nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Antofagasta, a trece de noviembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

La comparecencia de Daniel Molinari Grez, abogado, con domicilio en domicilio reservado, de Antofagasta en representación de don nombre reservado, de nacionalidad colombiana, pasaporte N°RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien interpuso recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por la denegación de la posibilidad de tramitar su solicitud de residencia temporal, vulnerando el principio de igualdad ante la ley, pidiendo se ordene al recurrido que se pronuncie sobre la solicitud de residencia temporal del recurrente, en un plazo de 30 días contados desde la notificación de la sentencia, adoptando todas las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho.

Informó el recurrido Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en el recurso se señala que sobre el actor pesaba la Resolución Exenta N°51918 de 17 de noviembre de 2023, que ordenaba su abandono del país, habiéndose presentado Recurso de Amparo el cual fue desestimado en primera instancia y acogido por la Excma. Corte Suprema, con fecha 10 de abril de 2024, cuya parte resolutiva reproduce.

Refiere que el actor al conocer el resultado favorable del recurso de amparo entablado comenzó a renovar sus trámites ante el Servicio Nacional de Migraciones, y procedió a realizar las gestiones necesarias dentro del marco legal, acompañando los documentos solicitados por el recurrido, pero fue notificado el 23 de julio de 2024, de una nueva resolución emitida por el Servicio Nacional de Migraciones que contrariando el debido proceso, y la cosa juzgada, señala que “ha revisado nuevamente los antecedentes conforme a lo resuelto por SS. EXCMA”., siendo que en dicha resolución nunca se le ordenó aquello, por el contrario, sino que se dejara sin efecto la resolución 51.918 de 17 de noviembre de 2023.

Refiere que, por resolución de 2 de agosto de 2024, en causa rol de amparo N°112-2024, se le ordenó al recurrido de autos, “emitir un nuevo informe de cumplimiento íntegro, ponderando antecedentes diversos de los que ya fueron revisados por la Excma. Corte Suprema al momento de fallar el recurso de amparo que nos convoca y luego de ello emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda” y frente a ello, el Servicio en la misma causa, respondió lo siguiente: “Mediante Oficio N°47.031 de 04 de septiembre de 2024, se solicitó al recurrente nuevos antecedentes para realizar la ponderación y en consecuencia emitir un nuevo pronunciamiento. Los documentos requeridos son: Pasaporte o documento de identidad; Certificado de antecedentes de su país de origen, apostillado o emitido por su representación consular en nuestro país; Documentos que acrediten sustento económico en Chile; Documento que acredite su ingreso regular al país; Documentos que acrediten arraigo familiar en Chile; Certificado de antecedentes penales emitido por el Servicio de Registro Civil e Identificación; Documentos que acrediten el estado procesal actual de la causa RIT 603-2021 del Juzgado de Garantía de Antofagasta y en general todo documento que el recurrente estime relevante para resolver su situación migratoria.”

Hace presente que el actor entregó todos los documentos solicitados por el recurrido para esa “nueva revisión” y no obstante ello, volvió a ser notificado con fecha 24 de septiembre de 2024, que le deniega la posibilidad de acceder a permiso de residencia temporal por existir una orden de abandono vigente.

Afirma que ese escenario lo mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre, ya que en su lugar de trabajo le están solicitando contar con al menos el certificado de ampliación de su residencia en trámite, pero el Servicio recurrido le ha deshabilitado el poder descargarlo a través del portal digital de trámites de extranjería, encontrándose el recurrente en una situación de compleja vulnerabilidad.

Añade que, a la fecha del ingreso de su recurso, el amparado ha recibido solo negativas injustificadas y arbitrarias por parte del ente recurrido, que tácitamente desconoce que logró que la Excma. Corte Suprema revocara la Resolución Nº51918 que ordenaba su expulsión, dejándolo en un plano de absoluta ambigüedad en lo familiar y laboral, al no permitirle regularizar su situación migratoria en nuestro país, sin fundamento legal o administrativo alguno.

Enfatiza que el recurrente ha permanecido en nuestro país por más de tres años, sin salir del mismo; asimismo, trabaja como ayudante de obra para la empresa Flesan S.A. lo que lo convierte en un miembro productivo para la sociedad, no representando riesgo ni carga para el Estado, además, cotiza en el Fondo Nacional de Salud y AFP Modelo.

Afirma que al recurrente se le revocó la Resolución Exenta N°51918 de fecha 17 de noviembre de 2023 del Servicio Nacional de Migraciones, que ordenaba su expulsión del país, siendo esta la única razón por la cual se le denegaba su solicitud de residencia temporal, lo que como ya se ha dicho, no se encuentra vigente.

Expresa que de los antecedentes revelados se da cuenta de una evidente negativa injustificada ilegal y arbitraria lo que impide al actor tener certeza jurídica sobre su condición migratoria actual y por consiguiente manteniéndolo en una indefensión jurídica, solo subsanable con la dictación de la resolución administrativa que resuelva la solicitud ingresada por el recurrente.

Seguidamente sostuvo la admisibilidad del recurso atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, citando jurisprudencia al efecto.

Indica que en la especie las garantías y derechos constitucionales resultan afectados y vulnerados por la clara omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en la negativa ilegal para otorgarle la posibilidad de realizar la tramitación de su visa temporal, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado conforme a derecho sobre la solicitud formulada por el recurrente, al desconocer tácitamente que se encuentra revocada la Resolución que ordenada el abandono del país del actor, añadiendo que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4,7,9 y 27 de la Ley N°19.880, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el principio de celeridad y en concordancia el artículo 90, relativo al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios, citando jurisprudencia al efecto.

Por otro lado, se refirió a la no procedencia del silencio administrativo y del caso fortuito o fuerza mayor señalando que no puede el recurrido predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente la vía judicial, ya que ni constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar la vía administrativa o que se debe recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio de un derecho de rango constitucional.

Termina solicitando tener por interpuesta la acción constitucional contra el recurrido, por la acción ilegal y arbitraria de denegarle la tramitación de la residencia temporal sin fundamento legal alguno, acogerlo a tramitación, y ordenar al recurrido que se pronuncie sobre la misma, en un plazo de 30 días contados desde la notificación de la sentencia, adoptándose todas las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que informó el abogado Guillermo Quezada Bruzzone, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo de la acción constitucional.

Refiere que por Parte Policial N°635 de 6 de abril de 2020 de la Policía de Investigaciones de Iquique, se informó a ese Servicio la denuncia grave por tráfico de drogas respecto del recurrente, detallando los hechos imputados al recurrente, por los que fue condenado a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo; a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y al pago de una multa a beneficio fiscal de tres UTM, como autor de un delito consumado de tráfico ilícito de estupefacientes, según consta en causa RUC 2000308550-4 RIT 1580-2020 del Juzgado de Garantía de Iquique, demostrando una conducta que vulnera bienes jurídicos e intereses protegidos por el Estado, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 número 2 con relación al artículo 32 Nº5 de la Ley 21.325, siendo procedente el rechazo de su solicitud de residencia.

Añade que, como consecuencia de la condena referida, con fecha 17 de noviembre del 2023 se dictó REX N°51918 por el Servicio Nacional de Migraciones, que rechaza la solicitud de residencia temporal que indica y dispone su abandono del país, resolución notificada por oficio ordinario N°96077 de fecha 29 de noviembre de 2023 dirigido al domicilio del extranjero.

En cuanto al arraigo familiar, citó jurisprudencia, haciendo presente que el recurrente no ha interpuesto recurso administrativo alguno ante ese Servicio, no obstante haberse reservado dicha facultad en el decreto recurrido, en específico los recursos judiciales y administrativos establecidos en el artículo 141 de la ley 21.325.

Explica que a raíz de lo resuelto en causa Rol amparo 112-2024 de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, y el fallo dictado por la Excelentísima Corte Suprema, esa autoridad solicitó y analizó los antecedentes, proporcionados por la parte recurrente, y debido a la facultad que le asiste, se dictó Resolución Exenta N°36.264 de 11 de julio de 2024.

Señala que la parte recurrente, con fecha 22 de abril de 2024, solicitó por plataforma electrónica del Servicio, un permiso de residencia temporal en territorio nacional, lo que no es posible acceder, por estar sujeto a una orden de abandono, y además, por haber sido condenado por un delito que impide “imperativamente” acceder a un beneficio migratorio, lo que la diferencia de las prohibiciones facultativas.

Tras citar los artículos 88 y 32 de la Ley 21.325 señala que la autoridad no solo evalúa la condena, sino el tipo penal, los bienes jurídicos protegidos y afectados por la conducta ilícita del extranjero, y los antecedentes relevantes del caso, para que los motivos invocados tengan correspondencia con la salida del territorio nacional del amparado, enfatizando que el delito cometido por el recurrente vulnera bienes jurídicos tutelados por el Estado de Chile, en particular vulnera bienes jurídicos de la seguridad pública, salud pública y seguridad individual, lo que genera graves consecuencias sociales que afectan los intereses colectivos resguardados por el Estado y cuya realización atenta directamente contra el bienestar común y orden social, reiterando los hechos de la sentencia condenatoria e indicando que a juicio de la autoridad la afectación al bien jurídico conculcado ha sido de tal gravedad que la medida a aplicar no es otra que la expulsión del país, siendo proporcional respecto de la actividad delictual desplegada por el recurrente, pues, la causal invocada que fundamenta la resolución es a la vez prohibición imperativa de ingreso a territorio nacional, reproduciendo el artículo 32 N°5 de la Ley 21.325.

Señala que la medida migratoria no atenta contra el principio del Interés superior del niño, niña y adolescente, previsto y consagrado en el artículo 3.1 del Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 222 del Código Civil y el artículo 16 de la Ley 19.968, citando jurisprudencia.

Expresa que se advierte que esa autoridad ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, no existiendo acción u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio del extranjero recurrente respecto de las garantías incoadas, no siendo procedente entonces dejar sin efecto la Resolución Exenta, más aún cuando ha sido dictado conforme a las disposiciones de la normativa específica de la materia y con pleno respeto a las normas constitucionales y tratados internacionales.

Termina solicitando el rechazo de la presente acción constitucional de amparo – debió haber dicho acción de protección - en todas sus partes, respecto del extranjero recurrente por no existir acción u omisión arbitraria o ilegal por parte de esa autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio del derecho enumerado por el artículo 21 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que, en la especie, se dirige la acción en contra del supuesto actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, consistente en la negativa de acoger a trámite la solicitud de residencia temporal del actor, en razón que mantiene un rechazo de permiso de residencia.

Al efecto, el recurrente sostuvo que la Resolución Exenta N°51918 dictada por la autoridad migratoria, que ordenaba su abandono del país, fue objeto de un recurso de amparo y revocada por la Excma. Corte Suprema, lo que implica la posibilidad de solicitar su residencia temporal en el país, y la ilegalidad y arbitrariedad de la resolución que denegó la tramitación de dicha residencia.

A su turno, el recurrido indicó que a raíz de lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, esa autoridad solicitó y analizó los antecedentes proporcionados por la recurrente dictando la resolución exenta N°36.264 de 11 de julio de 2024, añadiendo que el 22 de abril de 2024 el recurrente solicitó un permiso de residencia temporal lo que no es posible de acceder por estar sujeto a una orden de abandono y por haber sido condenado por un delito que impide imperativamente acceder a un beneficio migratorio.

SEXTO: Que, examinada la resolución folio 65065877 de fecha 24 de septiembre de 2024 que no acogió a trámite la solicitud de residencia temporal del actor, es posible advertir que ella no se funda en las expresas causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 50 del Decreto 296 que aprueba el Reglamento de la Ley 21.325, lo que implica, desde ya, la arbitrariedad del acto dictado por la autoridad migratoria, al carecer de la debida fundamentación, razón por la que se acogerá la acción de protección, en la forma que se indicará en la parte resolutiva.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, el recurso interpuesto por el abogado Daniel Molinari Grez, en favor de don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dejándose sin efecto la resolución de fecha 24 de septiembre del presente año, folio N°65065877 que declaró la inadmisibilidad de la solicitud de residencia temporal del actor y en su lugar, la autoridad migratoria deberá acoger a tramitación dicha petición.

Regístrese y comuníquese.

Rol 2107-2024 (PROT)