nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Antofagasta, veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS:

La comparecencia de Ignacio Barrientos Pardo, Defensor Regional de Antofagasta, José Mario Fuentealba Riquelme, Y Luciano Cisternas Velis, abogados, todos domiciliados en domicilio reservado, en nombre y a favor de nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano) , nombre reservado (colombiano), nombre reservado (peruano), Aldemar nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (venezolano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (peruana), nombre reservado (boliviana), nombre reservado (venezolana), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (venezolano), nombre reservado (boliviano), Miguel Ángel Osa Escojo (boliviano), nombre reservado (venezolano), nombre reservado (peruano), nombre reservado (boliviana), nombre reservado (venezolano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (boliviana), nombre reservado (boliviana), Sileny nombre reservado (venezolana), Ignacio Barrientos Pardo, condenados recluidos actualmente en el Centro de Cumplimiento Penitenciario, en el Centro Penitenciario Femenino de Antofagasta, en el Centro Detención Preventiva de Tocopilla y el Centro de Detención Preventiva de Taltal, quienes deducen recurso de protección de Garantías Constitucionales en contra del Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones por instruir el inicio de procedimientos administrativos sancionatorios de expulsión, disponiendo su notificación al interior de establecimientos penitenciarios de la Región de Antofagasta y otorgando un plazo de 10 días hábiles para formular descargos, respecto de personas recluidas en una unidad carcelaria, incurriendo en una vulneración del artículo 19 N°2 y 3 de la Constitución Política de la República, para que se ordene a la recurrida que retrotraiga el procedimiento administrativo sancionatorio de expulsión iniciado en contra de cada uno de las personas privadas de libertad, a la etapa de inicio, procediéndose a practicar nueva notificación de la resolución del Servicio Nacional de Migraciones a los afectados con notificación simultánea a la Defensoría Penal Pública; disponiendo además la elaboración de un protocolo de actuación por parte del referido Servicio aplicable a procedimientos administrativos seguidos en contra de personas privadas de libertad a fin de coordinar el trabajo conjunto de Gendarmería de Chile y la Defensoría Penal Pública.

Informa la recurrida instando por el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que funda su recurso en que el Servicio Nacional de Migración en uso de sus facultades omite de manera evidente una comprensión que cumpla con los mandatos de fondo establecidos en los artículos 11, 12 y 21 de la ley 21.325. En efecto, el Servicio no efectúa una interpretación del artículo 132 a la luz del artículo 11 y 12 que impone el deber de interpretación conforme a la Constitución y los tratados internacionales vigentes y, mucho menos, a una interpretación a favor de los administrados.

Señala que la Defensoría Regional de Antofagasta ha tomado conocimiento que funcionarios de la PDI han procedido a notificar a personas privadas de libertad diversas resoluciones emanadas del Servicio Nacional de Migraciones, en diversas fechas no precisadas, las cuales dan cuenta del inicio de procedimientos sancionatorio de expulsión en su contra, “al encontrarse en la circunstancia prevista en el artículo 128 N°2 en relación con el artículo 32 N°5 de la ley 21.325 de migración y extranjería, y el artículo 136 N°2 del reglamento de la ley, por haber sido condenadas mediante sentencia definitiva” a los delitos en las causas y por los tribunales que en cada una de las resoluciones notificadas se indica, concediendo un plazo de 10 días hábiles, contados desde la notificación, para realizar los descargos ante el Servicio, debiendo acompañar todos los antecedentes que sirvan de sustento a sus aseveraciones, mediante carta certificada a su Oficina de Partes ubicada en domicilio reservado, o presentada en Oficina de Partes.

Indica que con fecha 12 de agosto del presente, fue interpuesta reposición administrativa ante el Servicio Nacional de Migraciones por cada una los/as personas notificadas del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio de expulsión, solicitando que se dejara sin efecto la resolución impugnada y que se retrotraiga el procedimiento sancionatorio a su inicio, disponiendo que se notifique del mismo a la Defensoría Penal Pública. Sin que a la fecha se hay dado respuesta de la reposición administrativa interpuesta.

Sostiene que las referidas notificaciones se efectúan sin considerar que tales personas no están en las mismas condiciones que una persona libre para hacer frente al procedimiento administrativo de expulsión, lo que genera una discriminación por indiferenciación que afecta la garantía de la igualdad ante la ley, vulnerando, consecuencialmente, la garantía del debido proceso en los procedimientos administrativos de expulsión, que está contemplada en el artículo 21 de la Ley 21.325.

Asegura que la privación de libertad afecta las posibilidades reales de formular descargos dentro del referido plazo y de recopilar los antecedentes fundantes de sus descargos, y lo mismo se puede predicar respecto de la obtención de asesoramiento y defensa jurídica. En consecuencia, la operatividad del procedimiento que se inicia, en el caso de personas condenadas privadas de libertad, conduce claramente, a una infracción del derecho al debido proceso establecido en el artículo 19 de la Constitución Política de La República de Chile, numeral tercero inciso quinto a saber “corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

Alega que la autoridad administrativa aplicó a sus representados el artículo 132 de la Ley 21.325. Norma que no distingue en cuanto a la situación fáctica en la que pueda encontrarse el extranjero. Como es claro, el legislador, a partir de una errada comprensión del derecho a la igualdad ante la ley, reguló un procedimiento administrativo sancionador estableciendo plazos acotados para el ejercicio del derecho de defensa. Comprensión errada por, al menos dos razones: primero, porque no consideró la situación de aquellas personas extranjeras privadas de libertad que no pueden reaccionar ante el Estado del mismo modo que los extranjeros libres; y segundo, porque no explicitó de qué modo aquellas personas privadas de libertad podrían acceder a defensa letrada de manera oportuna. De este modo, a la norma subyace una afectación a la igualdad ante la ley que se presenta cuando se invisibilizan las diferencias entre sujetos, teniendo como resultado que reciban un mismo tratamiento (legal, administrativo o judicial) cuando, en los hechos, deberían recibir un tratamiento diferenciado.

Así, existe una discriminación por indiferenciación derivado de una lectura parcial y formal por parte de la Administración, ya que la autoridad administrativa aplicó el artículo 132 de la Ley 21.325 sin armonizarla con otras disposiciones de la misma ley, como son los artículos 11, 12 y 21, para así optimizar el resguardo de los derechos humanos respecto de una norma que no considera la desigualdad de facto como lo es la circunstancia de que sus representados están privados de libertad. En otros términos, la actuación del Servicio Nacional de Migraciones en orden a notificar a sus representados privados de libertad en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Antofagasta y el Centro Penitenciario Femenino de Antofagasta, y a informarles que contaban con el plazo de 10 días para presentar sus descargos respecto de la causal de expulsión invocada, constituye un cumplimiento aparente y formal de la precitada norma, ya que prescinde de otras consideraciones que impone la Constitución, los tratados internacionales e, incluso, la propia ley, por lo que, en definitiva, compromete la responsabilidad del Estado ante los organismos internacionales.

Solicita se ordene a la recurrida que retrotraiga el procedimiento administrativo sancionatorio de expulsión iniciado en contra de cada uno de las personas privadas de libertad, a la etapa de inicio, procediéndose a practicar nueva notificación de la resolución del Servicio Nacional de Migraciones a los afectados con notificación simultánea a la Defensoría Penal Pública; disponiendo además la elaboración de un protocolo de actuación por parte del referido Servicio aplicable a procedimientos administrativos seguidos en contra de personas privadas de libertad a fin de coordinar el trabajo conjunto de Gendarmería de Chile y la Defensoría Penal Pública.

SEGUNDO: Que Julián Matías Salviat Silva, abogado, en representación de la Dirección Regional de Antofagasta del Servicio Nacional de Migraciones, informa solicitando el rechazo del recurso por no existir acto u omisión ilegal ni arbitrario que afecte en forma alguna las garantías constitucionales de los recurrentes de autos.

Alega la falta de legitimación activa de la Defensoría Penal Pública, en virtud de los artículos 6 y 7 de la Constitución en relación con los artículos 2, 16 Ley N°19.718 que crea la Defensoría Penal Pública, desde que la acción de protección interpuesta en autos fue presentada por los señores abogados Ignacio Barrientos Pardo, Defensor Regional de Antofagasta, José Mario Fuentealba Riquelme y Luciano Cisternas Velis, denunciando hechos de conocimiento de la Defensoría Regional de Antofagasta, solicitando además medidas que conciernen derechamente a la Defensoría Penal Pública, esto es: que el Servicio practique determinadas notificaciones a dicha entidad y que, además, elabore un protocolo de actuación y de coordinación de trabajo con aquel órgano público, indicando expresamente que actúan como abogados de la Defensoría Penal Pública. Por lo que el Defensor Regional, al estar dotado de poder decisión y al solicitar determinadas medidas que afectan el funcionamiento de la Defensoría Penal Pública, en conjunto con los demás abogados recurrentes, han actuado no como abogados particulares, sino a nombre y representación de una entidad estatal, cuyas atribuciones se encuentran limitadas a proveer de forma gratuita defensa letrada en materia penal.

Así, la naturaleza de la acción intentada es ajena a la materia que la Constitución y las leyes han encomendado al órgano de la administración que representa a los protegidos. Por el contrario, el objeto de la presente acción es modificar los efectos de un acto administrativo, regido por la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, y en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, que en ningún caso ostenta una naturaleza penal; y establecer un protocolo de funcionamiento y coordinación entre dos órganos de la administración del Estado, respecto de la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionador específico, esto es, el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en el artículo 132 de la Ley N°21.325.

De esta manera, la Defensoría Penal Pública es incompetente y carece de legitimidad activa para interponer el presente recurso de protección, ya que los actos administrativos atacados fueron dictados dentro de un procedimiento administrativo sancionador, por lo que estaría ejerciendo una defensa de naturaleza distinta a la penal, arrogándose funciones que la Constitución y las Leyes no le han encomendado.

Señala que respecto de los recurrentes nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, no tienen registros sobre algún procedimiento sancionatorio iniciados en contra de ellos.

En relación con los demás recurrentes, detallan la situación judicial y administrativa de cada uno de ellos, siendo la siguiente:

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 12 de noviembre de 2019 por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique en causa RUC 1910012211-4, RIT 683-2019, a la pena de 3 años y un día de presidio, por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes. El extranjero, además, al momento de su condena, registraba residencia ilegal en el país, al haber permanecido en el territorio nacional, no obstante haber vencido su último permiso de residencia.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 24 de octubre de 2020 por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta en causa RUC 1900881343-7, RIT 102-2020, a la pena de 5 años y un día de presidio, por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, a la pena de 3 años y un día de presidio, por el delito de porte ilegal de arma de fuego, y a la pena de 541 días de presidio, por el delito de porte ilegal de municiones. El extranjero, además, al momento de su condena, registraba residencia ilegal en el país, al haber permanecido en el territorio nacional, no obstante haber vencido su último permiso de residencia.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 18 de julio de 2021 por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta en causa RUC 1901186690-8, RIT 168-2020, a la pena de 800 días de presidio, por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, y a la pena de 4 años de presidio, por el delito de tenencia, posesión o porte ilegal de arma de fuego.

Respecto de nombre reservado; ciudadano peruano, fue condenado con fecha 17 de marzo de 2022, por sentencia del Juzgado de Garantía de Puente Alto en causa RUC 1800537459-2, RIT 7168-2018, a la pena de 21 días de prisión, por el delito de hurto simple, y con fecha 11 de junio de 2021, por sentencia del 2° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, en causa RUC 20005184 99-2, RIT 170-2021, a la pena de 10 años y un día de presidio, por el delito reiterado de robo con intimidación.

Respecto de Aldemar nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 21 de septiembre de 2021 por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta en causa RUC 2001192095-1, RIT 313-2021, a la pena de 6 años de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 25 de agosto de 2021 por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta en causa RUC 2000173319-3, RIT 115-2021, a la pena de 6 años de presidio por el delito de femicidio en grado de tentativa.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 3 de agosto de 2020 por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta en causa RUC 2000056864-4, RIT 128-2020, a la pena de 3 años y un día de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.} Respecto de Jefryd nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 19 de marzo de 2020 por sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta en causa RUC 1901005198-6, RIT 10492-2019, a la pena de 4 años de presidio por el delito de robo con intimidación; y con fecha 10 de febrero de 2021, por sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta, causa RUC 2000716636-3, RIT 7654¬2020, a la pena de 3 años y un día de presidio por el delito de porte ilegal de arma de fuego y municiones.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 11 de mayo de 2018 por sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta en causa RUC 170108863-6, RIT 333-2018, a la pena de 541 días de presidio por el delito de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, sin haber obtenido licencia para conducir. El recurrente también registra una orden de abandono, dictada por Resolución Exenta N° RUT reservado, de fecha 10 de enero de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones, la cual nunca fue cumplida.

Respecto de nombre reservado; ciudadano boliviano, fue condenado con fecha 23 de mayo de 2021 por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 2000635391-7, RIT 95-2021, a la pena de 10 años y un día de presidio por el delito reiterado de violación impropia, y a la pena de 300 días de presidio por el delito de almacenamiento de material pornográfico infantil.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 22 de julio de 2021 por sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta en causa RUC, 2000993866-5, RIT 12301-2020, a la pena de 3 años y un día de presidio por el delito de robo con intimidación; con fecha 16 de noviembre de 2021, por sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta, en causa RUC, 2000804808-9, RIT 8806-2020, a la pena de 3 años y un día de presidio por el delito de robo de vehículo motorizado; y con fecha 24 de abril de 2020, por sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta, en causa RUC, 1901360298-3, RIT 14156-2019, a la pena de 4 años de presidio por dos delitos de receptación de vehículo, y a 61 días de presidio por el delito de robo de bienes nacionales de uso público.

Respecto de nombre reservado; ciudadano venezolano, fue condenado con fecha 8 de enero de 2022 por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta en causa RUC 2100261305-7, RIT 388-2021, a la pena de 5 años y 6 meses de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes. El extranjero, además, al momento de su condena, registraba residencia ilegal en el país por haber permanecido en el territorio nacional no obstante haber vencido su último permiso de residencia.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 18 de octubre de 2021, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta en causa RUC 1900721418-1, RIT 77-2021, a la pena de 4 años de presidio por el delito de porte ilegal de arma de fuego prohibida. El extranjero, además, al momento de su condena, registraba residencia ilegal en el país por haber permanecido en el territorio nacional no obstante haber vencido su último permiso de residencia.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 12 de octubre de 2020, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 1901215359- K, RIT 129-2020, a la pena de 10 años y un día de presidio por el delito de homicidio simple.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 5 de octubre de 2020, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta en causa RUC 1900180537¬4, RIT 127-2020, a la pena de 10 años y un día de presidio por el delito de homicidio simple.

Respecto de nombre reservado; ciudadano boliviano, fue condenado con fecha 31 de agosto de 2021, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta en causa RUC 2100182370-9 RIT 248-2021, a la pena de 6 años y un día de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias ilícitas; con fecha 19 de marzo de 2022, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama, causa RUC 2000943381-4, RIT 204-2021, a la pena de 61 días de presidio por el delito de amenazas no condicionales en contexto de violencia intrafamiliar, y a 3 años y 1 día de reclusión por el delito de desacato. El recurrente, además, ha incumplido una medida de abandono dictada en su contra por Resolución Exenta N° 190.706 de fecha 11 de diciembre de 2020, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 19 de julio de 2018, por sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta en causa RUC 17 RUT reservado, RIT 14631-2017, a la pena de 5 años de presidio por el delito de robo con intimidación; y con fecha 26 de febrero de 2020, por sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta, causa RUC 1901036087-3, RIT 10818-2019, a la pena de 7 años de presidio por el delito frustrado de robo con intimidación.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 10 de octubre de 2018, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 1700448915-1, RIT 357-2019, a la pena de 7 años de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes. El extranjero, además, al momento de su condena, registraba residencia ilegal en el país por haber permanecido en el territorio nacional no obstante haber vencido su último permiso de residencia.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 14 de noviembre de 2018, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 1800132560-0, RIT 414-2018, a la pena de 7 años y 6 meses de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 11 de junio de 2018, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, en causa RUC 1710011502-06, RIT 112-2018, a la pena de 6 años de presidio por el delito de homicidio simple. El extranjero, además, al momento de su condena, registraba residencia ilegal en el país por haber permanecido en el territorio nacional no obstante haber vencido su último permiso de residencia.

Respecto de nombre reservado; ciudadano boliviano, fue condenado con fecha 14 de agosto de 2018, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 18 00 04 95 99-5, RIT 317¬2018, a la pena de 6 años de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes. El extranjero, además, al momento de su condena, registraba residencia ilegal en el país por haber permanecido en el territorio nacional no obstante haber vencido su último permiso de residencia.

Respecto de nombre reservado; ciudadano boliviano, fue condenado con fecha 26 de octubre de 2018, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama, en causa RUC 1700870863-3, RIT 160-2018, a la pena de 541 días de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes; con fecha 13 de mayo de 2019, por sentencia del Juzgado de Garantía de Calama, en causa RUC 1800683381-7, RIT 3961-2018, a la pena de 3 años y un día por el delito de receptación de vehículo; con fecha 7 de junio de 2021, por sentencia del Juzgado de Garantía de Calama en causa RUC 2000284274-3, RIT 1085-2020, a la pena de 800 días de presidio por el delito de receptación; con fecha 16 de diciembre de 2020, por sentencia del Juzgado de Garantía de Calama, en causa RUC 1800825131-9, RIT 4642-2018, a la pena de 541 días por el delito de receptación de vehículo; y con fecha 18 de diciembre de 2016, por sentencia del Juzgado de Garantía de Calama, en causa RIT 1336-2016, a la pena de 541 días de presidio por el delito de receptación de vehículo motorizado.

Respecto de nombre reservado; ciudadana peruana, fue condenada con fecha 11 de agosto de 2020, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama, en causa RUC 1900986702-K, RIT 59-2020, a la pena de 5 años y 182 días de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Respecto de nombre reservado; ciudadano boliviano, fue condenado con fecha 30 de junio de 2021, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique, en causa RUC 2010059541-K, RIT 172-2021, a la pena de 5 años y un día de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 17 de agosto de 2021, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 2000925060-3, RIT 216-2021, a la pena de 6 años de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Respecto de nombre reservado; ciudadano colombiano, fue condenado con fecha 21 de enero de 2020, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 1700854078-0, RIT 425-2019, a la pena de 12 años de presidio por el delito de homicidio; a la pena de 3 años y un día de presidio por el delito de porte de arma de fuego prohibida, y a la pena de 541 días de presidio por el delito de ingreso clandestino al país. El extranjero, además, ingresó de forma clandestina al país.

Respecto de Miguel Ángel Osa Escoja; ciudadano boliviano, fue condenado con fecha 22 de abril de 2022, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama, en causa RUC, 2100707886-K, RIT 43-2022, a la pena de 5 años y un día de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Respecto de nombre reservado; ciudadano boliviano, registra una orden de abandono del país vigente, sin cumplir, aplicada por Resolución Exenta N° 252.139, de fecha 4 de septiembre de 2017, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y cuatro condenas de 61 días de presidio, por el delito de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, dictadas por el Juzgado de Garantía de Antofagasta.

Respecto de nombre reservado; ciudadana boliviana, fue condenada con fecha 22 de abril de 2022, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 2100734502¬7, RIT 90-2022, a la pena de 5 años y un día de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes y por haber hecho ingreso clandestino al país. La recurrente además registra ingreso clandestino al territorio nacional.

Respecto de nombre reservado; ciudadano venezolano, fue condenado con fecha 26 de septiembre de 2018, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama, en causa RUC 1800241210-8, RIT 156-2018, a la pena de 5 años y un día de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes. El extranjero, además, al momento de su condena, registraba residencia ilegal en el país por haber permanecido en el territorio nacional no obstante haber vencido su último permiso de residencia.

Respecto de nombre reservado; ciudadana boliviana, fue condenada con fecha 12 de marzo de 2022, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 2100557203-4, RIT 21-2022, a la pena de 6 años de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes. La extranjera, además, ingresó de forma clandestina al país. La extranjera además registra ingreso clandestino al territorio nacional.

Respecto de nombre reservado; ciudadano boliviano, fue condenado con fecha 1 de febrero de 2021, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama, en causa RUC 2000640299-3, RIT 105-2020, a la pena de 5 años y un día de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Respecto de nombre reservado; ciudadana boliviana, fue condenada con fecha 11 de marzo de 2022, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 2100629007-5, RIT 47, a la pena de 6 años de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Respecto de Sileny nombre reservado; ciudadana venezolana, fue condenada con fecha 20 de noviembre de 2021, por sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en causa RUC 2100369006-4, RIT 357-2021, a la pena de 6 años de presidio por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Sostiene que a todos debidamente notificados se les concedió un plazo de 10 días hábiles, contados desde la notificación de los oficios Impugnados, para realizar los descargos que estimaran pertinentes, respecto de las causales de expulsión señaladas, debiendo acompañar todos los antecedentes que sirvieran de sustento a sus aseveraciones. Dicha documentación debía ser remitida mediante carta certificada a la Oficina de Partes de este Servicio, ubicada en domicilio reservado, comuna y ciudad de Santiago.

Consta que los siguientes recurrentes realizaron descargos y acompañaron documentación a la autoridad migratoria: nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Aldemar nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y Sileny nombre reservado.

Sin que a la fecha se haya dictado acto administrativo que aplique la medida de expulsión en contra de alguno de los recurrentes.

Refiere que el Servicio al tomar conocimiento de las condenas penales dictadas en contra de los recurrentes individualizados, como también del incumplimiento de las respectivas medidas de abandono y de su residencia irregular en el país, se dispuso el inicio de un procedimiento sancionatorio para determinar si corresponde, en cada caso, y apreciando las particulares circunstancias personales de los extranjeros, la aplicación de la medida de expulsión del territorio nacional.

El inicio de dicho procedimiento fue resuelto por este Servicio por configurarse respecto de los recurrentes las hipótesis contempladas en los artículos y 128 N°2 y N°3, en relación al artículo 32 N°5, todos de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, que determinan causales expulsión de extranjeros residentes del territorio de la República.

Verificándose entonces, en cada caso, alguna de las causales de expulsión establecidas en la Ley (o ambas, en su caso) e iniciados los procedimientos sancionatorios respectivos, se procedió a cumplir un trámite esencial establecido en la Ley de Migración y Extranjería y su Reglamento, correspondiente a la notificación de cada extranjero de la circunstancia de haberse iniciado un procedimiento sancionatorio en su contra, las causales de dicha decisión y el otorgamiento de un plazo de 10 días para efectuar los descargos que el amparado estimare necesario, identificado en la misma notificación una lista ilustrativa, ejemplar y no taxativa de documentos que cada extranjero puede acompañar para acreditar sus aseveraciones.

Dicho trámite se encuentra establecido en el artículo 132 de la Ley N°21.325 y en el artículo 141 de su Reglamento. En consecuencia, el Servicio se ha limitado a aplicar la normativa migratoria vigente, actuando además con pleno respeto a la garantía constitucional de todos los recurrentes de ser oídos y de presentar descargos en el procedimiento sancionatorio iniciado en su contra, practicando además la notificación personal de la persona afectada por un acto realizado por un órgano estatal en su domicilio actual o en el lugar donde se encuentre.

En conclusión, el Servicio Nacional de Migraciones se ha limitado a cumplir las normas legales y reglamentarias que regulan el procedimiento sancionatorio de expulsión. Sin embargo, la contraparte pretende aplicar al actuar de este Servicio un estándar legal que excede evidentemente la obligación de aplicar una interpretación favorable a una norma establecida en el ordenamiento jurídico. La contraparte, lisa y llanamente, en su petición concreta, pretende obligar a este Servicio a realizar actuaciones que no se encuentran consagradas en ninguna norma de nuestro ordenamiento jurídico nacional, y cuya omisión sirve como sustento para establecer una supuesta conducta ilegal.

Aquella supuesta obligación de coordinación alegada por la contraparte no se encuentra establecida en ninguna ley de la República o reglamento. La interpretación más favorable de una norma no puede de, forma alguna, crear nuevas obligaciones o facultades a un órgano de la administración pública que no se encuentren debidamente consagradas en la Constitución y las leyes.

Así, no puede estimarse que la autoridad desplegó una conducta ilegal por no cumplir un trámite adicional que no se encuentra descrito en ley o norma reglamentaria alguna. Pretendiendo la contraparte realizar un examen de constitucionalidad del mandato establecido por el legislador en el artículo 132 de la ley 21.325, al determinar que la aplicación de esta norma al caso de autos infringe los estándares establecidos por la Constitución para salvaguardar la garantía del debido proceso y de la igualdad ante la ley, cuestión que evidentemente escapa al objeto de una acción de protección.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que solo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que en términos simples se recurre en contra de las resoluciones que notificaron a los recurrentes del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio de expulsión otorgando un plazo de 10 días hábiles para formular sus descargos en virtud del artículo 132 de la Ley N°21.325, sin adoptarse acciones tendientes a permitir en términos concretos asegure el derecho a defensa según lo dispuesto en el artículo 21 de la referida ley, en tanto, al estar privados de libertad no pudieron acceder en tiempo oportuno a tener acceso a su defensor.

Estiman los abogados de la Defensoría que estas notificaciones generan una discriminación por indiferenciación que afecta la garantía de la igualdad ante la ley, vulnerando, además, la garantía del debido proceso en los procedimientos administrativos de expulsión, contemplada en el artículo 21 de la Ley 21.325, al no considerar el Servicio Nacional de Migraciones que tales personas no están en las mismas condiciones que una persona libre para hacer frente al procedimiento administrativo de expulsión.

SEXTO: Que en cuanto a la falta de legitimación activa opuesta por la recurrida respecto de la Defensoría Penal Pública, en virtud de los artículos 6 y 7 de la Constitución en relación con los artículos 2 y 16 Ley N°19.718 que crea la Defensoría Penal Pública, se tiene presente que las peticiones principales de los recurrentes es retrotraer el procedimiento para que se practique nueva notificación de la resolución, tanto a los afectados como a la Defensoría Penal Pública, disponiendo la elaboración de un protocolo de actuación por parte del referido Servicio aplicable a procedimientos administrativos seguidos en contra de personas privadas de libertad a fin de coordinar el trabajo conjunto de Gendarmería de Chile y la Defensoría Penal Pública.

De esta manera, se colige que actúan en representación de los recurrentes a propósito de las facultades otorgadas en la Ley N°19.718, pero la disposición del artículo 2° indica que; “La Defensoría tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado”. Dichas facultades están circunscritas al ámbito estrictamente penal para la defensa de los imputados, sin que pueda interpretarse una delegación al ámbito administrativo que permita a la Defensoría Penal Pública gestionar otro tipo de defensas, como por ejemplo como institución cuestionar mediante el recurso de protección las facultades propias de otro Servicio Público, en situaciones completamente ajenas al proceso penal, sin vulnerar con aquello, los principios establecidos en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

En este sentido, las actuaciones de la Defensoría Penal exceden el ámbito de sus competencias por lo que en primer lugar cabe tener presente que efectivamente concurre la falta de legitimación activa de la Defensoría Penal Pública, en cuanto plantea este recurso y en cuanto solicita ser notificada de la resolución de expulsión de los condenados y la elaboración de un protocolo de actuación aplicable a procedimientos administrativos seguidos en contra de personas privadas de libertad a fin de coordinar el trabajo conjunto de Gendarmería de Chile y la Defensoría Penal Pública.

SÉPTIMO: Que sin perjuicio del considerando anterior, si estimásemos que, más allá de sus cargos comparecen en su calidad de abogados y ciudadanos, interponiendo recurso de protección en favor de terceros afectados en sus derechos constitucionales, cabe tener presente que, habiéndose informado por ambas partes en la audiencia que el servicio público, acogiendo recurso administrativo concedió nuevo plazo de diez días respecto de todas las personas por quienes se recurre para ejercer sus defensas, lo que fue notificado a los recurrente, claramente el recurso de protección perdió oportunidad, porque la eventual vulneración al principio de la no discriminación al no entregar a los ciudadanos los medos para defenderse en el proceso migratorio, atendido su calidad de personas privadas de libertad, dejo de ser tal al otorgarse el nuevo plazo solicitado en situación que, tanto el ciudadano como el abogado, están en conocimiento del procedimiento y cargos formulados, lo que por si sólo es suficiente también para rechazar el recurso.

OCTAVO: Que en cuanto a la petición que sostienen mantener los recurrentes, en orden a solicitar que respecto de futuros procedimiento migratorios en relación a personas privadas de libertad, se disponga exigir notificaciones a la Defensoría Penal Público y generar protocolos de actuación aplicable a procedimientos administrativos seguidos en contra de personas privadas de libertad a fin de coordinar el trabajo conjunto de Gendarmería de Chile y la Defensoría Penal Pública para garantizar el derecho a defensa, aquello escapa del objeto del recurso de protección, en tanto este recurso sólo pretende proteger derechos conculcados o amenazados a personas determinados, no siendo esta acción constitucional en caso alguno una que puede ejercitarse acción popular, o que pretenda establecer procedimientos de general aplicación en relación a los servicios públicos, y menos un recurso que permita disponer la forma en que deben ejecutar sus funciones los servicios públicos, máxime considerando que las actuaciones de la Defensoría Penal exceden el ámbito de sus competencias en este caso, y existiendo otros servicios que si pueden tener facultades como la Corporación de Asistencia Judicial o el Instituto Nacional de Derechos Humanos, por lo que no cabe sino también rechazar el recurso en este punto.

NOVENO: Que, en todo caso, estando establecido el procedimiento aplicable en la ley 21.325, no siendo este recurso uno de control de constitucionalidad de la leyes, no resulta procedente pronunciarse por esta vía si aquel regulado en la norma en cuestión atenta en alguna forma en relación a los derechos fundamentales invocados, ni menos adoptar medidas generales para eventualmente superar falencias de la ley.

DECIMO: Que sin perjuicio de todo lo antes dicho, no está cuestionado que respecto de los recurrentes se configuran las hipótesis contempladas en los artículos 128 N°2 y 3, en relación al artículo 32 N°5, todos de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, que determinan causales expulsión de extranjeros residentes del territorio de la República, por lo que al no imputarse otra situación que pudiere significar vulneración de derechos, claramente no resulta adoptar alguna otra medida de urgencia para proteger algún derecho fundamental.

UNDECIMO: Por último, cabe tener presente que la materia de fondo tiene la siguiente regulación.

“Artículo 128.- Causales de expulsión de residentes. Son causales de expulsión del país para los titulares de un permiso de residencia:

(…) 2. Incurrir durante su residencia en el país en alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 5 u 8 del artículo 32.

3. No haber dado cumplimiento a la orden de abandono del país señalada en el artículo 91, dentro del plazo fijado por resolución del Servicio.(…)”

“Artículo 32.- Prohibiciones imperativas. Se prohíbe el ingreso al país a los extranjeros que:

(…)5. Hayan sido condenados en Chile o en el extranjero, o se encuentren en procesos judiciales pendientes en el extranjero informados por la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL) o por los organismos de justicia con que Chile tiene convenios, por los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes o de armas, lavado de activos, tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, trata de personas según lo dispuesto en el artículo 411 quáter inciso segundo del Código Penal, lesa humanidad, genocidio, tortura, terrorismo, homicidio, femicidio, parricidio, infanticidio, secuestro, sustracción o secuestro de menores considerando lo prescrito en el artículo 141 inciso quinto e inciso final del Código Penal, robo con intimidación o violencia, robo con homicidio y robo con violación; la comercialización, producción, importación, exportación, distribución, difusión, adquisición, almacenamiento o exhibición de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, donde se utilice menores de edad; aquellos contemplados en los párrafos V y VI del Título séptimo y en los artículos 395, 396 y 397 numeral 1º, todos del Libro II del Código Penal.(…)”

Dicha medida de expulsión puede ser decretada por resolución fundada de la autoridad administrativa competente consistente en decretar la salida forzada del país del extranjero que incurriere en alguna de las causales previstas en la ley para su procedencia, según lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley de Migraciones, regulando el procedimiento en su artículo 132 en relación con los artículos 139 y siguientes del Decreto 296 que dispone, en lo pertinente;

“Artículo 139. La expulsión de ciudadanos extranjeros desarrollada en el marco de las atribuciones conferidas por la ley Nº 21.325, deberá ser consecuencia de un procedimiento administrativo estrictamente ajustado al ordenamiento vigente, asegurando en todo caso el respeto a las garantías de debido proceso administrativo, y siempre orientando la actuación pública a la protección de los derechos de los involucrados, especialmente de niños, niñas y adolescentes.

Artículo 140. La medida de expulsión administrativa será aplicada mediante resolución fundada del Director Nacional del Servicio, o bien por los directores regionales que expresamente hayan sido habilitados para ello por el Director Nacional. Con todo, esta habilitación solamente podrá tener lugar en los términos previstos en el artículo 132 de la ley Nº 21.325. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo tercero de este título.

Artículo 141. Al momento de dar inicio al proceso de expulsión de un ciudadano extranjero, el Servicio deberá emitir un acto administrativo que otorgue traslado al afectado, confiriéndole un plazo de diez días hábiles contado desde su notificación, plazo dentro del cual el afectado podrá presentar sus descargos respecto de la causal de expulsión invocada.

Dicho acto deberá ser notificado de manera personal, y deberá contener además de la mención de la causal en que se funda la eventual expulsión, los antecedentes de hecho y de derecho que le sirvan de sustento, según corresponda en cada caso.

No será necesario este trámite de notificación, cuando respecto de la persona de que se trate haya tenido lugar el procedimiento contenido en los artículos 87 u 89 del presente reglamento.

Cualquiera sea la forma en que se dé traslado al extranjero de que se trate, deberá en ese mismo acto informársele que, de aplicarse la medida de expulsión, podrá, conforme a la legislación aplicable, designar un mandatario que lo represente en el territorio nacional en defensa de sus derechos laborales y o previsionales, así como en el cumplimiento de sus obligaciones pendientes.

Artículo 142. Una vez transcurrido el plazo concedido al afectado para evacuar sus descargos, el Director Nacional, o Regional según corresponda, procederá a dictar la resolución fundada a que hace mención el artículo 140 del presente reglamento. En contra de dicho acto administrativo podrán interponerse los recursos que se regulan en el párrafo segundo del Título Séptimo del presente reglamento”.

De esta manera, existiendo causa legal invocada y ajustándose el procedimiento aplicado a lo establecido por Ley N°21.325 y su reglamento, no existe algún otro elemento que permita constatar en el caso concreto la existencia de una vulneración de derechos fundamentales que permita por esta vía alguna medida de urgencia en su resguardo.

DUODECIMO: Que, en resumen, no posible estimar que existe una actuación ilegal o arbitraria por el Servicio Nacional de Migraciones, quien ha ejercido sus facultades legales dentro del ámbito de su competencia, y, en la forma en que estos se han desarrollado, sin afectar derechos de las personas en cuya favor se recurre, quienes en términos reales, a través de los recurso administrativos han tenido acceso a un defensa real en el procedimiento administrativo migratorio, por lo que solo cabe rechazar el presente recurso.

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Ignacio Barrientos Pardo, Defensor Regional de Antofagasta, José Mario Fuentealba Riquelme, y Luciano Cisternas Velis, abogados, en nombre y a favor de los condenados nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano) , nombre reservado (colombiano), nombre reservado (peruano), Aldemar nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (venezolano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (peruana), nombre reservado (boliviana), nombre reservado (venezolana), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (colombiano), nombre reservado (venezolano), nombre reservado (boliviano), Miguel Ángel Osa Escojo (boliviano), nombre reservado (venezolano), nombre reservado (peruano), nombre reservado (boliviana), nombre reservado (venezolano), nombre reservado (boliviano), nombre reservado (boliviana), nombre reservado (boliviana), Sileny nombre reservado (venezolana), Ignacio Barrientos Pardo, en contra del Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones.

Regístrese y comuníquese.

Rol N°21.060-2022 (Protección)