Protección contra Subsecretaría de Pesca y Acuicultura

Antofagasta, dieciocho de diciembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparecen las abogadas Sofía Barrera Fuentes y Tamara Navia Villagra, en representación de la Comunidad Indígena Changos nombre reservado del Gaucho, del sector urbano de Taltal, Región de Antofagasta, inscrita con el N°79 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, representada por su presidente don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, y de la nombre reservado, nombre reservado, Sector La Playita y La Rinconada, del sector urbano de Taltal, inscrita con el N°78 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, representada por su Presidente don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región de Antofagasta, quienes interponen recurso de protección en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, representada por el subsecretario Julio Salas Gutiérrez, domiciliado en domicilio reservado, y en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, representada por el subsecretario Galo Eidelstein Silber, domiciliado en domicilio reservado, por las omisiones arbitrarias e ilegales consistentes en demorar sin justificación ni motivo alguno la etapa de admisibilidad de la solicitud de Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios (ECMPO) y no informar a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (SS.FF.AA.) el ingreso de la solicitud de declaración de ECMPO. Asimismo, la SS.FF.A. no ha suspendido las concesiones marítimas y de acuicultura, todo lo cual ha significado una vulneración de garantías constitucionales de las recurrentes.

Informaron las recurridas al tenor de la acción cautelar interpuesta.

Asimismo, informó la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).

Puesta la causa en estado, se trajeron los antecedentes para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, las recurrentes fundan su recurso en que con fecha 22 de marzo de 2024 las Comunidades Indígenas del pueblo Chango de la comuna de Taltal, Región de Antofagasta: Changos de Cachinales, Changos de Loreto, Changos nombre reservado del Gaucho y nombre reservado, presentaron ante la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura de la Comuna de Valparaíso, una solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios (ECMPO), conforme al artículo 7 de la Ley N°20.249 y al artículo 5 del D.S. N°134/2009 del Ministerio de Desarrollo Social, y al respecto, tal como lo indica la solicitud ECMPO, el pueblo Chango y las comunidades changas han incurrido en un proceso reciente de autoconocimiento, teniendo como hito importante el 17 de octubre de 2020 el reconocimiento del pueblo chango como décimo pueblo indígena de Chile, mediante la Ley N°21.271, que modifica la Ley N°19.253, el cual considera una recuperación, revalorización y autorreconocimiento de los elementos que constituyen las formas de vida y tradiciones de los grupos costeros que vivían y utilizaban los recursos que ofrecía el borde costero hace miles de años hasta el presente, y que, por diversos motivos, fueron siendo desplazados y a menudo olvidados.

Señalan que el espacio solicitado se enmarca en este proceso de recuperación, revalorización y autorreconocimiento de sus formas de vida y tradiciones ancestrales, abarcando geográficamente desde su límite sur en caleta Bandurrias hacia el norte por todo el borde costero, pasando por Cachinales, Paposo, Salitre y limitando al norte con la punta nombre reservado por todo el borde costero, espacio que se ubica al noroeste de la comuna de Taltal. Agregan que dentro de este espacio se incluyen playas, roqueríos, bajos, fondo marino y columnas de agua, y el sector consta de un total de 77.497,5 hectáreas de porción de agua, rocas, terreno de playa, fondo de mar y playa.

Indican que los usos consuetudinarios invocados por las recurrentes en la solicitud ECMPO son: 1) la extracción de especies marinas; 2) pesca; 3) recolección de mariscos; 4) recolección de algas; 5) movilidad y traslado marítimo; 6) usos relacionados a la artesanía; 7) usos medicinales; 8) alimentación; 9) usos recreativos; 10) sitios de significancia cultural; y 11) uso de conservación de la naturaleza. Todos ellos repartidos entre la zona oceánica, la zona de playa, orilla y rocas, y la zona de terreno de playa.

Añaden que junto con la solicitud se remitió por las mismas comunidades una carta dirigida a nombre reservado, capitán de Puerto Taltal, con fecha 1 de abril de 2024, mediante la cual dieron a conocer el ingreso de la solicitud a la oficina de Subpesca de Valparaíso, la cual no ha sido respondida.

Refieren que la solicitud menciona que parte del espacio solicitado se encuentra siendo objeto de distintos efectos y presiones, así como afectaciones sobre territorio y rutas de navegación, amenazando su propia actividad económica y los ecosistemas existentes en sus territorios, las que se traducen en tres concesiones marítimas mayores y a nueve solicitudes de concesiones acuícolas, que se detallan como:

Solicitudes de concesiones marítimas mayores:

N° Fecha de ingreso Tipo de concesión Solicitante Estado de tramitación CM-00058-2024 16/01/2024 Mayor: 10 años o más 2500 UTM Energía Eólica Paposo SpA Otorgamiento Análisis y tramitación de expediente CM-00061-2024 26/01/2024 Mayor: 10 años o más 2500 UTM Energía Eólica Paposo SpA Otorgamiento Análisis y tramitación expediente CM-00068-2023 31/03/2023 Mayor: 10 años o más 2500 UTM Colbún S.A.

Otorgamiento Solicitud tramitada Solicitudes de concesiones acuícolas:

N° Pert.

Titular Tipo Grupo/especie Estado 213021001 Acuícola Arkenn S.A.

Agua y fondo Peces/dorados Solicitud en trámite 213021008 Acuícola Arkenn S.A.

Agua y fondo Peces/dorados Solicitud en trámite 24287 Acuícola Arkenn S.A.

Agua y fondo Peces/dorados Solicitud en trámite 213021004 Acuícola Arkenn S.A.

Agua y fondo Peces/dorados Solicitud en trámite 213021006 Acuícola Arkenn S.A.

Agua y fondo Peces/dorados Solicitud en trámite 213021003 Acuícola Arkenn S.A.

Agua y fondo Peces/dorados Solicitud en trámite 213021007 Acuícola Arkenn S.A.

Agua y fondo Peces/dorados Solicitud en trámite 213021002 Acuícola Arkenn S.A.

Agua y fondo Peces/dorados Solicitud en trámite 211024004 Cultivos Marinos Mar Dorado Ltda.

Agua y fondo Peces/dorados Solicitud en trámite Señalan que el estado de todas las afectaciones mencionadas es aún en estado de tramitación, es decir, ninguna de las concesiones marítimas mayores y concesiones acuícolas identificadas, que se encuentran dentro del polígono solicitado, ha sido otorgada a los titulares Acuícola Arkenn S.A., Cultivos Marinos Mar Dorado Ltda., Colbún S.A. y Energía Eólica Paposo SpA.

Alegan que no ha habido pronunciamiento de ninguno de aquellos organismos en relación a la admisibilidad de la solicitud ECMPO conforme a la Ley N°20.249, pero sí comunicación por correo electrónico por parte de Subpesca para corroborar información sobre vértices y superposición con otras figuras de afectación, siendo la última comunicación el 18 de junio del presente año en que Subpesca solicitó identificar los vértices de los sectores excluidos, además si estos deben ajustarse al límite del terreno de playa, línea, línea alta o baja marea según corresponda, para posteriormente ser ajustado el espacio de solicitud como ECMPO y a la cartografía oficial del sector. Agrega que con fecha 06 de septiembre del presente, mediante la respuesta a la consulta de Acceso a la Información Pública AH002T-0006532, tomaron conocimiento que no ha sido admitida a tramitación la solicitud ECMPO Paposo-Taltal por parte de Subpesca, así como la omisión de suspensión del artículo 10 de la Ley N°20.249 a las afectaciones anteriormente mencionadas por parte de la SS.FF.AA, como la falta de coordinación entre ambos organismos de la Administración en cuanto al procedimiento de la solicitud ECMPO conforme a la Ley N°20.249 y Ley N°19.880.

Sostienen que han cumplido con cada uno de los requisitos establecidos en la Ley N°20.429 que crea los Espacios Costeros Marinos de Pueblos Originarios, sin embargo la Administración, en forma omisiva, ha dilatado infundadamente la admisión a trámite ya que Subpesca ha solicitado información sobre los vértices y sobreposiciones de la ECMPO que nada tienen que ver con un análisis de admisibilidad en conformidad al artículo 7 de la Ley en comento, sino que se trata de una etapa posterior de la admisibilidad.

Asimismo, afirma que el artículo 10 de la Ley 20.249 establece un efecto de relevancia ante la presentación de una solicitud ECMPO, a saber, la suspensión de cualquier otra solicitud de afectación sobre la misma área, supuesto normativo en que caben las concesiones mayores, para luego disponer que una vez recibido el informe de CONADI que confirme el uso consuetudinario esgrimido, se debe preferir la solicitud ECMPO por sobre las demás solicitudes; sin embargo, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas ha actuado en contravención a dicha norma, ya que siguió con la tramitación de las concesiones, en circunstancias que las tramitaciones pendientes sobre la misma área se suspenden una vez recibida la solicitud de ECMPO y se prefieren una vez confirmado el uso consuetudinario otorgado por los pueblos indígenas, haciendo caso omiso de la carta enviada el 01 de abril de 2024.

Posteriormente, se refiere a la tramitación de las concesiones marítimas en virtud del Decreto 9 que establece el Reglamento sobre Concesiones Marítimas del Ministerio de Defensa Nacional y al estado de tramitación de las concesiones marítimas y acuícolas que indica, sosteniendo que las concesiones se sustancian sin problema alguno, mientras que la solicitud ECMPO ha sido objeto de obstáculos impuestos por la propia autoridad de forma ilegal, y la dilación excesiva producto de solicitudes que no tienen que ver con un análisis de admisibilidad, haría disfuncional la aplicabilidad del derecho que establece el artículo 10 de la Ley, ya que mientras las concesiones se tramitan sin problema alguno, la admisibilidad se dilata innecesariamente, llegando incluso a otorgarse la concesión, sin poder hacer uso de la suspensión establecida en favor de los pueblos originarios.

Afirma que la orden de suspensión del artículo 10 de la Ley N°20.249 ante procedimientos de concesión en trámite ha sido aplicada de forma estricta por la jurisprudencia, dejando sin efecto resoluciones otorgadas y aquellas a las que le falta la publicación en el Diario Oficial, como es el caso de autos.

Seguidamente, se refiere a la infracción de los artículos 7, 8 y 15 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce la importancia que los Pueblos Indígenas otorgan a su territorio y al medio ambiente, y dispone el respeto a sus costumbres y cultura ancestral; e infracción al artículo 6 del Convenio de la OIT y al Decreto Supremo 66/2014 que regula el Procedimiento de Consulta Indígena, ya que aun cuando el procedimiento de ECMPO no funcionara, la Administración cuenta con ciertos mandatos que hacen imposible aprobar concesiones marítimas mayores y concesiones acuícolas, sin consultar primero con las comunidades indígenas potencialmente afectadas, siendo la piedra angular del Convenio 169 el principio de participación, y en el presente caso, las concesiones marítimas mayores y concesiones acuícolas en tramitación corresponden a medidas administrativas que son susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas que habitan la zona, lo que es especialmente atendible si se considera que existen antecedentes suficientes en la solicitud ECMPO y en CONADI para reconocer la existencia de estas y la posibilidad de afectarlas, por lo que en la tramitación de las concesiones se debió contemplar una etapa de consulta indígena.

Asimismo, alega infracción del deber de coordinación de los órganos administrativos (artículo 5 de la Ley N°18.575), por cuanto el deber de coordinación entre Subpesca y la SS.FF.AA., e incluso de ellos con CONADI, no se concretó al no haber ningún intento por parte de Subpesca de remitir los antecedentes a la SS.FF.AA. para que se suspendiera la tramitación de las concesiones en el área solicitada como ECMPO, y la SS.FF.AA no tomó los resguardos de consultar sobre la posibilidad de que existiese una solicitud de ECMPO en trámite ante la Subpesca.

En cuanto a la vulneración de garantías constitucionales, se refiere a los numerales 2, 8 y 6 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; en cuanto a la igualdad ante la ley, sostiene que se está dejando a las comunidades solicitantes en una situación de desigualdad frente a los solicitantes de concesiones marítimas mayores y concesiones acuícolas; en cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, dice que las concesiones marítimas mayores son aquellas que generan un impacto ambiental que pone en riesgo el ecosistema existente en el océano, la cota y borde costero de Paposo-Taltal, la que se concreta porque las omisiones de la autoridad significan afectar la cultura de las comunidades que han realizado la solicitud; y en cuanto a la libertad de culto y manifestación de todas las creencias, indica que la omisión de la autoridad perturba el derecho a la manifestación del culto chango, ello en tanto la demora en la admisibilidad de la solicitud ECMPO significa que la autoridad pesquera no reconoce los usos religiosos de las comunidades, ni permite que se puedan administrar dichos espacios de importancia religiosa por las mismas comunidades indígenas, y la omisión de la SS.FF.AA. significa una amenaza para la manifestación del culto chango.

Solicita ordenar a la SS.FF.AA. que suspenda la tramitación de las concesiones marítimas mayores y acuícolas que se encuentran dentro del polígono solicitado.

SEGUNDO: Que, informó nombre reservado, Jefe División Jurídica de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, al tenor del recurso.

Primeramente, indica que los ECMPO son espacios marítimos delimitados regulados por la Ley N°20.249 y su reglamento complementario, aprobado por Decreto Supremo N°134 de 2008 del Ministerio de Planificación de la época, cuya administración es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas que han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio, previa constatación de ello por la CONADI. Agrega que los límites de estos espacios están determinados por la superficie necesaria para asegurar el ejercicio del uso tradicionalmente realizado por la comunidad o una asociación de comunidades solicitantes, para cuya determinación se debe cumplir con distintas etapa procedimentales: ante la Subpesca, la ya mencionada CONADI y la Comisión Regional del Uso del Borde Costero (CRUCB) respectiva, y solo una vez superadas todas esas etapas de tramitación, el espacio se consolida a través del otorgamiento de una destinación marítima por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.

Menciona que conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley N°20.249, en caso de que la misma área solicitada como ECMPO hubiere sido objeto de una solicitud de afectación para otros fines, se deberá suspender la tramitación de estas por la temporalidad que la misma norma señala, y para dar cumplimiento a esto, desde la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas se ejecutan diferentes acciones, que comienzan con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley N°20.249, complementado por el artículo 5 de su reglamento, el cual indica que una ve recibida la solicitud de ECMPO, la Subpesca informará el hecho a la Subsecretaría de Marina (actual SS.FF.AA.) y la autoridad marítima verificará las sobreposiciones con afectaciones existentes, para ejecutar luego las acciones que el mismo artículo 5 del cuerpo reglamentario contempla.

Dice que la Subpesca comunica lo anterior mediante el envío de un oficio conductor, l resolución que declara admisible la solicitud ECMPO un informe de coordenadas, y habiendo tomado de ese modo conocimiento de la declaración de admisibilidad de un ECMPO, la SS.FF.AA. inicial el estudio de los antecedentes para efectos de informar a Subpesca las afectaciones vigentes, así como para dar aplicación al efecto suspensivo mediante la realización de diferentes acciones, como por ejemplo, ingresar el polígono ECMPO a la base de datos geoespacial existente en el Departamento de Asuntos Marítimos de la SS.FF.AA., a través de un Sistema de Información Geográfico (SIG), para poder detectar sobreposiciones en el área del ECMPO solicitada, y así general diversos informes de sobreposiciones que en definitiva permitan determinar los trámites que deben ser suspendidos.

Sostiene que, en el caso de marras, la admisibilidad de la solicitud de ECMPO por las comunidades indígenas recurrente en el sector de la comuna de Taltal y localidad de Paposo no ha sido informada por Subpesca, razón por la cual no se han iniciado las acciones dispuestas en el artículo 7 de la Ley N°20.249, en concordancia con el artículo 5 de su reglamento, descartándose, por tanto, que haya incurrido en ilegalidad alguna.

TERCERO: Que, asimismo, informó nombre reservado, Jefa de División Jurídica de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, quien solicitó el rechazo del presente recurso ya que actualmente se encuentra tramitando la solicitud presentada el 22 de marzo del presente año, y en el transcurso de ese proceso se han detectado imprecisiones técnicas en la elaboración del plano de coordenadas del ECMPO, lo cual ha dificultado tanto la elaboración del informe técnico por parte del Departamento de Desarrollo Pesquero de la Subsecretaría como la emisión del acto administrativo de admisibilidad correspondiente. Añade que, con el propósito de que se rectificara la información proporcionada, ha solicitado a los interesados mediante comunicaciones por correo electrónico la corrección de los datos, no obstante, los recurrentes no han esclarecido los puntos observados y se han limitado a manifestar que la información inicialmente presentada es correcta, situación que persiste hasta la fecha y que ha impedido la tramitación de la solicitud.

Luego, refiere algunas consideraciones generales sobre la Ley N°20.249, e indica que en la tramitación de una solicitud de ECMPO cumple un rol de instrucción y coordinación, ya que deben velar con que las solicitudes que se ingresan cumplan con los requisitos del artículo 7 de la Ley N°20.249 y en el artículo 4° del Reglamento contenido en el D.S. N°134 de 2008 del actual Ministerio de Desarrollo Social y Familia, además de considerar los contenidos del artículo 30 de la Ley N°19.880, que tiene aplicación supletoria; y en esta etapa se realiza un examen formal de admisibilidad para decidir si acoge a trámite la solicitud. Una vez acogida a trámite -situación que no ha ocurrido en el caso de las comunidades indígenas recurrentes- requiere informes a la autoridad marítima y a la SS.FF.AA. respecto de las concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas y vigentes en la zona, y también solicita que suspenda transitoriamente las solicitudes de afectación sobre el espacio solicitado como ECMPO, y que entregue la información para suspender, mediante resolución, aquellas solicitudes bajo la competencia de la Subpesca hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la CONADI o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra.

Explica que tras la fase de acreditación de los usos invocados por CONADI se inicia un proceso de consulta indígena y participación ciudadana para que finalmente la CRUBC se pronuncie, pudiendo acoger, rechazar o modificar la ECMPO; y pese a los plazos definidos en la normativa, el proceso de tramitación de los ECMPO presenta una discrepancia considerable en su duración efectiva, porque aunque la normativa contempla un plazo cercano a los doce meses para resolver la solicitud de un ECMPO, el promedio de tramitación ha excedido los cuatro años y medio, y a la fecha existen 79 solicitud de ECMPO en trámite, mientras que 24 ECMPO han sido establecidos, de los cuales sólo 15 cuentan con un plan de administración aprobado. Agrega que la Unidad de Coordinación de Asuntos Indígenas de la Subpesca dispone de solo dos profesionales dedicados exclusivamente a esta materia, con apoyo adicional de otros funcionarios de la Subsecretaría.

Refiere que ante la situación actual y los retrasos han asumido el compromiso de mejorar la implementación y ejecución de la Ley N°20.249 y con ese propósito se desarrollan mesas de trabajo interinstitucionales y diagnósticos internos, lo que demuestra el compromiso con los pueblos originarios y los diversos actores con intereses en el borde costero nacional, pero existen múltiples comunidades que han solicitado ECMPO y todas requieren una atención adecuada, y en ese contexto actúa sin discriminación alguna, y se enfocará en resolver las solicitudes pendientes.

En cuanto a la solicitud de ECMPO efectuada por los recurrentes, expone que se presentó con fecha 22 de marzo de 2024 que abarcaría un área total de 77.497,5 hectáreas, incluyendo playa, terreno de playa, porción de agua y roca y fondo de mar, solicitud que incluye una extensa documentación que consta de cartas, formularios, informes de usos consuetudinarios, mapas, estatutos y otros antecedentes, y dada la existencia de múltiples intereses en el área, incluidos pescadores artesanales, industriales, operadores turísticos y la industria acuícola, entre otros, es necesario realizar un análisis detallado que permita constatar la existencia de los fundamentos invocados que justifican el uso consuetudinario, y en ese sentido, la evaluación técnica requiere no sólo analizar la precisión de los límites geográficos y de los puntos de coordenadas presentados, sino también verificar que la información aportada por las comunidades solicitantes sea completa y correcta para avanzar en el procedimiento.

Dice que en la actualidad el análisis técnico de esta solicitud se encuentra en trámite, y en cumplimiento del artículo 31 de la Ley N°19.880, emitirá una comunicación formal a las comunidades solicitantes, solicitando que rectifiquen y complementen la información cartográfica inicialmente proporcionada, medida que se adopta tras haber requerido, mediante correos electrónicos previos, la subsanación de inconsistencias detectadas en el plano de coordenadas, precisión que es indispensable para proseguir con el trámite de admisibilidad y la falta de correcciones hasta la fecha ha impedido avanzar en el proceso.

Seguidamente, menciona que los plazos fijados para la administración no son fatales y su competencia para efectuar el examen de admisibilidad y sobreposición no está sujeta a un límite temporal estricto que pudiera dar lugar a una ilegalidad reprochable, por lo tanto, la infracción del plazo previsto en el artículo 7° de la Ley N°20.249 no importa una ilegalidad dado que los antecedentes presentados por los recurrentes presentan inconsistencias entre sí.

Agrega que tampoco se aprecia cómo la omisión que se le imputa podría vulnerar la garantía a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, ya que la omisión alegada no está relacionada con el ejercicio de una facultad fiscalizadora o con la protección que la Administración debe brindar en materia ambiental; y tampoco se aprecia vulneración de la garantía de igualdad ante la ley, atendido el tiempo de tramitación actual de las ECMPO.

Concluye que no existe acto arbitrario ni ilegal que le sea imputable, ya que la resolución de la solicitud presentada por las comunidades indígenas recurrentes sólo podrá ser expedida una vez que se hayan completado los análisis y trámites respectivos, incluyendo especialmente la rectificación de las coordenadas y el plano cartográfico de la solicitud, además que se respetará el orden estricto de ingreso de las solicitudes de ECMPO pendientes de resolución.

CUARTO: Que, finalmente, informó Nik Torres San Martín, en representación de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, quien, en primer lugar, expuso someramente el procedimiento regulado en la Ley N°20.249 y su Reglamento para el establecimiento de un ECMPO, en donde la CONADI tiene tres funciones: a) elaboración de los informes de usos consuetudinarios; b) realización de procesos de consulta; y c) participación en la comisión intersectorial revisora de planes de administración.

En razón de lo anterior, sostiene que no tiene relación alguna con los hechos que son reclamados, pues el expediente se remite al Servicio una vez que la Subpesca ha realizado el análisis de admisibilidad, de superposición y que éste ha sido aceptado por parte de las comunidades solicitantes.

Respecto del efecto suspensivo y la aplicación del artículo 10, la Ley N°20.249 es clara en establecer la suspensión de las solicitudes para otros fines dentro de un área solicitada como ECMPO y que se debe tener una preferencia de protección respecto de estos, y en este sentido, cita la sentencia Rol N°31.594-2028 de la Excma. Corte Suprema, de la cual se desprende que el efecto suspensivo debiera operar desde la presentación de la solicitud ECMPO ante la Subpesca y no ante el acto administrativo que acoge a trámite.

Finalmente, hace presente que la demora en la admisibilidad de las solicitudes de ECMPO por parte de Subpesca es una preocupación y está generando en la práctica que efectivamente se otorguen solicitudes para otros fines al interior de los espacios solicitados como ECMPO, dejando de lado el efecto suspensivo señalado en el artículo 10, el que, precisamente, permite otorgarle preferencia al análisis de la solicitud realizada por las comunidades indígenas.

QUINTO: Que, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEXTO: Que, el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

SÉPTIMO: Que, según se desprende del libelo recursivo, las omisiones que se reprochan como ilegales y arbitrarias, por parte de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, consisten en demorar sin justificación la etapa de admisibilidad de la solicitud de Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios (ECMPO), en contravención al artículo 7 de la Ley N°20.249 y al artículo 5 del Decreto N°134/2009 del Ministerio de Desarrollo Social, además de no haber informado a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas el ingreso de la solicitud de declaración de ECMPO, en contravención al principio de coordinación de los órganos administrativos establecido en la Ley N°19.880 y el artículo 5 del Reglamento de la Ley N°20.249.

Por su parte, respecto de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la omisión ilegal que se reprocha consiste en no suspender las concesiones marítimas y de acuicultura, en contravención a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N°20.249.

OCTAVO: Que, para resolver la presente controversia, es preciso señalar que la normativa que regula la materia corresponde a la Ley N°20.249 que Crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios, cuyo objetivo es preservar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades indígenas vinculadas al borde costero. Conforme a esta ley, se destina un espacio marino delimitado, cuya administración será entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido su uso consuetudinario.

NOVENO: Que, en relación con el procedimiento fijado en la ley ya señalada, y en lo relativo a la presente acción, el artículo 7° dispone: “Inicio del procedimiento. El procedimiento se iniciará por una asociación de comunidades indígenas o comunidad en el caso señalado en el inciso tercero del artículo 5º, según corresponda, mediante solicitud presentada ante la Subsecretaría, la que deberá indicar los fundamentos que justifican el uso consuetudinario del espacio costero marino de pueblos originarios por parte del solicitante y los usos que pretendan ser incorporados en el plan de administración. La solicitud deberá contener los antecedentes señalados en el reglamento.

Recibida la solicitud, la Subsecretaría verificará, en el plazo de dos meses, si se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante. En caso de constatarse una sobreposición con concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas que impidan absolutamente el otorgamiento del espacio costero marino de pueblos originarios, se comunicará esta circunstancia al solicitante, mediante una resolución denegatoria. En caso de que la sobreposición sea parcial, la Subsecretaría propondrá al solicitante una modificación del espacio costero marino de pueblos originarios.

No impedirá el inicio del procedimiento la sobreposición con una concesión de acuicultura, marítimas o área de manejo otorgada a la comunidad solicitante, en el caso del artículo 5º inciso tercero. En tal caso, la concesión o área de manejo deberá ser dejada sin efecto expresamente en el acto de destinación del espacio costero marino de pueblos originarios”.

De otro lado, el artículo 10° se refiere a los criterios de decisión entre solicitudes incompatibles, que dispone: “En caso de que la misma área solicitada como espacio costero marino de pueblos originarios hubiere sido objeto de una solicitud de afectación para otros fines, se deberá suspender su tramitación hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la Conadi o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra.

En caso de que el informe de la Conadi no dé cuenta del uso consuetudinario y se hubiere rechazado el recurso de reclamación respectivo, se comunicará esta circunstancia en la forma dispuesta en el artículo 8º, inciso cuarto. Las comunidades indígenas tendrán el plazo de tres meses para manifestar su intención de solicitar como espacio costero marino de pueblos originarios el mismo o un sector que se sobreponga a aquél. Vencido el plazo sin que se hubiere solicitado el sector por alguna comunidad, la o las solicitudes que se hubieren suspendido, continuarán su tramitación hasta su término. En caso de que el informe de la Conadi dé cuenta del uso consuetudinario, se deberá preferir la solicitud de espacio costero marino de pueblos originarios, sin perjuicio que el titular de la solicitud rechazada pueda ser considerado como usuario en el plan de administración, previo acuerdo con la asociación de comunidades solicitantes o comunidad, según corresponda”.

Por otro lado, el Decreto 134 que aprueba Reglamento de la Ley N°20.249 que Crea el Espacio costero Marino de los Pueblos Originarios, establece en su artículo 4° el contenido de la solicitud, señalando: “La solicitud de un espacio costero deberá ser presentada por una comunidad o asociación de comunidades indígenas ante la Subsecretaría, debiendo indicar los siguientes elementos:

1. Identificación de la comunidad o comunidades solicitantes, en el caso que la peticionaria sea una asociación de comunidades.

2. Ubicación donde se emplaza la comunidad o comunidades indígenas solicitantes, indicando las siguientes especificaciones: región, comuna, localidad o sector.

3. Fundamentos que justifican el uso consuetudinario del espacio costero marino de pueblos originarios por parte de la comunidad o comunidades solicitantes.

4. Usos que pretendan ser incorporados en el plan de administración.

Asimismo, la comunidad o asociación de comunidades peticionarias deberá adjuntar a la respectiva solicitud los siguientes antecedentes:

a) Certificado de vigencia de la o las comunidades indígenas solicitantes y de la respectiva directiva.

b) Plano del sector solicitado como espacio costero marino de pueblos originarios, individualizando el polígono con coordenadas geográficas WGS-84, c) Un mapa sociocultural de los usos consuetudinarios que se invocan, el cual podrá incluir una revisión de documentación, testimonios y relatos de los ancianos, y otros elementos si los hubiere.

Con el objeto de facilitar la presentación de la respectiva solicitud, la Subsecretaría podrá poner a disposición de las comunidades indígenas formularios mediante los cuales se podrá presentar la solicitud de espacio costero.

En el evento que la solicitud sea presentada por una asociación de comunidades indígenas, ésta deberá ser firmada por los representantes de cada una de las comunidades que forman la respectiva asociación”.

Finalmente, en lo que respecta al análisis de la Subsecretaría, en artículo 5° señala que: “Recibida la solicitud, la Subsecretaría informará de ésta a la Subsecretaría de Marina y a la Autoridad Marítima, y verificará, en el plazo de dos meses, si se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante. Para tales efectos, la Subsecretaría podrá remitir los antecedentes en consulta a la Autoridad Marítima. En caso de constatarse una sobreposición con concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas que impidan absolutamente el otorgamiento del espacio costero, se comunicará esta circunstancia al solicitante, mediante una resolución denegatoria fundada que dictará la Subsecretaría.

En caso que la sobreposición sea parcial, la Subsecretaría propondrá al solicitante una modificación del espacio costero solicitado, limitado al espacio sobre el cual no exista sobreposición. En este caso la peticionaria tendrá el plazo de 30 días hábiles para aceptar la propuesta de la Subsecretaría bajo el apercibimiento de declarar abandonado el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la ley Nº 19.880.

En el evento que la peticionaria corresponda a una comunidad indígena, no impedirá el inicio del procedimiento la sobreposición del espacio costero solicitado con una concesión de acuicultura, marítima o área de manejo otorgada a la solicitante. En tal caso la concesión o área de manejo deberá ser dejada sin efecto expresamente en el acto de destinación del respectivo espacio costero”.

DÉCIMO: Que, en relación a la primera omisión arbitraria e ilegal alegada respecto de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, conforme al artículo 7° de la Ley N°20.249 citado precedentemente, el legislador entrega un plazo de dos meses a dicho organismo para determinar si la solicitud de ECMPO se sobrepone a las concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante.

A este respecto, de acuerdo a lo informado por las comunidades indígenas recurrentes, con fecha 22 de marzo de 2024 presentaron la solicitud ECMPO ante la Subsecretaría de Pesca, sin que hasta la fecha conste dicha verificación.

Sobre este punto, dicho organismo señaló en su informe que todavía no resuelve el examen de admisibilidad de dicha solicitud, atendida la información entregada por las comunidades, la complejidad técnica de la materia y la carga de solicitudes que tiene el Servicio.

UNDÉCIMO: Que, a juicio de esta Corte, la demora en el análisis de la solicitud por parte de la recurrida Subsecretaría de Pesca y Acuicultura no puede estimarse como una omisión arbitraria e ilegal, por cuanto la complejidad de la materia respecto de la precisión de límites geográficos y coordenadas, teniendo especialmente presente la extensión del espacio solicitado, el cual consta de un total de 77.497,5 hectáreas de porción de agua, rocas, terreno de playa, fondo de mar y playa, no permiten exigir un pronunciamiento oportuno acorde con la normativa, máxime considerando que además se debe analizar la información entregada respecto de los usos consuetudinarios que invocan las recurrentes y la inminente afectación de terceros que de esto puede derivar.

DUODÉCIMO: Que, de otro lado, la segunda omisión arbitraria e ilegal que se señala respecto de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, radica en no informar sobre esta solicitud a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.

Sobre este punto, si bien el artículo 5° del Reglamento de la Ley N°20.249, ya citado, indica que recibida la solicitud, la Subsecretaría de Pesca informará de ésta a la Subsecretaría de Marina y a la Autoridad Marítima, lo que, de acuerdo a lo informado por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, no ha acontecido, no es menos cierto que la solicitud aún no ha podido ser lo suficientemente analizada, según como fue asentado en el considerando precedente, no pudiendo, en consecuencia, la Subsecretaría de Pesca informar sobre la misma.

DECIMOTERCERO: Que, así las cosas, el actuar de la Subsecretaría de Pesca, a juicio de esta Corte, se encuentra justificado, sin perjuicio que, conforme se desprende de los antecedentes invocados, si bien ha requerido por parte de las recurridas la remisión de antecedentes, no lo ha realizado de una manera formal, señalando cada uno de los puntos de la solicitud respecto de los cuales no se tiene claridad.

DECIMOCUARTO: Que, ahora bien, en lo relativo a la omisión alegada respecto a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, consistente en no suspender las concesiones marítimas y de acuicultura, en contravención a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N°20.249, se concluye que dicha omisión no se configura, por cuanto, conforme ha sido informado por dicho organismo, a la fecha no ha tomado conocimiento por parte de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura de ninguna determinación en torno a la solicitud presentada por las comunidades indígenas recurrentes, de manera que no puede atribuirse a su respecto ningún tipo de omisión arbitraria o ilegal.

DECIMOQUINTO: Que, así las cosas, del análisis de la normativa vigente y los antecedentes aportados por las partes, se ha arribado a la conclusión que no existe una omisión ilegal o arbitraria por parte de las recurridas, máxime considerando el petitorio del recurso de protección, en virtud del cual únicamente solicita se ordene a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas que suspenda la tramitación de las concesiones marítimas mayores y acuícolas que se encuentran dentro del polígono solicitado, sin establecer ninguna petición respecto de la Subsecretaría de Pesca, todas razones que conllevan al rechazo de la presente acción constitucional, según como se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por la Comunidad Indígena Changos nombre reservado del Gaucho y por la nombre reservado, nombre reservado, Sector La Playita y La Rinconada, en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas ý Subsecretaría de Pesca y Acuicultura; sin perjuicio de que esta última, atendido el tiempo transcurrido desde el ingreso de la solicitud, deberá comunicar a las recurrentes de manera formal, en un plazo de 60 días corridos desde que esta sentencia quede ejecutoriada, todas las observaciones respecto de la solicitud ECMPO interpuesta, con requerimiento de antecedentes, según sea necesario.

Regístrese y comuníquese.

Rol 2081-2024 (PROTECCIÓN)

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