nombre reservado con SERVICIO DE SALUD REGION DE ANTOFAGASTA

Antofagasta, trece de diciembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

La comparecencia de Nicolás Carvajal Díaz, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, empleada pública, cédula de identidad N°RUT reservado, de su mismo domicilio, quien deduce acción de protección en contra del Servicio de Salud de Antofagasta, representado legalmente por nombre reservado, en calidad de Director, ambos domiciliados en domicilio reservado, en virtud del acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución N°426/13/2024 de fecha 2 de septiembre de 2024, donde se concluye que posee salud incompatible, declarándose la vacancia de su cargo en calidad de contrata que desempeñaba, lo que vulnera las garantías constitucionales de los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Informó la recurrida Servicio de Salud Antofagasta, solicitando el rechazo de la acción deducida, con costas.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la parte recurrente funda su acción señalando que desde el día 07 de junio de 2013 trabajaba como técnico paramédico en nivel superior (TENS) en el Centro Oncológico Norte de Antofagasta, dependiente del Servicio de Salud de Antofagasta, desarrollando labores durante más de once años, siempre estando en lista uno de calificaciones, asistiendo a numerosos cursos y capacitaciones y destacándose en diferentes áreas clínicas, siendo un aporte a la institución y compañeros de trabajo.

Expone que con fecha 10 de febrero de 2021 nace su hijo menor, extendiéndose licencia médica por pre y post natal por 84 días, y estando en plena pandemia por Covid 19, hace uso de todos los feriados legales acumulados para extender el cuidado de su hijo recién nacido, agregando que en el peak de la pandemia generó angustia, estrés y preocupación, cursando una depresión post parto, por lo que tuvo que tomar terapia psicológica y psiquiátrica, extendiéndose licencia médica por ese motivo por tres meses, reintegrándose a sus funciones con cierta normalidad durante el año 2022.

Agrega que tal era su compromiso con la institución que, habiéndose cumplido su post natal, no se acogió al beneficio otorgado por la Ley N°21.391 que “Establece modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en los casos que indica”.

Menciona que en el año 2023 el ambiente laboral en el que se desempeñaba se deterioró, sufriendo acoso y hostigamiento laboral, siendo derivada a la ACHS, quien le extendió licencia médica por 35 días, iniciándose investigación del caso por la mutualidad, dictaminándose en definitiva que se trataba de una enfermedad común, y no de origen laboral o enfermedad profesional, por lo que dichos días de licencia médica se sumaron como días de ausentismo por enfermedad común.

Añade que, en el mes de mayo de 2023, fue operada en la Clínica Traumatológica Meds, de la ciudad de Santiago, extendiéndose licencia médica traumatológica por seis meses por diagnóstico de Halux Valgus, el cual fue operado y con largas curaciones y terapia kinesiológica.

Refiere que en el periodo evaluado por la COMPIN para emitir dictamen de salud recuperable con fecha 22 de octubre de 2023, periodo que va desde el 17 de noviembre de 2021 al 23 de julio de 2023, en el que la Comisión resolvió “salud recuperable”, a raíz de un control rutinario preventivo ginecológico, el día 13 de mayo de 2022 fue notificada por el laboratorio de la alteración de examen microbiológico PAP (Papanicolau), siendo diagnosticada con cáncer cérvico uterino, patología GES, lo que derivó en una intervención quirúrgica (conización y/o amputación del cuello uterino) y un periodo de licencia médica por 20 días hábiles, quedando con controles quincenales, trimestrales y anuales.

Indica que con fecha 2 de septiembre de 2024 se emite el acto reservado N°73 de 2024 del Servicio de Salud Antofagasta que informa R.A. N°426/13/2024, materia: Notifica declaración de vacancia por salud incompatible emitido por el Director del Servicio de Salud, don nombre reservado, comunicación que fue enviada a través de carta certificada con fecha 6 de septiembre de 2024 y notificada con fecha 9 de septiembre, la cual adolece de defectos legales importantes que vulnera sus derechos fundamentales.

Dice que la recurrida determinó poner término a la contrata producto de salud incompatible, declarando la vacancia del cargo recién el 2 de septiembre de 2024, a pesar de que al momento de ser notificada se encontraba con su contrata vigente, reintegrada a sus funciones, y el periodo de evaluación de COMPIN que fundamenta la decisión de la autoridad va del 17 de noviembre de 2021 al 23 de julio de 2023, resolviéndose “salud recuperable” con fecha 22 de octubre de 2023.

Trae a colación la normativa que rige a los funcionarios públicos, específicamente los artículos 146 y 151 de la Ley N°18.834, la que permite al jefe de servicio considerar como salud incompatible para el desempeño del cargo el hecho que el funcionario haya estado con licencia médica por 6 meses de forma continua o discontinua, durante el ultimo bienio, sin que exista declaración de salud irrecuperable, sin embargo esta facultad no queda al arbitrio exclusivo del jefe de servicio, sino que se debe solicitar a la COMPIN la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y en base a esa evaluación se determine que su salud no le permite desempeñar su cargo; y en este sentido, la COMPIN, con fecha 22 de octubre de 2023, emite un documento denominado “Resolución de Evaluación, Salud recuperable Funcionario Público”, folio 16815429, que dice expresamente que la salud era “recuperable”, y así fue informado a la recurrida, sin embargo emitió la resolución que se recurre.

Estima que no se ha dado cumplimiento al último de los requisitos para declarar el cargo vacante y poner término a su contrata, ya que no se cuenta con la declaración de salud incompatible o irrecuperable del COMPIN, quedando de manifiesto que la recurrida incurrió en un acto arbitrario e ilegal carente de toda justificación, por lo que es de toda justicia y procedencia que se acoja en todas sus partes el presente recurso.

Agrega que la evaluación realizada por dicha entidad tiene aproximadamente un año previo a la declaración de vacancia y término de su contrata, lo que considera injusto por cuanto luego del periodo de evaluación volvió a cumplir de forma regular y normal sus labores propias hasta la fecha de notificación de la vacancia de su cargo, y si la intención de la recurrida era poner término a su contrata, dicha decisión debió ser oportuna y se debe haber enviado una nueva petición de evaluación.

Finalmente, en cuanto a las garantías constitucionales conculcadas, refiere los derechos establecidos en el artículo 19 numerales 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, y posteriormente cita jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Solicita se deje sin efecto el Reservado N°73 de 2024 de 5 de septiembre de 2024 y la Resolución N°426/13/24 de fecha 2 de septiembre de 2024, ambos actos administrativos emitidos por la recurrida, decretando los actos que se estimen pertinentes para el restablecimiento del derecho, debiendo invalidarse la declaración de vacancia de su cargo y término anticipado de su contrata por razones de salud incompatible con el cargo, ordenando su reincorporación y pago íntegro de las remuneraciones y beneficios a los que tenga derecho en el tiempo intermedio entre su desvinculación y reintegro efectivo, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que, informó Claudia Rivera Fernández, en representación del Servicio de Salud Antofagasta, solicitando el rechazo de la acción deducida, con costas.

Primeramente, señala que las atribuciones del servicio se encuentran contenidas en el inciso 3° del artículo 1, del Decreto N°140, de 2004, del Ministerio de Salud, por el cual se aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, y el inciso 2° del artículo 1 de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de la Administración del Estado, preceptos de los cuales se desprende que el actuar del Servicio se rige estrictamente por el principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. Asimismo, se refiere al artículo 26 y 33 de la Ley N°18.575, y al Decreto con Fuerza de Ley N°1, de Salud, publicado en el Diario Oficial el de abril (sic) de 2006 que fijó el texto coordinado y sistematizado del Decreto-Ley N°2.763 de 1979 y de las leyes N°18.933 y N°18.469, generando un compendio de normas que regulan los servicios de salud.

En cuanto al fondo del asunto, refiere que la recurrente presenta las siguientes licencias médicas:

• Licencia médica desde 17 de noviembre de 2021, hasta 18 de noviembre de 2021, por 01 día.

• Licencia médica desde 19 de noviembre de 2021, hasta 19 de diciembre de 2021, por 21 días.

• Licencia médica desde 20 de diciembre de 2021, hasta 09 de enero de 2022, por 21 días.

• Licencia médica desde 10 de enero de 2022, hasta 08 de febrero de 2022, por 30 días.

• Licencia médica desde 09 de febrero de 2022 hasta 10 de marzo de 2022, por 30 días.

• Licencia médica desde 08 de junio de 2022, hasta 10 de junio de 2022, por 3 días.

• Licencia médica desde 09 de agosto de 2022, hasta 28 de agosto de 2022, por 20 días.

• Licencia médica desde 20 de septiembre de 2022, hasta 23 de septiembre de 2022, por 4 días.

• Licencia médica desde 05 de octubre de 2022, hasta 10 de octubre de 2022, por 6 días.

• Licencia médica desde 03 de enero de 2023, hasta 05 de enero de 2023, por 3 días.

• Licencia médica desde 20 de febrero de 2023, hasta 21 de marzo de 2023, por 30 días.

• Licencia médica desde 27 de marzo de 2023, hasta 10 de abril de 2023, por 15 días.

• Licencia médica desde 111 de abril de 2023, hasta 25 de abril de 2023, por 15 días.

• Licencia médica desde 18 de mayo de 2023, hasta 24 de mayo de 2023, por 7 días.

• Licencia médica desde 25 de mayo de 2023, hasta 23 de junio de 2023, por 30 días.

• Licencia médica desde 24 de junio de 2023, hasta 23 de julio de 2023, por 30 días.

• Licencia médica desde 24 de julio de 2023, hasta 22 de agosto de 2023, por 30 días.

• Licencia médica desde 23 de agosto de 2023, hasta 21 de septiembre de 2023, por 30 días.

• Licencia médica desde 25 de septiembre de 2023, hasta 29 de septiembre de 2023, por 5 días.

• Licencia médica desde 27 de noviembre de 2023, hasta 29 de noviembre de 2023, por 3 días.

• Licencia médica desde 14 de diciembre de 2023 de 2023, hasta 24 de diciembre de 2023, por 11 días.

• Licencia médica desde 07 de mayo de 2024, hasta 10 de mayo de 2024, por 4 días.

• Licencia médica desde 19 de agosto de 2024, hasta 02 de septiembre de 2024, por 15 días.

• Licencia médica desde 03 de septiembre de 2024, hasta 13 de septiembre de 2024, por 11 días.

Hace presente que con fecha 28 de febrero de 2023 se llevó a cabo reunión de Comité de Ausentismo del Centro Oncológico Norte a fin de entregar lineamientos, momento en que se analiza el caso de la recurrente y se menciona que “nombre reservado 200 días de ausentismo presenta licencias cortas. Pero se le deben descontar 60 días por extensión maternal suseso licencias mal ingresadas al sistema quedando con un total de 140 días de ausentismo”, y con fecha 14 de abril de 2023 se elaboró un informe mediante el cual se informan las visitas domiciliarias efectuadas por la profesional nombre reservado como jefa de bienestar, mediante el cual se da cuenta que pudo conversar con la funcionaria, quien manifestó que no estaba en condiciones de volver por su salud mental y por temas de ambiente laboral.

Añade que con fecha con fecha 11 de julio de 2023 se llevó a cabo nuevo Comité de Ausentismo en donde se determinó que la funcionaria debe ser derivada al COMPIN; con fecha 12 de octubre de 2023 nuevamente sesiona este Comité, mencionando que “nombre reservado 332 días de ausentismo, funcionaria que fue derivada al Compin para peritaje en el mes de julio con 267 días de ausentismo ene se entonces. Actualmente se encuentra trabajando, se incorpora la semana pasada. Funcionaria antes de ingresar tuvo una entrevista con la suscrita quién manifestaba desconocer su situación de ausentismo, dejando en claro que nadie le había informado su situación hasta que llego el Compin. Esta situación deja en evidencia que si manejaba la información por las visitas domiciliarias que realizó la suscrita, fueron dos durante el primer periodo y siempre se le indico la cantidad de días que llevaba”; y con fecha 23 de febrero de 2024 nuevamente sesiona el Comité de Ausentismo, en donde se señaló que “nombre reservado, documentación recepcionada por el Compin el 27/07/2023 y resuelve salud recuperable su corte fue en el mes de julio del presente año con 267 días de ausentismo. Se incorporó a trabajar una vez que tuvo el peritaje de parte del Compin, anteriormente fue visitada en abril y julio por la referente de ausentismo sin retorno a sus funciones en ese momento: las razones eran por problemas de relaciones humanas en la unidad y en ese tiempo le sirvió para operarse de un pie hallux valgus y continuar sus estudios de enfermería. Se incorporó a trabajar el 02/10/23 presunto 2 licencias por 30 días cada una en julio y agosto y 5 días en septiembre”.

Menciona que con fecha 22 de octubre de 2023 se emitió resolución de evaluación de salud irrecuperable de funcionario público por la COMPIN, que resuelve “Se resuelve que presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”, y conforme a lo anterior se dicta Resolución de fecha 31 de mayo de 2024 que declara vacante cargo por salud incompatible mediante TRA N°426/11/2024, la que por temas de carácter administrativos es representada por Contraloría de la República, de modo que se emite una nueva resolución que declara vacante el cargo con fecha 09 de agosto de 2024, la que cumpliendo con los estándares y requisitos de Contraloría es tomada de razón con fecha 02 de septiembre de 2024, de modo que a raíz de lo anterior recién desde el 02 de septiembre de 2024 podía ser notificada a la recurrente. Finalmente, con fecha 05 de septiembre de 2024 el Director de Servicio de Salud Antofagasta emite Reservado N°073, mediante el cual se le informa que se declaró vacante su cargo.

Hace presente que no se pudo emitir Resolución con antelación, puesto que la Directora del Centro Oncológico del Norte trató con la Isapre Colmena Golden Cross obtener el estado de archivo maestro de Licencias Médicas, e inclusive en el mismo sentido le solicitó a la Presidenta del COMPIN, de modo que se retrasaba la posibilidad de emitir una declaración de vacancia antes de lo efectuado.

Posteriormente, cita los artículos 150 y 151 de la Ley N°18.834, y señala que el legislador ha instituido una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, que es solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado, lo que constituye un antecedente y concuerda con el Dictamen N°17.351 de 2018, que cita; además que se le realizó consulta a COMPIN respecto de la compatibilidad del cargo, quien mediante Oficio 233 de fecha 07 de mayo de 2024 señaló que: “En relación a la Resolución emitida por COMPIN respecto de esta Evaluación, ésta hace referencia única y exclusivamente sobre la recuperabilidad o irrecuperabilidad del el/la funcionario/a público/a y no sobre su compatibilidad o incompatibilidad del funcionario con su cargo”, además que “La determinación de compatibilidad o incompatibilidad es facultad exclusiva del Jefe Superior del Servicio, quien utiliza como antecedente lo dictaminado por Compin, siendo en definitiva la autoridad de un servicio quien tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un caro por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa”.

Luego, afirma que la recurrente hizo uso de licencias médicas durante un lapso continuo bastante superior a seis meses, ascendiendo sus días de ausentismo a más de 267 días, inclusive en fechas anteriores a la declaración de vacancia, y aún cuando su recurso señala que se reincorporó a sus labores, prosiguió presentado licencias médicas, aumentando sus días de ausentismo a la fecha de su alejamiento del Servicio.

Sostiene que el Centro Oncológico Norte se ha apegado a la normativa vigente, y al ser la salud de quien fuera funcionaria recuperable por la comisión, ello da lugar a los presupuestos legales que justamente autorizan la declaración de vacancia en el cargo, lo que da cuenta la cantidad de días que la funcionaria recurrente se ausentó de sus labores, presentando 24 licencias médicas por un total de 513 días, sin perjuicio de que continuó presentando licencias médicas después, lo que hace presumir su intención de no reincorporarse al ejercicio de sus labores, ocasionando perjuicio en el centro asistencial, ya que se dejó de contar con una funcionaria TENS en el Centro Oncológico del Norte, recinto que atiende a pacientes con cáncer, por lo que los funcionarios clínicos se hacen indispensables.

Por último, se refiere a la naturaleza de la acción deducida, estimando que resulta improcedente el empleo de este mecanismo para declarar o constituir nuevas situaciones jurídicas por lo que las meras expectativas no corresponden a derechos subjetivos públicos que puedan ser amparados por este mecanismo de tutela constitucional, que persigue justamente hacer cesar los efectos ocasionados por un acto u omisión arbitrario o ilegal, restableciendo las condiciones que permiten el legítimo ejercicio del derecho conculcado.

TERCERO: Que, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que, el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que, atendidas las alegaciones vertidas en el libelo recursivo, se desprende que la controversia de autos radica en determinar la ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de la recurrida Servicio de Salud Antofagasta, consistente en la dictación de la Resolución TRA N°426/13/2024 tomada de razón con fecha 02 de septiembre de 2024, mediante la cual se declaró vacante el cargo en el que desempeñaba la actora por salud incompatible, en virtud de lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo.

SEXTO: Que, considerando el mérito de las alegaciones y antecedentes acompañados en autos por las partes, es posible tener por establecido que: 1) La actora presentó diversas licencias médicas de origen común en el periodo comprendido desde el 17 de noviembre de 2021 al 23 de julio de 2023, registrando 267 días de ausentismo del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las licencias presentadas con posterioridad a dicho periodo; 2) Con fecha 22 de octubre de 2023 se emitió por la COMPIN Resolución de evaluación de Salud Irrecuperable, que resuelve que la actora presenta un estado de salud recuperable; 3) mediante Resolución TRA N°426/13/2024, tomado de razón el 02 de septiembre de 2024, se declara vacante el cargo de la actora por salud incompatible.

SÉPTIMO: Que, para la adecuada resolución del presente arbitrio, se debe señalar la normativa aplicable en la especie.

Así, el artículo 146 de la Ley N°18.834 del Estatuto Administrativo, refundida por el D.F.L. N°29, establece que: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: c) Declaración de vacancia”.

Asimismo, el artículo 150 del referido cuerpo legal señala cuándo procede esta causal de término, indicando que: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”.

A su vez, sobre el fundamento invocado por la resolución impugnada por esta vía, el artículo 151 del mismo cuerpo normativo, establece que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Titulo II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Continúa el artículo 152 del mismo cuerpo legal indicando que: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador.”.

OCTAVO: Que, del análisis precedente, se advierte que la vacancia fue declarada de conformidad al inciso 1° del artículo 151 previamente citado, esto es, “vacancia de cargo por salud incompatible”, sin mediar declaración de salud irrecuperable, lo que per se no permite acreditar ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de la recurrida, advirtiéndose, por el contrario, que la decisión se encuentra debidamente fundada y que ha sido adoptada en base a la normativa vigente, cumpliendo los requisitos establecidos para proceder a dictar la vacancia del cargo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo.

NOVENO: Que, asimismo, debe considerarse la aplicación del Principio de Servicialidad que impone a los jefes de los servicios, el deber de velar por la continuidad de la prestación de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, razón por la cual, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, considerando que, en el caso de marras, la especialidad y criticidad del cargo que ostentaba la recurrente, permite justificar la decisión de la recurrida, atendido el prolongado ausentismo y la necesidad de contar con personal disponible que permita atender las necesidades de salud de los usuarios del sistema.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, atendido lo analizado en los considerandos precedentes, el acto administrativo recurrido no es ilegal ni arbitrario, pues emana de la autoridad competente y sus fundamentos se ajustan a la ley, desde que la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de empleado público solo requiere estar con licencia médica por más de 180 días en el plazo de dos años, lo que sucedió en la especie, no siendo relevante para estos efectos que la salud se pueda recuperar o no, porque en uno u otro caso la conclusión es la misma, con la única salvedad que si la salud es irrecuperable, debe aplicarse el procedimiento del artículo 152 del Estatuto Administrativo, situación diversa de la indicada en el artículo anterior, por lo que deberá rechazarse el arbitrio constitucional.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Nicolás Carvajal Díaz, en representación de nombre reservado, en contra del Servicio de Salud Antofagasta.

Regístrese y comuníquese.

Rol 2092–2024 (PROTECCIÓN)

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