nombre reservado CON nombre reservado Y MUNICIPALIDAD DE ANTOFAGASTA

CORTE DE APELACIONES ANTOFAGASTA Antofagasta, quince de mayo de dos mil doce.

A fojas 1 y siguientes, comparece el abogado don nombre reservado y recurre de protección en contra de doña nombre reservado y de la Municipalidad Antofagasta, fundado en que con fecha 03 de abril del año en curso, pudo constatar la apertura y operación de un local comercial tipo boutique en el inmueble de domicilio reservado de esta ciudad, el que se encuentra ubicado frente a su domicilio, para lo cual consultó a la recurrida nombre reservado respecto de las intenciones en relación a dicho local habida consideración que, en su opinión y tratándose el sector de un barrio residencial, tal actividad no se encontraba autorizada por el Plan Regulador Comunal.

Indica, que su vecina le informó que su intención era operar un local comercial, y que toda su actividad estaba en regla ya que había obtenido los permisos correspondientes del Servicio de Impuestos Internos y del Municipio, ofreciendo exhibirlos, lo que su parte consideró innecesario, haciendo presente que se había acogido a las normas de fomento de las microempresas familiares.

En el derecho, explicita que el Plan Regulador vigente en la ciudad, dispone que la zona en la cual se encuentra emplazado su inmueble y el de la recurrida señora nombre reservado (Las Alpacas 430), corresponde a una zona residencial, lo cual imposibilita la instalación de un local comercial tipo boutique.

En cuanto a que dicho local habría sido autorizado por el Municipio, al amparo de las normas sobre fomento de microempresas familiares, las que se encuentran contenidas en la Ley 19.749 y que, en lo particular, modificó el artículo 26 del DL 3063/1979 sobre Rentas Municipales, el recurrente dice que de su lectura puede concluirse que lo anterior resulta imposible, transcribiendo para tal efecto lo dispuesto por el citado artículo, antes de la dictación de la mencionada ley y su actual redacción. Agregando, que de las mismas, se desprende que, en general, las Municipalidades sólo podrán otorgar las patentes correspondientes, cuando la actividad comercial se ajuste a las normas sobre el uso del suelo o zonificación contenidas en el Plan Regulador, y que al obrar alejado de aquello, se ha incurrido en un error de derecho, por lo que el permiso otorgado y la actividad pretendida resultan ser ilegales.

Manifiesta que, de la atenta lectura de la norma aplicable, permite concluir que las actividades potenciales para microempresas familiares son limitadas y de interpretación restrictiva, quedando excluidas las actividades peligrosas, contaminantes o molestas.

Agrega, que tratándose de normas de excepción al principio general contenido en la parte inicial del artículo 26 mencionado, ellas deben ser interpretadas restrictivamente, agregando que los locales comerciales quedan excluidos de las actividades permitidas para dichas microempresas.

Dice que lo anterior se encuentra en perfecta armonía con el concepto de “activos productivos”, que corresponden a aquellos bienes utilizados “en y para la producción de bienes y servicios” y donde claramente, la actividad de simple bienes de venta y no de producción, como lo es una boutique, no se ajusta a la descripción legal citada. Refiere que de concretarse el local comercial pretendido, el tráfico de clientes y sus vehículos, por cierto resultará molesto y contaminante para los vecinos del barrio, ya que se incrementará en el área y donde sus vías vehiculares y peatonales fueron pensadas para un sector residencial y no comercial.

Indica que resulta evidente que la consolidación de tal local comercial y, peor aún, de otros locales comerciales de igual naturaleza en un área residencial, lo que podría ocurrir en caso de prosperar la pretensión de la recurrida, generará evidentes molestias de tránsito vehicular, peatonal y de seguridad de todos los vecinos del barrio.

Manifiesta el recurrente, que en la especie, se han vulnerado los siguientes derechos constitucionales:

Artículo 19 N° 2, igualdad ante la ley, ya que se ha pretendido otorgar un tratamiento preferente al local comercial en comento, cuando aquella actividad resulta ilegal.

Artículo 19 N° 24, derecho de propiedad, pues de aceptarse los hechos materia del recurso, con toda seguridad, el valor y plusvalía de los inmuebles del área, entre los que se encuentra la del recurrente, se verán negativamente afectados, ya que los mismos ya contarán con su destino y plusvalía exclusivamente residencial o de aquellas actividades amparadas por la ley, sino que se agregará un destino comercial, afectándolo negativamente.

Solicita se declare ilegal la pretendida actividad comercial en el inmueble de la recurrida señora nombre reservado (Las Alpacas N° 430), por infracción a las normas del DL N° 3.063 y demás que resulten aplicables, lo cual vulnera las garantías constitucionales referidas, con costas.

El día de la audiencia, la parte recurrente acompañó los documentos que rolan de fojas 269 a 275.

A fojas 26 y siguientes, rola informe de la parte recurrida Municipalidad de Antofagasta, solicitando el rechazo del presente recurso, con costas. Alega, en primer lugar, la indeterminación del acto u omisión ilegal o arbitrario reclamado, pues no existe claridad respecto de cuál sería supuestamente el acto u omisión arbitrario o ilegal, ya que la recurrente no precisa de manera alguna cuál sería éste y que considera vulneratorio de sus derechos fundamentales.

Agrega, que el recurrente, en el desarrollo de su recurso, señala una relación de hechos que, de un simple análisis o lectura, se puede constatar lo inexacto de los mismos, acompañado de aseveraciones del todo impertinentes e infundadas, atribuyendo graves acciones por parte del municipio.

Señala, que tal imprecisión infringe lo señalado en el artículo 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, el que exige que se señale claramente el acto o la omisión y el derecho constitucional conculcado, lo que le impide a su parte informar adecuadamente, motivo por el cual debe ser rechazado.

También indica la extemporaneidad del recurso, toda vez que como consta de la documentación acompañada por su parte, se otorgó patente comercial a la recurrida doña nombre reservado con fecha 11 de julio de 2011, por lo que el recurrente estaría accionando fuera de plazo.

Asimismo, alega la inexistencia de Ilegalidad y Arbitrariedad en los actos del municipio, haciendo presente que no obstante en el recurso, en diversos pasajes el recurrente califica de “ilegales” los actos de las autoridades municipales, alegando una suerte de abuso de facultades legales, luego reconoce la facultad de la Municipalidad de otorgar patentes.

Dice que los actos administrativos de otorgamiento, renovación y traslado de una patente son actos reglados, sujetos al cumplimiento de diversas exigencias, entre las que se contemplan no sólo aspectos objetivos que la autoridad debe limitarse a verificar, sino también aspectos que importan una evaluación o apreciación del municipio, conforme lo dispone el artículo. 65 letra ñ) de la Ley 18.695, que le entrega la decisión de renovar la patente, añadiendo que la Municipalidad siempre ha enmarcado su actuar a lo dispuesto en los artículos. 6 y 7 de la Constitución Política de la República, pues el Alcalde, para otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes, requiere de acuerdo del Consejo.

Agrega, que no cabe duda que las entidades edilicias se encuentran habilitadas para recabar y considerar los antecedentes que estime necesarios para establecer debidamente las decisiones que adoptan. Luego transcribe el artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales, de la que se desprende que su parte está obligada legalmente a otorgar la patente respectiva en forma inmediata, por lo que su actuar se ajusta estrictamente a la legalidad.

En lo referente a la procedencia de otorgar patente de microempresa familiar para desarrollar el giro cuestionado respecto del inmueble indicado en el recurso, considerando al efecto que éste se ubica en un sector cuyo uso no es conciliable con esa actividad, dice que debe recordarse que según lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 26 del DL 3.063, modificado por la Ley 19.749 que establece normas para facilitar la creación de microempresas familiares y artículo 4° del decreto N° 102 de 2002, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de la dicha Ley, para otorgar patentes a microempresa familiar, la municipalidad no considerará las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas u otras que consideren las leyes y que afecten al respectivo inmueble, con las excepciones que indica, criterio que ha sido sostenido por la Contraloría General de la República (Dictamen N° 75.449, de 15/12/2012), agregando que dicho órgano contralor ha indicado que “en lo que interesa, a las microempresas familiares no se le aplican las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las ordenanzas municipales y las autorizaciones de tipo sanitario” (Dictamen N° 22.985, de 30/04/2010).

Hace presente que de acuerdo con la normativa citada, las únicas autorizaciones o limitaciones de tipo sanitario que son exigibles a dichas microempresas son las contenidas en el decreto N° 977, de 1996, del Ministerio de Salud, que aprobó el reglamento Sanitario de Alimentos, el cual no sería aplicable en la especie, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista.

Indica, a mayor abundamiento que de la historia fidedigna de la mencionada ley, consta que ésta tiene por objeto facilitar la creación de microempresas familiares, liberándolas del cumplimiento de requisitos con el fin de procurarles una vía más expedita para la formalización de sus actividades, beneficiando así a quienes ejerzan una actividad económica lícita, que no sea peligrosa, contaminante o molesta, exceptuándola de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial y de algunas autorizaciones previas de tipo sanitario y otras que contemplen las leyes.

Adiciona que, en este contexto, las municipalidades deben otorgar las patentes a estas microempresas cuando sean requeridas, en la medida que se cumpla con todos los requisitos establecidos en la normativa citada, entre las que se encuentran aquellas relativas a que la actividad respectiva no sea peligrosa, contaminante o molesta, cuya ocurrencia debe determinar la propia municipalidad en base a los antecedentes aportados por el interesado –declaración jurada- y otros de que disponga, de resultar procedente (Dictamen N°10.848, de 3/03/2009, CGR).

Luego cita un fallo de esta Corte (Rol 73-2011), del que se desprende que el municipio debe limitarse a constatar que el solicitante cumpla con los requisitos legales y verificado aquello, deberá otorgar la patente a la microempresa familiar solicitada, por lo que su actuar se encuentra amparado en la legislación, debiendo en consecuencia desecharse el recurso.

Sostiene además, la inexistencia de lesión o amenaza a derechos constitucionales, al no verse afectada o amenazados ninguna de las garantías referidas en el recurso por acto u omisión de la municipalidad.

Al respecto, manifiesta, que su parte no afectó la igualdad ante la ley, pues el recurrente no ha sido juzgado ni por tribunal o comisión especial, ni se le ha dado un tratamiento desigualitario, agregando que su contraria ni siquiera ha sido capaz de indicar en qué han consistido los hechos que habrían constituido una infracción a la garantía constitucional citada ni como ésta le habría afectado.

Respecto al derecho de propiedad, señala que el patrimonio del recurrente no se ha visto afectado por el actuar municipal.

Por último, en cuanto a los antecedentes del contribuyente que fueron considerados para el otorgamiento de la patente, dice que son los que la ley ha exigido y han sido examinados a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para su otorgamiento.

Expresa que tal como consta en la documentación que acompaña, existe el formulario señalado en la ley y el reglamento respectivo, la declaración jurada, la visita inspectiva y sus anexos que dan cuenta del cumplimiento de las exigencias legales, por lo que el Municipio se encontraba en la obligación de otorgar la respectiva patente.

Concluye manifestando que según consta de los antecedentes acompañados, el otorgamiento de la patente no obedeció a una actitud antojadiza o irracional de la administración, sino que, por el contrario, se basó en diversos documentos e informes, de lo que se deriva que la decisión adoptada no ha sido arbitraria, añadiendo que la decisión adoptada por la Alcaldesa, conjuntamente con el Concejo, emana de un órgano habilitado para dictarlo y ha recaído en una materia que formalmente se halla entre sus atribuciones, fundando dicha decisión en la forma antes señalada, con lo cual, se ha cumplido con las formalidades legales, por lo que no aparecen vulneradas de manera alguna las garantías alegadas por el recurrente, por lo que el recurso debe ser rechazado, con costas.

Acompañó los siguientes documentos:

1.- Oficio N° 23672012 de la Dirección de Asesoría Jurídica a la Dirección de Obras Municipales y al Departamento de Rentas Municipales.

2.- Oficio N°.029/2012 del Departamento de Rentas Municipales a la Dirección de Asesoría, formulario de inscripción, declaración jurada, visita inspectiva y sus anexos.

A fojas 63 y siguientes, comparece el abogado don Carlos Claussen Calvo, en representación de la otra recurrida doña nombre reservado, señalando lo siguiente:

Extemporaneidad del recurso, manifestando al respecto que la recurrente alega como actuar ilegal y arbitrario de las recurridas, que su representada ha obtenido los permisos y autorizaciones respectivas para establecer en su domicilio un pequeño local comercial (boutique), autorizaciones y funcionamiento que serían, en su juicio, ilegales e importarían un menoscabo o amenaza a las garantías constitucionales que detalla. En cuanto a la época de los hechos denunciados, refiere que su contraria pretende establecer como fecha de su comisión el día 3 de abril de 2012, oportunidad en la que habría podido constatar la apertura y operación de un local comercial, cuestión alejada de la realidad por cuanto los actos que denuncia como infractores de sus garantías constitucionales son 2: 1° la autorización por parte de la Municipalidad recurrida a su mandante para instalar en su domicilio domicilio reservado°, el funcionamiento propiamente tal de dicho local comercial, hechos que, contrariamente a lo que pretende establecer el recurrente, tienen una data por mucho superior a 15 días a la fecha de presentación del recurso.

En cuanto a la autorización para inscripción y registro de la actividad comercial en el marco de la Ley 19.749, otorgada por la municipalidad, que se trata de un acto administrativo municipal de carácter particular y, por tanto, ha comenzado a regir y producir sus efectos desde el momento mismo de su aprobación, esto es, el 6 de julio de 2011.

Respecto al ejercicio de la actividad comercial ejercida por su representada, dice que ello se remonta a más de 8 meses antes a la presentación del recurso.

Así, de conformidad con el numeral primero del Auto Acordado, el recurso debe rechazarse por extemporáneo.

Luego sostiene que el recurso debe ser rechazado por no existir ilegalidad ni arbitrariedad alguna en el actuar de su parte, aclarando que como se desprende del recurso, la acción concreta que se le imputa a su mandante es la apertura y operación de un local comercial, en un lugar, según el entender del recurrente, en que estaría imposibilitada de hacerlo, según las disposiciones del plan regulador vigente, es decir, se recurre porque no se estaría aplicando en este caso lo dispuesto en la Ley 19.749, en la parte que modifica el artículo 26 del DL 3.063 sobre Rentas Municipales, disposición que exceptuó de todas las limitaciones y autorizaciones que establecía dicha normativa a la microempresa familiar, toda vez que, según su entender, la naturaleza de la actividad comercial realizada por su mandante, impediría la calificación de la misma como microempresa familiar.

Estima, que la recurrente pretende calificar como ilegal la apertura y funcionamiento del local comercial de su representada, argumentando que la actividad desarrollada no estaría permitida para las microempresas familiares y, por tanto, la autorización para su funcionamiento sería ilegal, pues el concepto de activos productivos que utilizó el legislador para limitar el capital máximo con que pueden funcionar este tipo de empresas, excluiría, según su interpretación, la actividad de venta realizada en una boutique, cuestión que aparece como carente de todo argumento jurídico. Resulta claro que la actuación de su parte en cuanto a la apertura de su local comercial en el lugar indicado, previa obtención de los permisos y autorizaciones establecidas en la ley, no es en lo absoluto ilegal o arbitraria, pues se trata de una actividad comercial lícita, cuyo funcionamiento se encuentra absolutamente conforme a derecho, por lo que se debe descartar de plano la argumentación formulada por el recurrente a este respecto.

Por último, sostiene que los hechos expuestos por el recurrente no importan la vulneración de las garantías constitucionales alegadas, señalando en primer término, que éste alega la conculcación de la garantía de la igualdad ante la ley, ello en virtud del trato preferente al local comercial de su mandante, atendida a que la actividad que realiza sería ilegal. A este respecto, sostiene que en caso alguno puede existir vulneración de la referida garantía, toda vez que no existe acto u omisión a su respecto en este sentido, añadiendo que, por lo demás, el acto denunciado es consecuencia de la plena y absoluta aplicación a la ley que regula este tipo de actividades comerciales y, por tanto, se ha procedido conforme a ella descartando de esta forma cualquier tipo de diferencia en cuanto al procedimiento administrativo aplicado respecto de su mandante, el que es aplicado a la generalidad de los contribuyentes municipales.

En lo referente al derecho de propiedad, dice que el recurrente hace consistir su vulneración en el hecho que de aceptarse los hechos materia del presente recurso, con toda seguridad, el valor y plusvalía de los inmuebles del área, entre los que se encuentra el del recurrente, se verán negativamente afectados.

Refiere que aún cuando el recurrente no indica cuál es la forma en que se vulneraría dicha garantía, es claro que no existe en la especie vulneración alguna a su respecto, pues no existe certeza en cuanto a su afectación, ya que el recurrente se funda en conjeturas.

Acompaña a su informe los siguientes documentos:

1° Copia de formulario de inscripción en registro, declaración jurada y declaración de inicio de actividades de Microempresas Familiares, de su parte, de fecha 6 de julio de 2011.

2° Copia de 217 boletas de ventas y servicios correspondientes a la boutique, venta de accesorios, venta de artículos de decoración y bazar, paquetería nombre reservado.

3° Copias de comprobantes de pago de patente municipal comercial, emitido por la Municipalidad de Antofagasta, correspondiente a los años 2011 y 2012-05-08 4° Copia de cartola electrónica “Mi Información Tributaria”, emitida por el Servicio de impuestos Internos, de 24 de abril de2012, correspondiente a la cuenta tributaria de su representada.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección, según lo dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es procedente respecto de cualesquiera actos u omisiones arbitrarios o ilegales que produzcan en los afectados una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías que se protegen a través de esta acción cautelar, con el fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los perjudicados.

SEGUNDO: Que en lo que dice relación con la primera alegación de ambas recurridas, en cuanto a la extemporaneidad del presente recurso, debe señalarse, que el recurrente indica que el 03 de abril del año en curso pudo percatarse de la apertura y operación del local comercial, hecho que motiva la interposición de su recurso de protección. No vislumbrándose antecedente alguno que permita colegir que tuvo conocimiento de tal hecho con anterioridad a esa fecha. Máxime aún, que no hay manera que permita a un particular enterarse de las autorizaciones, permisos o patentes que otorga la municipalidad.

Por lo anterior, procede rechazar la alegación sobre extemporaneidad.

TERCERO: Que en cuanto a los fundamentos del recurso, como asimismo lo informado por las recurridas al respecto, han sido latamente expuestos en la parte expositiva de esta sentencia.

CUARTO: Que tal como ya se señalara, la Municipalidad de Antofagasta, también alega en su informe, la indeterminación del acto u omisión ilegal o arbitrario reclamado, pues la recurrente no precisa de manera alguna cuál sería éste, lo que atentaría contra lo dispuesto en el artículo 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección.

Al respecto, debe señalarse que si bien, de la lectura del recurso, es posible deducir que el acto contra el cual se reclama es la autorización otorgada por el ente municipal, a la señora nombre reservado para iniciar su actividad comercial de microempresa familiar, en la parte petitoria, lo que se solicita es que se declare ilegal la actividad comercial en el inmueble de domicilio reservado de esta ciudad.

QUINTO: Que resulta efectiva la imprecisión o indeterminación del acto contra el cual se reclama, y ejecutado por la recurrida Municipalidad de Antofagasta.

No obstante ello, la Ley N° 19.749, publicada el 25 de agosto de 2001, a través de su artículo único, introdujo modificaciones al artículo 26 del Decreto Ley N° 3063 de 1979 sobre Rentas Municipales, en que en su inciso 2° prescribe: “La municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y las autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes”. Pues bien, la modificación consistió en que se agregó a dicho inciso, lo siguiente: “Que las limitaciones y autorizaciones señaladas, no se aplicarán a la microempresa familiar”. Se agrega, que la microempresa familiar podrá desarrollar cualquier actividad económica lícita, excluidas las peligrosas, contaminantes y molestas. A lo anterior, debe unirse lo expuesto en el Decreto N° 102 del año 2002 del Ministerio de Hacienda, que conforma el Reglamento de la citada ley 19.749.

SEXTO: Que por otra parte, el recurrente señala que la consolidación de tal local comercial generará evidentes molestias de tránsito vehicular, peatonal y seguridad a todos los vecinos del sector. Sin embargo, tales aseveraciones constituyen meras conjeturas, y no un hecho real y concreto. Como bien se señaló en la audiencia de alegatos, si el local abrió sus puertas en el mes de agosto de 2011 y el recurrente sólo se percató de ello, el 03 de abril del año en curso, no es posible determinar la existencias de molestias, como las indicadas en el recurso.

SEPTIMO: Que acorde con lo expuesto, debe concluirse necesariamente, que la autorización municipal concedida a la señora nombre reservado, para que opere una microempresa familiar, no ha sido ilegal, pues se enmarca plenamente dentro de la normativa vigente, y por lo mismo, no se ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el numeral 2° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley, pues no ha establecido diferencias arbitrarias en perjuicio del recurrente, ni de ninguna otra persona.

OCTAVO: Que tampoco se ha conculcado el derecho de propiedad del recurrente, pues no existe antecedente alguno que permita siquiera suponer la afectación de su patrimonio.

NOVENO: Que de igual forma, no puede prosperar el recurso interpuesto en contra de la señora nombre reservado, quien realiza su actividad comercial autorizada por el organismo encargado de ello, esto es, la Municipalidad de Antofagasta. Por lo mismo, si ésa no ha realizado un acto ilegal o arbitrario en dicha autorización, menos aún, puede serlo el actuar de la señora nombre reservado.

Por estas consideraciones, y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y Garantías Constitucionales, se rechaza, el recurso deducido a fojas 01 y siguientes por don nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Antofagasta y de la señora nombre reservado.

No se condena en costas al recurrente, no obstante haber sido vencido, por estimarse que tuvo motivos plausibles para accionar.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol 200-2012.

Redactado por la Fiscal Judicial, doña nombre reservado.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por la Ministra Titular Sra. Virginia Soublette Miranda, la Fiscal Judicial Sra. nombre reservado y el Abogado Integrante Sr. Dagoberto Zavala Jiménez. Autoriza doña nombre reservado, Secretaria Titular.-