explica, que el Decreto Exento N° 740 no cumple solemnidad alguna, pues no hubo visita técnica, ni publicación, por lo que no se practicó notificación a la propietaria del predio inscrito. De esta forma, el margen de la inscripción de dominio de fojas 1.019 vta., bajo el N° 1.048 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Calama correspondiente al año 1.971, sólo figura cancelación del año 1.993 por una superficie de 1.604 metros cuadrados y no se realiza cancelación alguna de la mayor superficie otorgada mediante Decreto Exento N° 740, de fecha 04 de diciembre de 2.001, realizándose sólo el año 2.016 una anotación marginal ante el Conservador de Bienes Raíces, certificando que se rectificó la superficie transferida con fecha 22 de noviembre de 1.993, por lo que tomó conocimiento de esta situación al ser notificada de acción de solicitud de nombramiento de Juez Partidor, y no con anterioridad, por falta de notificación y de publicidad de la rectificación señalada.

Señala que si bien, los hechos descritos no son imputables al Juez nombre reservado, se hace necesario relatarlos a objeto de contextualizar adecuadamente lo ocurrido a la fecha de la resolución que se impugna.

Refiere que con fecha 13 de mayo mediante resolución dictada por la recurrida, se aprobaron las bases de remate del inmueble objeto del juicio arbitral y se dispuso como fecha de la subasta el día 17 de junio de 2.019 a las 12:00 horas. Ello, vulnera los derechos fundamentales reconocidos en Convenio OIT (Organización Internacional del Trabajo), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y la Ley 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.

Sostiene que el origen de la propiedad del causante y cuya partición solicita emana de un procedimiento de saneamiento tramitado ante la Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de Antofagasta, mediante el especial procedimiento administrativo regulado en el DL 2.695/79, que finalmente ordena la inscripción del inmueble en favor de la causante. Asimismo, señala que tiene la calidad de indígena, debidamente reconocida por la CONADI (Corporación Nacional de Desarrollo Indígena), encontrándose en consecuencia el inmueble que se pretende subastar en tierras indígenas, específicamente en la comuna de San Pedro de Atacama, y habiendo sido poseído por su representada, y por la causante, por disposición expresa el artículo 12 N° 1 letra d) de la Ley 19.253, al haber sido regularizado mediante aplicación del DL 2695/79, constituye para todos los efectos legales tierra indígena, y por tanto, por aplicación del convenio OIT N° 169, como la propia Ley 19.253, este inmueble posee protección especial. En efecto, señala que antes de enajenar o gravar tierra indígena resulta necesario efectuar consulta a la CONADI y contar con la autorización de dicha Corporación según lo dispone expresamente el artículo 13 de la referida Ley.

Sostiene además, que cualquier enajenación de este tipo de inmuebles se encuentra limitada sólo a personas naturales o comunidades indígenas de la misma etnia, adoleciendo la subasta en los términos planteados de Nulidad Absoluta, no pudiendo prosperar, porque se están vulnerando Garantías Constitucionales reconocidas en Convenios Internacionales, y disposiciones legales, toda vez que la norma dispone expresamente la consulta y autorización de CONADI, debiendo la subasta estar sólo dirigida a oferentes que posean la calidad de indígenas Atacameños.

La referida Ley dispone un procedimiento especial de solución de controversias entre personas reconocidas como indígenas, mediante conciliación y un especial Procedimiento Judicial contemplado en el artículo 55 y 56 de la ya citada Ley, ninguno de los cuales ha sido agotado.

Que por tanto, sostiene que la resolución recurrida, que aprueba las bases de remate y fija fecha para la subasta, ha privado, perturbado y amenazado los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 N° 1, 2, 3, 6 Y 24 de la Constitución Política de la Republica.

La vulneración se traduce en la afectación a la integridad física de los niños y adolescentes que pertenecen a la familia de mujeres indígenas jefas de hogar y el derecho a tener una vivienda adecuada. Menciona que la resolución recurrida priva a su representada y a su familia del derecho humano básico de contar con una vivienda donde residir, derecho que está estrechamente relacionado con el derecho a una vida digna, y que a su entender el principio de servicialidad del Estado debe promover para permitir que todos podamos alcanzar la mayor realización espiritual y material posible, vulnerando de esta forma, la Garantía Constitucional establecida en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República.

El mandato del Constituyente respecto a que no existan personas ni grupos privilegiados, se refiere a establecer legislación que garantice la equidad, lo cual es compatible con políticas de discriminación positiva que tengan por objetivo la igualdad de personas que históricamente han sido objeto de desigualdades arbitrarias en la sociedad. Es por ello, que el principio de igualdad mandata a tratar bien a los iguales y distinto a los diferentes.

Indica que el acto ilegal dictado por el Juez Partidor en el cual se ordena la subasta del inmueble, ha omitido toda consideración a la voluntad de la comunidad indígena, configurando una discriminación hacia la comunidad y violación al artículo 8 del Convenio 149 OIT, vulnerando la igualdad ante la Ley, consagrada en la Constitución Política de la República.

Refiere que el acto ilegal contenido en la resolución del Juez Partidor, importa un juzgamiento por un órgano distinto del tribunal que señala la Ley para dirimir esta controversia, consagrado en el artículo 56 de la Ley 19.253, no siendo consultado ni solicitado autorización a CONADI, debiendo hacerlo, ni se ha limitado a una eventual enajenación a persona natural o jurídica de la misma etnia, por lo que se ha vulnerado la garantía constitucional consagrada en el inciso quinto del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sostiene que ha sido menoscabada al ordenar la subasta ya referida y su consecuente futuro desalojo, en donde ha desarrollado su vida en comunidad a través de la práctica continua de tradiciones propias que tienen, privándolos de ejercer sus prácticas y con ello reprimiendo su cultura indígena, por lo que se ha vulnerado la Garantía Constitucional establecida en el artículo 19 N° 6, de la Carta Fundamental.

Así las cosas, su representada, se enfrenta a un eventual remate y futuro desalojo de su propio territorio ancestral, sin respeto alguno a la protección de la tierra indígena, aprobándose bases de remate, que no contienen limitación alguna que permita asegurar la permanencia de la tierra en persona natural o jurídica Atacameña, permitiendo de esta forma, la fuga de tierras que son indígenas, a ser propiedad del mejor postor, vulnerando su derecho de propiedad, fundado en el derecho consuetudinario como familia perteneciente al pueblo Atacameño y que el recurrido ha negado dicho conocimiento al ordenar la subasta que su representada adquirió y ha ocupado por cuarenta y ocho años.

Previas citas de disposiciones Constitucionales, Tratados Internacionales, normas Legales y citas Jurisprudenciales, solicita dejar sin efecto la resolución de fecha 13 de mayo de 2.019, que aprueba las bases de remate y que además ordena subastar el inmueble, y en su lugar se disponga que previamente, se cumpla con todos los requisitos exigidos en la Ley N° 19.253, en especial contar con autorización de CONADI, previa consulta, respetando la casa habitación de su representada y familia.

SEGUNDO: Que informó el abogado Daniel Gálvez Henríquez en su calidad de Juez Partidor instando por el rechazo del recurso.

Descarta un obrar arbitrario, haciendo presente que fue designado con fecha 07 de noviembre de 2.017 como Juez nombre reservado en causa V-1453-2017, del Primer Juzgado de Letras de Calama.

Señala que el Tribunal Arbitral se constituyó el 31 de enero de 2018, citándose a los comuneros para el 12 de marzo de 2.018. El 12 de marzo de 2.018 se celebra comparendo constitutivo, compareciendo el abogado don Sebastián Pérez Vicencio, por delegación de poder de don nombre reservado, quienes representan a los comuneros, asistiendo en forma personal la recurrente, asistida por su abogada, Eugenia Molina Correa. En dicha oportunidad, acordaron que tendría la calidad de Juez Árbitro de Derecho, sujetándose por tanto, a las normas de partición de bienes establecidas en el Código de Procedimiento Civil, y en todo lo no reglado, a las normas contenidas sobre arbitraje dispuestas en el Código Orgánico de Tribunales. En cuanto a las notificaciones, las partes convinieron que todas las actuaciones y resoluciones del proceso, inclusive la sentencia definitiva, se notificarían a los correos electrónicos que en ese acto otorgaron. Como objeto de la partición se estableció la determinación de los comuneros, y la determinación de la veracidad de la alegación de derecho de dominio exclusivo de todo o parte del inmueble materia de autos por la recurrente.

Señala que la recurrente, a través de su abogada, procedió a presentar escrito fundando sus pretensiones, sin que en parte alguna alegara la calidad de indígena de su representada, o que el inmueble materia de partición tuviera el carácter de tierra indígena.

Indica que con fecha 08 de mayo de 2.018, el abogado Juan Silva González, asume la representación de la recurrente, sin formular otro tipo de alegación. Que con fecha 11 de junio del mismo año, el apoderado de la recurrente, interpone mediante minuta escrita, incidencia de demarcación, la cual previo traslado fue resuelta en comparendo de fecha 09 de julio de 2.018 rechazando dicho artículo, indicando que en parte alguna de la incidencia promovida alega la calidad de tierra indígena del inmueble o se efectúa alguna otra alegación en dicho sentido. Posteriormente se recibe la causa a prueba, fijándose los hechos que constan en autos, haciendo presente que la recurrente no se valió de ningún medio de prueba. Luego de vencido el término probatorio se procedió a la designación de Perito Tasador, practicándose diligencia de reconocimiento el 08 de octubre de 2.018, compareciendo las partes del juicio y sus apoderados, sin que en el informe pericial se haga alusión a alguna calidad de tierra indígena del inmueble, el que no fue objetado puesto en conocimiento de las partes.

Señala que con posterioridad a la diligencia de Tasación, se celebraron tres comparendos, los días 14 y 28 de enero y 18 de febrero de 2.019 en los que no compareció la recurrente. Con fecha 29 de abril se dicta sentencia en donde se rechazan las alegaciones de la recurrente y se ordena seguir adelante con el proceso particional disponiéndose la pública subasta del inmueble materia de la partición, siendo notificada el 29 de abril del año en curso, la que no fue objeto de recurso alguno según certificado de fecha 09 de mayo por el actuario Titular.

Refiere que con fecha 10 de mayo de 2.019 el abogado Sebastián Pérez Vicencio, propuso bases para el remate, la cual fue proveída con fecha 13 de mayo de 2.019 y notificado el mismo día, sin que en el plazo concedido fuera objetado.

Sostiene que la tramitación del proceso se ha ajustado a las reglas convenidas por las partes y a las normas legales que en forma supletoria se aplican, apareciendo que los distintos apoderados de la recurrente tuvieron todas las instancias procesales para hacer valer la calidad de indígena que reclama y de tierra indígena del inmueble materia de la actual subasta, lo que en la especie no se realizó. Incluso, de las inscripciones conservatorias allegadas por ambas partes, en ninguna de ellas se visualiza anotación marginal que establezca la calidad de tierra indígena en los términos del artículo 12 de la Ley 19.253.

Por lo que, sostiene, resulta imperioso rechazar la acción impetrada, pues la recurrente respecto a la misma resolución que hoy objeta ya eligió objetarla en el mismo juicio particional, como consta, con fecha 04 de junio del año en curso, en que dedujo incidencia de Nulidad de la resolución recurrida, la que fue rechazada íntegramente por ser extemporáneo conforme lo prescrito en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, con fecha 13 de junio, deduciéndose a su respecto, recurso de Apelación el 19 de junio del año en curso, el que fue rechazado por improcedente conforme lo prescrito en el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, por resolución de fecha 20 de junio de 2.019.

Finalmente, señala que respecto de los mismos actos y resoluciones que hoy objeta en sede de protección, ejerció acciones ordinarias en su contra, todas las cuales fueron tramitadas legalmente y que sobre las mismas se han dictado resoluciones firmes y ejecutoriadas, por lo que debe ser rechazada la acción cautelar interpuesta, ya que la recurrente ha optado por la vía ordinaria respecto a los mismo actos que hoy alude en esta acción Constitucional.

TERCERO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que en este caso, más allá de la serie de antecedentes que expresa la recurrente, el acto impugnado es la resolución dictada por el Juez árbitro con fecha 13 de mayo del año en curso mediante la cual aprobó las bases del remate y dispuso la subasta del inmueble sub-lite, pidiendo que esta Corte disponga que se cumplan todos los requisitos previstos por la Ley N° 19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, en especial contar con autorización de la Conadi, previa consulta, respetando la casa habitación de la recurrente y su familia.

Debe indicarse que no fue discutido que la recurrente es parte del juicio de partición de bienes hereditarios rol V-1453-2017 “Berna”, en el cual compareció representada por abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, formulando una serie de planteamientos, alegaciones e incidencias, dictándose sentencia con fecha 29 de abril del año en curso, disponiéndose la venta en pública subasta del inmueble materia de la partición, la que no fue objeto de recurso alguno.

Posteriormente, el día 1º de mayo del año en curso, el abogado de otra de las partes presentó un escrito proponiendo bases para el remate, sin que en el plazo de tres días concedido al efecto, las bases fueran objeto de objeción alguna.

La recurrente, con fecha 4 de junio del año en curso, dedujo incidencia de nulidad de la resolución que es materia del presente recurso de protección, que fue rechazado por extemporáneo.

Además, es hecho de la causa que la recurrente de protección, durante todo al transcurso del procedimiento arbitral, nunca hizo referencia ni planteó alegación alguna respecto de su pertenencia a la etnia atacameña o que el inmueble fuera indígena, salvo al momento de deducir el incidente de nulidad de la resolución impugnada en esta sede que, como se dijo, fue rechazado por extemporáneo.

QUINTO: Que el recurso de protección supone, como exigencia básica, la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal por parte de la parte recurrida.

En este caso, que el señor Juez nombre reservado cometiera una ilegalidad o arbitrariedad en la resolución de 13 de mayo del año en curso, en la que fijó fecha para la realización de la subasta del inmueble sujeto a partición.

Lo primero que debe señalarse es que dicha resolución resulta tributaria con lo resuelto por sentencia ejecutoriada en el juicio particional que, por cierto, no es materia de esta acción de protección.

No puede predicarse ilegalidad o arbitrariedad alguna en el actuar del señor juez árbitro pues, al momento de dictar la resolución impugnada, la parte accionante de protección –y ninguna otra- había invocado la calidad de indígena de los involucrados o del predio objeto de partición. Por lo mismo, malamente pudo pedir informe a la Conadi si es que se trataba de una cuestión ajena a la controversia.

Tampoco puede aducirse que, al resolver el incidente de nulidad procesal de la resolución en cuestión la parte ya había alegado estas cuestiones, pues resulta evidente que el mismo fue deducido de manera de manera manifiestamente extemporánea y, como fuera, la resolución que lo rechazó también quedó firme y ejecutoriada.

Luego, por esta vía se pretende obtener la nulidad de una resolución firme y ejecutoriada, respecto de la cual la parte contribuyó a su materialización al no efectuar las alegaciones ni deducir los recursos procesales en tiempo y forma, convalidando así todo supuesto vicio procesal pero, peor aún, al dirigir su acción exclusivamente contra el señor Juez árbitro, soslaya la participación de las demás partes en el proceso que no han sido emplazadas en este procedimiento, afectando grave y completamente el principio de bilateralidad de la audiencia y con ello el debido proceso.

En todo caso, debe indicarse que en estos antecedentes lo único demostrado, mediante el certificado respectivo, es que la recurrente pertenece a la etnia atacameña, mas ello no se ha probado respecto de las demás personas involucradas en la participación.

Además, tampoco puede aceptarse que el inmueble debe ser considerado tierra indígena de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 letra d) de la ley N° 19.253, por haber sido objeto de una regularización de la propiedad raíz de conformidad a lo dispuesto en el decreto ley N° 2.695. Conforme a esta disposición, deben considerarse como tales: “1°Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos: d) Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indígenas, tales como…y el decreto ley 2.695, de 1979,”

Luego, la mera circunstancia que se haya empleado el procedimiento de regularización de inmuebles dispuesta en el decreto ley 2.695 no da la categoría de tierra indígena al bien raíz de que se trata, sino que debe considerarse la finalidad con la cual se ha procedido por la autoridad administrativa, nada de lo cual consta en estos autos. En todo caso, debe señalarse que no fue la recurrente quien regularizó el inmueble, sino doña nombre reservado, como consta de la inscripción respectiva. Luego, aun cuando no es ella quien se acogió a un proceso de regularización de inmueble y todavía más, en su recurso trata este proceso de regularización como un procedimiento vicioso, pretende que el mismo sirva de demostración del carácter indígena de la tierra lo que resulta inaceptable.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por doña nombre reservado en contra de Daniel Gálvez Henríquez.

Regístrese y comuníquese.

Se deja constancia que se hizo uso de la facultad contenida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

ROL 2187-2019 (PROT)

Redacción del Ministro Titular Sr. Dinko Franulic Cetinic.