nombre reservado con GENDARMERÍA DE CHILE DIRECCIPON REG. ANTOFAGASTA

Antofagasta, a diez de agosto del dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece Lorena Rodríguez Molina, abogada, cédula de identidad N° RUT reservado, en representación de nombre reservado, Rut RUT reservado, chileno, soltero, funcionario de Gendarmería de Chile, de dotación del CCP Antofagasta, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado; quien deduce acción constitucional de protección en contra de Gendarmería De Chile, Dirección Regional Antofagasta, representada por director Regional Sr. Rodrigo Salinas Robles con domicilio en domicilio reservado, quien vulneró su derecho establecido en el artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política de la República, al dictar el acto administrativo Res. N°748 de fecha 11 de julio de 2024, que aplica la medida disciplinaria de suspensión del cargo, privando al funcionario del 50% de su remuneración mensual, por los meses de enero, febrero y marzo del 2024, sin explicación plausible, hasta hoy, que lo justifique.

Informó la recurrida al tenor de la acción cautelar interpuesta.

Puesta la causa en estado, se trajeron los antecedentes para dictar sentencia.

PRIMERO: Que funda su recurso señalando que el 10 de marzo del 2020, mediante Resolución N°142/644/2020, de conformidad a la facultad contemplada en el artículo 114 letra b) del D.L. 412 de 1989 Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, el Director Nacional de Gendarmería dispuso respecto del recurrente, el retiro temporal transitorio de la institución, el que se mantuvo fuera de su cargo público hasta el día 13 de diciembre del 2023, reincorporándose mediante Resolución Ra.142/390/2023, por orden judicial según fallo de ésta I. Corte en causa Rol N°3423-2023.

Durante los 3 años y nueve meses, en que el recurrente dejo de ser funcionario se tramitaron y finalizaron 3 sumarios administrativos en su contra, mediante Resoluciones N°276 de fecha 07 de abril del 2021, N°613 de fecha 15 junio del 2023 y N°840 de fecha 02 agosto del 2023. Aunque ya no era funcionario público, por mandato del artículo 147 inciso final del Estatuto Administrativo, ley 18.834, se deben terminar los sumarios, aun cuando se haya extinguido la responsabilidad administrativa, por cesación del cargo público, artículo 157 letra b) del Estatuto Administrativo. La única finalidad en estos casos es dejar anotación en la hoja de vida de la sanción que el sumario arrojare.

No obstante, a su reintegro en el año 2024, Gendarmería Dirección Regional Antofagasta, dictó un nuevo acto administrativo, con fecha 11 de julio de 2024, Res. N°840, acto recurrido, mediante la cual y apoyándose supuestamente, en dictámenes de Contraloría 9951/1991, 24271/1992 y 2023/2003, dispuso hacer efectiva la medida disciplinaria de suspensión y privación de remuneraciones del funcionario, a contar 01 de agosto de 2024 y hasta el 31 de octubre de 2024, sin poder hacer uso de las prerrogativas de su cargo.

Sostiene que Gendarmería pretende hacer efectiva una medida disciplinaria ya fenecida y cumplida mientras el funcionario estuvo fuera de su cargo, lo que es un acto ilegal y arbitrario, pues no existe disposición alguna que permita a la autoridad administrativa, revivir una medida disciplinaria ya cumplida, mientras el funcionario estuvo fuera de su cargo, en retiro temporal y privado del 100% de sus remuneraciones.

A mayor abundamiento, expone que esta Corte mediante fallo Rol N°3423-2023, dejo claramente asentado que solo se ordena el reintegro del funcionario, sin cuestionar la facultad de la autoridad para llamarlo a retiro temporal, ergo, el retiro temporal surtió todos sus efectos jurídicos, interrumpió la función pública y cuando lo reintegra vuelve adquirir la calidad de funcionario público, pero se ha producido el efecto de una interrupción de 3 años y 9 meses, tiempo en que las medidas disciplinarias se hicieron efectivas y por consecuencia se agotó la facultad de la administración pública para ejecutarlas, más aún se extinguió la responsabilidad administrativa. Agrega a lo anterior el Decreto 412 Estatuto del Personal de Carabineros, norma aplicable en casos del retiro temporal del personal de Gendarmería, que dispone en su artículo 68 que el personal deja de pertenecer a la institución por retiro o fallecimiento. El retiro puede ser temporal o absoluto, es decir que el efecto que el legislador le ha dado al retiro es la cesación en el cargo público, por lo cual se produce la extinción de la responsabilidad administrativa, según el artículo 157 letra b) del Estatuto Administrativo, sin perjuicio de la finalización del proceso administrativo para los efectos registrales.

Lo anterior, a su juicio, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de nuestra carta fundamental, por cuanto la autoridad, sin facultad legal para ello, pretende revivir medidas disciplinarias ya fenecidas y responsabilidad administrativa ya extinguida legalmente. Además, lo discrimina con otros funcionarios públicos en que sus medidas disciplinarias han sido aplicadas en la etapa procesal pertinente y mientras tenían la calidad de funcionarios públicos.

Junto a lo anterior, se vulnera el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos del artículo 51 de la ley 19.880, por cuanto las medidas disciplinarias se dispusieron en abril de 2021, junio y agosto de 2023 y fue ahí donde surtieron sus efectos jurídicos.

Por otro lado el administrativo Resolución N°748, Gendarmería privó al recurrente de parte de sus remuneraciones en los meses de enero, febrero y marzo de 2024, sin explicación alguna, sin acto administrativo que lo disponga, al consultar el por qué se le había descontado parte de sus remuneraciones, durante esos meses, no dieron respuesta certera, sólo se indicó que al parecer sería por disposición del Oficio N°469 de 14 de diciembre del 2023, pero no se sabe contenido de éste oficio; lo que expone es ilegal y afecta directamente su patrimonio, protegido por la garantía del artículo 19 N°24 de la Constitución en relación con el artículo 54 bis del Código del Trabajo, que dispone que las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, por tanto al realizarse descuentos, sin que haya disposición legal o facultad y acto administrativo que lo especifique, se afecta la garantía del derecho a la propiedad y nadie puede ser privado de ella o sobre los atributos o facultades esenciales del dominio, en este caso los dineros que constituyen remuneraciones.

Concluye solicitándose declare que el actuar del recurrido en la Resolución N°748 de fecha 11 julio del 2024, que hace efectiva medida disciplinaria en contra del recurrente es un acto ilegal y arbitrario que no tiene sustento normativo, ordenando se deje sin efecto dicho acto, además de disponer el reintegro de las remuneraciones descontadas sin sustento administrativo, de los meses de enero, febrero y marzo de 2024 del mismo funcionario, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que, Rodrigo Salinas Robles, Director Regional de Gendarmería de Antofagasta, evacua informe señalando que el recurrente Gendarme Primero Grado 22° E.U.S., de la Planta II de Suboficiales y Gendarmes de Gendarmería de Chile, con actual desempeño en el Centro de Cumplimiento Penitenciario Concesionado de Antofagasta, ingresó a las filas de la Institución el 30 de abril de 2012.

Durante su carrera funcionaria fue evaluado en Lista N° 1, y conforme a su ficha personal registra 4 procesos sumariales, todos afinados, uno por accidente en acto de servicio instruido mediante Resolución exenta N°3574 de fecha 14 diciembre 2017 y tres procesos disciplinarios, uno instruido mediante Resolución Exenta N°930 de fecha 04 julio del 2019 por irregularidades administrativas con resultado de aplicación de medida correctiva de Suspensión del Empleo mediante Resolución exenta N°613 de fecha 15 junio del 2023; un segundo sumario instruido por Resolución Exenta N°1343 por ausencia laboral, inasistencias y/o atrasos que culminó con la aplicación de la medida correctiva de Suspensión del Empleo mediante Resolución Exenta N°840 de fecha 02 agosto 2023 y un tercer sumario instruido por Resolución Exenta N°105 de fecha 27 enero del 2020 por agresiones que fue sancionado con la medida de Suspensión del Empleo, mediante Resolución Exenta N°276 de fecha 07 de abril del 2021.

En virtud el artículo 17 del decreto ley N°2.859, de 1979, Ley Orgánica de este organismo penitenciario, en armonía con el artículo 15 del D.F.L. N°1.791, del Ministerio de Justicia, que fija su Estatuto del Personal, y el artículo 8° del decreto N°26, de 1983, de la misma Secretaría de Estado, que aprueba el reglamento del personal de esa entidad, es el Director Nacional de Gendarmería quien, en su calidad de Jefe Superior del Servicio tiene, además de la facultad para nombrar, la atribución de llamar a retiro.

Que, en este sentido, el recurrente fue llamado a retiro temporal no voluntario por aplicación de las normas mencionadas y en ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere al Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante la dictación de la Resolución Exenta RA N°142/644/2020 del 10 de marzo de 2020, acto administrativo debidamente notificado y que se hizo efectivo dejando el protegido de cumplir funciones en Gendarmería de Chile.

Que el protegido realizó presentación al Director Nacional de Gendarmería de Chile solicitando su reincorporación, la cual fue rechazada a través de oficio ordinario N° 810 de fecha 16 mayo del 2023. No obstante, el recurrente presentó un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, causa rol de ingreso N°3423-2023, cuyo fallo dispuso que fuera reintegrado al servicio con todos sus derechos y ordenando su reintegro al cargo de Gendarme Segundo, grado 24° E.U.S de la Planta de Suboficiales y Gendarmes de dotación del CCPC de Antofagasta, haciendo presente que el tribunal de alzada determinó que como el funcionario no había cumplido servicios efectivos durante ese tiempo intermedio, no correspondería el pago de remuneraciones en forma retroactiva.

Con fecha 14 de agosto del 2023 el fallo de primera instancia dictado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, fue confirmado por la Excelentísima Corte Suprema en causa rol N°187907/2023.

Por lo anterior, mediante Resolución Exenta RA N° 142/3490/2023 de fecha 13 de diciembre 2023 se deja sin efecto Resolución Exenta RA N°142/64/2020 de fecha 10 de marzo de 2020 y se dispone el reintegro del funcionario quien se presenta a cumplir funciones al Centro de Cumplimiento Penitenciario Concesionado de Antofagasta el 21 de diciembre de 2023.

Por otro lado, con fecha 02 de agosto de 2023 mediante Resolución Exenta Regional N°840 se aplica medida disciplinaria en sumario administrativo instruido mediante Resolución N°1343 de fecha 30 de septiembre de 2019, de Suspensión del Empleo por tres meses con goce del 50% de su remuneración mensual, contemplada en el artículo 121 letra c) en relación con el artículo 124 del DFL N° 29/2004, y si bien en este tiempo el protegido se encontraba fuera del servicio producto de este retiro temporal no voluntario, los hechos que dieron lugar a dicho sumario habían acaecido con anterioridad a su cese de funciones, no encontrándose extinguida su responsabilidad administrativa en los hechos conforme lo establecido en el artículo 157 letra b) del DFL N°29/2004, y afirmar lo contrario implicaría en la práctica eludir aquellos hechos en los que tuvo responsabilidad.

Sin perjuicio de lo anterior y habiéndose por resolución judicial ordenado la reincorporación del protegido, disponiendo que éste debía ser reintegrado en su cargo con todos sus derechos, en su mismo grado y manteniendo su antigüedad en el respectivo escalafón, implica que pasa a ocupar la misma calidad jurídica y el mismo lugar que éste tenía en el servicio, entendiéndose que éste asume nuevamente su cargo sin solución de continuidad y por ende, se procede hacer efectiva la medida disciplinaria de un funcionario que después de su cese de funciones haya sido reincorporado al servicio, debiéndose materializar el acto administrativo que lo afina, todo conforme a lo dispuesto en los dictámenes N° 9.151/1991, 2.023/2003 y 58869/16, entre otros, los cuales tienen plena aplicación en el presente caso y que justifican la dictación de la Resolución Exenta Regional N° 748 de fecha 11 de julio de 2024 que hace efectiva la medida disciplinaria resuelta en Resolución Exenta N° 840 de fecha 02 de agosto de 2023 del Director Regional de Gendarmería de Antofagasta y que por el presente recurso se reclama.

Respecto a la alegación de no pago de remuneraciones de los meses de enero, febrero y marzo del presente año, el recurrente fue reintegrado el 13 de diciembre de 2023 a Gendarmería de Chile haciendo acuse de presentación con fecha 21 de diciembre de 2023, iniciando sus funciones en el Centro de Cumplimiento Penitenciario Concesionado de Antofagasta. No obstante, revisados los antecedentes del caso se logró advertir que por un error involuntario entre lo informado en el oficio reservado N°469 de fecha 14 de diciembre de 2024 al Jefe del Departamento de Contabilidad y Presupuesto, que daba cuenta de la remisión de la notificación que finalizó sumario administrativo en donde se le aplicó la medida disciplinaria al ex funcionario, desconociendo la sección sumarios la reincorporación del recurrente, de suspensión del empleo por tres meses con goce del 50% de su remuneración mensual, por Resolución Exenta N°840 de fecha 02 de agosto de 2023, por lo cual el Departamento de Contabilidad y Presupuesto lo interpretó como que la medida disciplinaria se estaba haciendo efectiva en ese momento y dispuso el descuento respectivo entre los meses de enero a marzo de 2024, percatándose a posterior que dicha medida se está haciendo efectiva recién a partir del 01 de agosto y hasta el 31 de octubre de 2024.

Conforme lo antes expuesto, esta Dirección Regional mediante oficio ordinario N°1194 de fecha 03 de septiembre de 2024 ha solicitado formalmente al jefe del Departamento de Contabilidad y Presupuesto de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile revisar y regularizar la situación antes descrita a la brevedad posible respecto del funcionario.

Solicita declara que la medida disciplinaria de Suspensión de Empleo por tres meses con goce del 50% de su remuneración mensual que se hizo efectiva mediante Resolución Exenta N°748 de fecha 11 de julio de 2024 de este origen respecto del recurrente es ajustada a derecho, por lo que no es ilegal ni arbitraria; rechazando en todas sus partes el Recurso de Protección deducido en contra de este Jefe de Servicio, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho, con costas.

TERCERO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que del mérito del informe evacuado por la recurrida y de los antecedentes allegados a autos por ella (en especial las copias de diversos proceso administrativos) se desprende que las sanciones aplicadas y el llamado a “retiro temporal no voluntario” del recurrente se ajustaron formalmente a la normativa vigente, en especial los artículos 12° Letra a) del Decreto Ley N° 2.859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, artículos 119°, 121° letra c), 124, 131 del D.F.L. N° 29/2004, del Ministerio de Hacienda que fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. No observando esta judicatura que la referida resolución constituya un acto ilegal y arbitrario, sin sustento normativo que vulnere los derechos establecidos en el artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política de la República, como alega la recurrente.

SEXTO: Que, sin perjuicio de lo señalado en el considerando precedente, en virtud de lo expuesto por la institución recurrida, específicamente lo informado por el Departamento De Tesorería Institucional De La Dirección De Finanzas De Carabineros De Chile, quien reconoce un error entre lo informado en el oficio reservado N°469 de fecha 14 de diciembre de 2024 al Jefe del Departamento de Contabilidad y Presupuesto, que daba cuenta de la remisión de la notificación que finalizó sumario administrativo en donde se le aplicó la medida disciplinaria al ex funcionario de suspensión del empleo por tres meses con goce del 50% de su remuneración mensual, por Resolución Exenta N°840 de fecha 02 de agosto de 2023, desconociendo aquella sección la reincorporación del recurrente. Lo anterior derivo a que el Departamento de Contabilidad y Presupuesto interpreto que la medida disciplinaria era efectiva en ese momento y por dicha razón dispuso el descuento respectivo entre los meses de enero a marzo de 2024, percatándose a posterior que dicha medida se está haciendo efectiva recién a partir del 01 de agosto y hasta el 31 de octubre de 2024.

De aquello queda de manifiesto que la recurrida, incurrió en un error de comunicación que deriva en un acto arbitrario e ilegal que produjo privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías constitucionales cauteladas por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, vulnerando el derecho de igualdad ante ley del recurrente, consagrado en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución, dado que existe un tratamiento discriminatorio en perjuicio del recurrente, afectando asimismo el derecho de propiedad contenido en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido Lorena Rodríguez Molina, en representación de nombre reservado, en contra de Gendarmería De Chile, Dirección Regional Antofagasta.

Sin perjuicio de lo anteriormente resuelto, atendido las consideraciones realizadas, considerando que el recurrido asume un error de comunicación con el Departamento De Contabilidad Y Presupuesto, y con el fin de restablecer el imperio del derecho, se ordena a Gendarmería De Chile, Dirección Regional Antofagasta, restituir del 50% de la remuneración mensual del recurrente, de los meses de enero, febrero y marzo del 2024, dentro de un plazo de 60 días.

Regístrese y comuníquese.

ROL 1844-24 (PROT)