E.CL.S.A. CON I. MUNICIPALIDAD DE ANTOFAGASTA Y CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

6 CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA Antofagasta, veinte de febrero de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 22 comparece don Aníbal Prieto Larraín, abogado, en representación de E-CL S.A., empresa del giro de generación y transmisión eléctrica, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta y en contra de la Contraloría General de la República, representada para estos efectos por el Contralor Regional de Antofagasta don nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario cometido al haber rechazado un anteproyecto de construcción, mediante la Resolución N° 1902/2013 y haber pronunciado el Dictamen N° 54778/2013, respectivamente, no obstante cumplir con toda la normativa urbanística aplicable de conformidad al uso de suelo vigente a la zona de su emplazamiento, lo que trasgrede sus garantías constitucionales reconocidas en los numerales 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Solicita que se declare que el predio ubicado en domicilio reservado posee un uso de suelo correspondiente a la zona C1B, en atención al cambio de uso de suelo realizado mediante el plano seccional Decreto Alcaldicio N° 677; ordenar a la Municipalidad recurrida acoger el proyecto de desarrollo inmobiliario presentado por la empresa recurrente o bien, se decrete lo que se estime pertinente de acuerdo de los antecedentes que expone.

A fojas 63, el Contralor Regional (S) de Antofagasta, señor Marcelo Córdova Segura, informa el recurso, solicitando su rechazo, con costas.

A fojas 133, la abogada Angélica Morales Cortés, en representación de la Municipalidad de Antofagasta, informa el recurso de protección, solicitando se acoja el recurso de protección al compartir plenamente los argumentos expuestos por el recurrente en su acción.

Encontrándose en estado, se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

PRIMERO: Que a fojas 22, comparece el abogado Aníbal Prieto Larraín, en representación de E-CL S.A., dedujo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Antofagasta y la Contraloría General de la República, por los actos ilegales y arbitrarios que privan, perturban y amenazan derechos de los recurrentes, garantizados mediante la acción de protección.

En cuanto a la procedencia del recurso, señala que dirige recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, por haber rechazado en forma ilegal un anteproyecto de construcción, a través de la Resolución N° 1902/2013, no obstante cumplir con toda la normativa urbanística aplicable de conformidad al uso de suelo vigente en la zona de su emplazamiento, situación expresamente reconocida por el Municipio, pese a lo cual rechazó el anteproyecto fundando su rechazo exclusivamente en un dictamen de Contraloría y no en normas urbanísticas. También recurre de protección en contra de la Contraloría General de la República, por haber emitido el Dictamen N° 54778 de 20123, que indicó que el plano seccional aprobado por el Decreto Alcaldicio N° 677 fue dictado al margen del artículo 2.1.14 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), al no haberse cumplido con todos los supuestos estipulados en dicha norma para poder dictar planos seccionales, realizando una interpretación errada de la norma en comento que transforma al señalado dictamen en un acto arbitrario e ilegal.

Afirma que la presente acción se ha deducido dentro de plazo legal y las garantías constitucionales que se han vulnerado son: el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a ejercer una actividad económica lícita, el derecho a no ser discriminado en el trato que den el Estado y sus organismos y el derecho a la propiedad, todos reconocidos en el artículo 19 N° 2, 21, 22 y 24 de la Constitución política de la República.

Precisa que la vulneración reclamada se produce porque E-CL S.A. es propietaria de un predio ubicado en la domicilio reservado, donde ha realizado una cuantiosa inversión a partir de partir del año 2010, tendiente a facilitar la construcción del anteproyecto, además suscribió un contrato de promesa con la inmobiliaria RVC para efectos de construir un proyecto inmobiliario de conformidad al uso de suelo vigente en el predio objeto del plano seccional Decreto Alcaldicio N° 677, anteproyecto rechazado por la Municipalidad. Este predio fue objeto del plano seccional dictado por la Municipalidad, que originó el dictamen N° 54778/2013.

Agrega que la empresa E-CL, como propietario del predio objeto del plano seccional, tiene derechos e intereses que resultan afectados por la actuación de los recurridos.

Para contextualizar la acción impetrada, refiere que E-CL S.A. (previamente EDELNOR) poseía desde el año 1959 una planta generadora de electricidad, denominada “Central Diesel Antofagasta”, la cual funcionaba en el predio de su propiedad ubicado en domicilio reservado, esto es, en el sector de borde costero de la ciudad de Antofagasta, planta que fue construida dando cumplimiento a los requisitos legales que en la época de la ejecución del proyecto la regulaban. Con fecha 17 de julio de 2002 se publicó en el Diario Oficial la Resolución N° 24 del Gobierno Regional de Antofagasta que modificó el Plan Regulador Comuna de Antofagasta, estableciendo un nuevo uso de suelo para el sector en que funcionaba la planta de generación eléctrica, pasando a ser calificado de Zona E-14, cuyo uso permitido es aquellos que “contribuyan al desarrollo recreacional del borde costero, entendiéndose por tales equipamientos de cultura, áreas verdes, deportes, comercio y esparcimiento y turismo”, por lo que la actividad industrial que E-CL desarrollaba en el predio quedó emplazada en un sector que no la permitía, motivo por el cual la Municipalidad de Antofagasta, mediante Decreto Alcaldicio N° 12 de fecha 16 de enero de 2008, dispuso el traslado de las instalaciones dentro del plazo de un año, contado desde la notificación del acto, plazo que luego sería prorrogado por un año más.

Agrega que una vez verificado el término de la actividad de generación, E-CL, en su calidad de propietario del predio, comenzó a desarrollar una serie de tareas de limpieza y saneamiento del terreno, con el objeto de viabilizar usos futuros, según se indica más adelante en el presente recurso.

En cuanto al Plano Seccional en cuestión, refiere que la Municipalidad de Antofagasta inició, en ejercicio de las facultades que le confiere el inciso tercero del artículo 2.1.14. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, un procedimiento de dictación de un Plano Seccional para el predio de mi representada, el cual se aprobó mediante Decreto Alcaldicio N° 677, de 16 de junio de 2010, disponiendo el cambio de uso de suelo de E-14 a C1B, correspondiente a “sub centros urbanos”, permitiendo la construcción de viviendas y equipamiento mayor de esparcimiento, turismo y comercio, entre otros.

Los municipios están facultados para dictar planos seccionales en virtud del artículo 2.1.14. de la OGUC, por lo que el Plano Seccional sería un instrumento de aquellos a que se refiere la citada disposición y que contienen normas urbanística de aquellas que afectan una edificación y que, como tales, versan sobre usos de suelo, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, exigencias de estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública, áreas de riesgo y de protección.

Agrega que por medio de este instrumento, el predio de E-CL quedó con un uso de suelo industrial dentro de un gran paño cuyo uso de suelo es recreacional, según el Plano Regulador Comunal. Este procedimiento, al tenor de lo dispuesto para el instrumento señalado, fue debidamente notificado e informado a E-CL que, con fecha 02 de julio de 2010, manifestó su expresa conformidad, la que en el mes de julio de 2010, procedió a planificar y ejecutar una serie de acciones amparadas en ella, tendientes a permitir una nueva destinación para el inmueble, como el desarme y retiro de toda la infraestructura existente, la disposición en lugares autorizados de todos los residuos que obraban en el predio, estudios técnicos en relación con potenciales riesgos de contaminación del suelo producto de la operación de la Central, y limpieza del terreno; inversión efectuada siempre en el entendido de que el uso de suelo aplicable al inmueble es aquél que le fue notificado, y respecto del cual manifestó su expresa conformidad, y que fueron ejecutadas con miras a formular una nueva destinación al inmueble, la cual se proyectó conforme al nuevo uso de suelo, esto es, el desarrollo de un proyecto inmobiliario, residencial y turístico.

Agrega que tanto el municipio recurrido como E-CL, desarrollaron un trabajo conjunto con el objeto de armonizar proyectos que, a la luz de la nueva normativa vigente, perseguían, por un lado una nueva destinación económicamente viable para el inmueble y, por otro, un beneficio para el desarrollo urbano de la ciudad, comprometiéndose la empresa recurrente a ceder una importante franja de su terreno, con el fin de facilitar la materialización de un paseo costero, y armonizar así su proyecto inmobiliario con el proyecto de nuevo rostro que la autoridad comunal busca dar al borde costero de la ciudad de Antofagasta.

Con todo, refiere que E-CL proyectó y ejecutó una multiplicidad de acciones amparado en la validez de la nueva normativa que le fue comunicada por la autoridad competente, y posteriormente publicada en el Diario Oficial el día 09 de agosto de 2012; todo lo cual, se vio también confirmado por una actitud coherente en dicho sentido por la Municipalidad, llegando incluso a desarrollarse un trabajo conjunto, actos propios que hoy se ven abiertamente contrariados.

Así, en el marco de la planificación del proyecto inmobiliario de E-CL se sometió a aprobación de la Dirección de Obras de la Municipalidad el citado anteproyecto. Por otra parte, en los meses de enero a marzo de 2012 se realizó una licitación privada para la venta del terreno, además de trabajos de desmantelamiento y saneamiento, hasta que se concretó el cambio de uso de suelo mediante la publicación del decreto Alcaldicio 677 en el Diario Oficial con fecha 30 de Agosto de 2012.

En concreto, señala que junto a la inmobiliaria compradora, se proyecta realizar un edificio de viviendas de gran calidad, incluyendo, probablemente, un nuevo hotel y una placa comercial, inversión que alcanzará US$160 millones y significará un cambio en la imagen de la ciudad y un aporte como fuente de trabajo, además de permitir la donación del paseo costero para la ciudad.

No obstante todo lo anterior, refiere que el anteproyecto comercial, habitacional y de oficinas presentado por E-CL fue rechazado por la Municipalidad de Antofagasta el 27 de noviembre de 2013, decisión basada exclusivamente en el Dictamen N° 54.778 de fecha 27/08/2013 de la Contraloría General de la República, lo que constituye una manifiesta ilegalidad y arbitrariedad al tenor de la legislación urbanística, que señala que un proyecto puede ser rechazado sólo en virtud de normas urbanísticas y no en razón de un dictamen de Contraloría, y que no es una facultada discrecional el aprobar un proyecto que cumple con todos los requisitos urbanísticos (uso de suelo) que rige en la zona de su emplazamiento.

Por su parte, el 30 de Noviembre de 2012, la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de Antofagasta emitió el Ord. 1487/2012, dirigido al Contralor Regional de Antofagasta, pidiendo revisar la tramitación del Decreto Exento N° 677 de la Municipalidad de Antofagasta, fundado en que el artículo 2.1.14 de la OGUC establece un procedimiento abreviado para una situación excepcional, con condiciones específicas que deben cumplirse para poder aplicarlo a los planos seccionales y que implica un proceso aprobatorio con tiempos más acotados que los planos seccionales normales. Adujo que uno de los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 2.1.14 de la OGUC no se configura en la especie, ya que esta zona no estaría definida en el Plan Regulador Comunal vigente como “zonas para uso de suelo industrial o de bodegaje exclusivos”, que la SEREMI entiende equivocadamente como requisito copulativo para la aplicación de esta norma excepcional. Finalmente, la SEREMI señala que la Municipalidad no habría enviado a dicha Secretaría ningún antecedente de dicho instrumento, con lo cual se estaría incumpliendo lo señalado en el inciso 5 del artículo 2.1.14 ya indicado.

Refiere que E-CL se hizo parte en este procedimiento administrativo solicitando el rechazo de la solicitud de la Seremi de Vivienda por cuanto la dictación del plano seccional se hizo conforme a los supuestos de del artículo 2.1.14.

Agrega que el 27 de agosto de 2013, la Contraloría General de la República emitió dictamen N° 54.778, disponiendo que el denominado “Plano Seccional Edelnor”, contenido en Decreto N° 677, de 17 de junio de 2010 y publicado en el Diario Oficial el 9 de agosto de 2012, fue pronunciado “al margen” del precepto contenido en el artículo 2.1.14. inciso tercero de la OGUC dado que el predio comprendido no se emplazaba dentro de las zonas definidas con uso de suelo industrial o de bodegaje exclusivo, concluyendo que dicho instrumento territorial (plano seccional) fue utilizado por la Municipalidad de Antofagasta al margen del precepto reglamentario invocado.

Asegura que el dictamen yerra al no considerar que conforme al art. 62 de la LGUC, el paño de E-CL está congelado y mantiene por ende, el uso de suelo industrial, reuniendo así todos los requisitos del art. 2.1.14 inciso tercero de la OGUC.

Pese a lo dicho, el organismo contralor dispone “que esa entidad edilicia deberá adoptar las medidas conducentes a regularizar tal situación conforme al criterio contenido en el presente oficio……y teniendo presente que la invalidación administrativa sobre actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la administración, de manera que las consecuencias de aquella no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas”.

Sostiene que el Informe N° 1902 de la Municipalidad, que rechazó con fecha 27 de noviembre de 2013 el anteproyecto comercial, habitacional y de oficinas presentado por E-CL, es un acto arbitrario e ilegal, toda vez que:

(i) El anteproyecto se ajusta al uso de suelo vigente en la zona, según el certificado de informaciones previas emitido por la Municipalidad;

(ii) Éste debió ser aprobado por cumplir con todos los requisitos urbanísticos aplicables;

(iii) Se vulnera el principio de confianza legítima, y (iv) Existen derechos adquiridos de buena fe por parte de E-CL.

El anteproyecto se ajusta al uso de suelo vigente en la zona, según el Certificado de Informaciones Previas N° 1914/2012 emitido por la Municipalidad recurrida con fecha 26 de octubre de 2012; en él se indica que la propiedad ubicada en la domicilio reservado, correspondiente a “sub centros urbanos”, que corresponde a viviendas, edificios, centros comerciales, hospitales y equipamiento mayor de esparcimiento y turismo, y comercio, entre otros, certificado que tiene reconocimiento legal en el artículo 116 inciso 6° de la LGUC y es complementado por el artículo 1.4.4. de la OGUC, y tiene como finalidad “fijar las normas urbanísticas aplicables a un inmueble, derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo o las disposiciones legales o reglamentarias que afecten al predio. Este certificado mantiene su validez mientras no se modifiquen las normas urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes”.

Teniendo en consideración dicho certificado, refiere que E-CL presentó un anteproyecto de construcción de 5 edificios que incluía un proyecto de paseo y parque peatonal en el borde costero de la ciudad, el que fue rechazado por la Municipalidad a pesar que este se ajustaba al uso de suelo vigente.

La ilegalidad queda en evidencia si se considera que el certificado de informaciones previas no puede ser modificado mientras no se alteren las normas urbanísticas aplicables al predio, las que a la fecha no han sufrido ninguna variación, pues hasta hoy el Decreto Alcaldicio N° 677 como el uso de suelo C1b están vigentes, lo que significa que el anteproyecto presentado por E-CL cumple con toda normativa urbanística aplicable.

Asegura que el rechazo se debe únicamente al Dictamen de la Contraloría General de la República, como fluye del Informe N° 1902, en que se lee que: “revisado de conformidad con el artículo 1.2.4 de la OGUC y el artículo 116 de la OGU, se rechaza solicitud de anteproyecto de acuerdo a lo establecido en el Oficio N° 54778 de fecha 27/08/2013 de la Contraloría General de la República”; se refleja así la arbitrariedad de una resolución administrativa que no está suficiente ni razonablemente fundada. En materia de ilegalidad se puede constatar que no existe ningún reparo de naturaleza urbanística en contra del anteproyecto.

Pues bien, para disipar toda duda, debe considerarse que el artículo 1.2.4 de la OGUC regula la responsabilidad del proyectista respecto de los cálculos de superficie edificada, de los coeficientes de constructibilidad y de ocupación del suelo, porcentajes, superficies de sombra y demás antecedentes declarados, cuyo cálculo no corresponderá verificar a las Direcciones de Obras Municipales. Por su parte, el artículo 116 de la LGUC define materias tales como el permiso de edificación, el certificado de informaciones previas, los anteproyectos, el concepto de normas urbanísticas y las facultades de los Directores de Obras Municipales, entre otras materias. Todas estas definiciones generales son precisadas en la OGUC, es así como en su artículo 5.1.5 se explica en detalle todas aquellas menciones que debe contener un anteproyecto desde el punto de vista urbanístico, y solo en la medida en que exista una infracción a los artículo 1.2.4 de la OGUC, al 116 de la OGU, o al artículo 5.1.5 el anteproyecto podrá ser rechazado.

En ese entendido, señala, el rechazo, sobre la base de un dictamen de Contraloría, sin que la supuesta ilegalidad haya sido ésta declarada por el órgano pertinente, constituye una actuación al margen de su competencia. En definitiva, no se aplicó la ley vigente puesto que, para todos los efectos, al tiempo de la presentación del anteproyecto el Plano Seccional está vigente mientras no se declare su nulidad.

Así, el proceder de la Municipalidad constituye una vulneración del Principio de Confianza legítima.

El actuar de los poderes públicos suscita confianza entre los destinatarios de sus decisiones, y es razonable esperar que la administración actúe de igual manera frente a situaciones semejantes. Este es el denominado “principio de confianza legítima”, que encuentra su fundamento positivo en los artículos 5°, 6°, 7°, 8° y 19 N° 26 de nuestra Constitución, lo que implica una garantía en el ámbito público, consistente en los derechos del ciudadano frente al estado y en la adecuada retribución a sus esperanzas en la actuación acertada de este.

La doctrina de la confianza legítima, supone una proyección al Derecho Público de la teoría de los actos propios, constituyendo un subprincipio derivado del de seguridad jurídica, que “se diferencia claramente de las adquisiciones de derechos” importando “una protección y garantía a las personas acerca de la permanencia en el tiempo de los criterios jurídicos aplicados por la Administración del Estado y de la seguridad de que ésta continuará actuando de acuerdo a ciertos parámetros jurídicos que ella misma ha formulado”, concepto que se traduce en una limitación de la posibilidad del órgano administrativo de revisar sus actos.

Conforme a ello, E-CL tiene la legítima confianza de que su anteproyecto será aprobado de reunirse todos los requisitos urbanísticos aplicables.

Asegura que la empresa E-CL es un tercero de buena fe frente a la validez de los actos administrativos. Por ello, amén de la presunción de legalidad de los actos administrativos dispuesta por la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo, debe considerarse que, según su artículo 51, éstos causan inmediata ejecutoria produciendo sus efectos desde su notificación o publicación, según corresponda. En dicho contexto, para E-CL, el Decreto Alcaldicio N° 677 de 2010 y, en definitiva, el Plano Seccional Edelnor, se constituyó en un acto válido y eficaz, que sirvió de sustento a sus actuaciones en relación con el señalado predio a que aludía. En particular los situó en la posición de poder proyectar las obras que indica el anteproyecto denegado y la promesa de compraventa suscrita. En ese entendido, el rechazo en comento, constituye una actuación al margen de la ley.

En cuanto a la arbitrariedad e ilegalidad del Dictamen N° 54.782 de la Contraloría General de la República, se sustenta en que éste aplicó erróneamente el art. 2.1.14 de la OGUC, obviando que el predio en cuestión está congelado, por lo que el plano seccional dictado por la Municipalidad de Antofagasta se ajusta a derecho.

Asegura que el procedimiento del inc. 3 del art. 2.1.14 era aplicable a este caso, por cuanto está destinada a establecer usos de suelo a predios menores a 5 hectáreas mal emplazados, como es el caso de autos. Ella dispone: “cuando se trate de detallar usos de suelo a predios de hasta 5 hectáreas de superficie emplazados en áreas consolidadas con usos de suelo distinto al industrial o bodegaje, ubicados en zonas definidas por el Plan Regulador Comunal como de uso de suelo industrial o de bodegaje exclusivos, que no hubieren sido destinados a tales usos en un plazo de al menos 5 años desde la vigencia del Plan Regulador Comunal que les hubiere fijado dichos usos, o que hubiesen cesado sus actividades en al menos un año y que a juicio del municipio provoquen deterioro en el entorno, o que deban trasladar sus funciones por disposición de la municipalidad conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 62º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones o por disposición de otra autoridad competente”

Pese a lo dicho, en el dictamen se indica que: “es posible apreciar que esos predios –entre ellos, el inmueble de la recurrente- no se emplazan dentro de zonas definidas con uso de suelo industrial o de bodegaje exclusivo, en los términos exigidos por el artículo 2.1.14. (…) toda vez que aquél de la domicilio reservado (…) establecidas por el Plan Regulador Comunal de Antofagasta –aprobado a través de la resolución N° 24, de 2002, del respectivo Gobierno Regional-, en las que no se considera el mencionado uso de suelo”.

Lo anterior supone una comprensión errónea de los preceptos legales pertinentes, erigiéndose tal dictamen en un acto arbitrario e ilegal, aquella interpretación es equivocada y apartada del tenor y espíritu del precepto en comento, dado que ignora que el predio en cuestión, se encuentra congelado desde el punto de vista urbanístico. Conforme lo dicho, por funcionar en el predio una central de generación termoeléctrica de uso industrial, éste dejó de ser concordante con el previsto en el nuevo Plan Regulador Comunal; así, se verificó la hipótesis del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Toda vez que el inmueble calza con la tercera situación del art. 2.1.14 de la OGUC, pues la actividad industrial de E-CL fue calificada por el Municipio como molesta, después de la dictación del nuevo Plan Regulador Comunal de Antofagasta de 2002.

Por otra parte, dice, pese a la falta de argumentos jurídicos por los que arriba a esa conclusión; cree que el dictamen discurre sobre la base de una errada interpretación normativa, por cuanto señala que dado que el predio no se emplaza en una zona definida con uso de suelo industrial o de bodegaje exclusivo, concluye que el procedimiento utilizado no era el adecuado.

Por ello, es posible entender que la Contraloría estima que los requisitos del inciso 3 del artículo 2.1.14 serían copulativos; esta interpretación, implícita, no es correcta, porque la redacción del inciso 3 del artículo 2.1.14 utiliza la conjunción disyuntiva “o”; además, de entenderse así, la norma no tendría aplicación porque hay requisitos que no se oponen.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, los actos vulneran el derecho a igualdad ante la ley, el derecho a ejercer una actividad económica lícita, el derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica y el derecho de propiedad todos reconocidos en el artículo 19 N° 2, 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República.

El derecho de propiedad se afecta porque los actos reprochados no tienen sustento legal y vulneran la normativa urbanística, privándole de a utilizar el terreno ubicado en domicilio reservado, conforme al uso de suelo vigente en la zona que fue fijado por el Decreto Alcaldicio N° 677, lo que ha generado una enorme desvalorización del predio y ha quebrado las negociaciones y acuerdos con terceros. En efecto, la incertidumbre respecto del citado anteproyecto amenaza la negociación que se lleva a cabo con la Inmobiliaria RVC, vulnerando el derecho adquirido emanado del certificado de informaciones previas.

La garantía de igualdad ante la ley se vulnera, pues recibe un trato discriminatorio y distinto del que se le daría a cualquier otro administrado que presente un anteproyecto de construcción para su aprobación. Si un anteproyecto reune las condiciones urbanísticas, deberá ser aprobado por el Municipio, lo que no ocurrió con la recurrente.

Por su parte, el derecho a ejercer una actividad económica lícita está amenazado, pues ha realizado una cuantiosa inversión a partir de partir de 2010, para materializar su anteproyecto, atendido el cambio de uso de suelo aprobado por el Decreto Alcaldicio N° 677. Además de la inversión ya realizada, E-CL suscribió un contrato de promesa con una inmobiliaria para construir un proyecto inmobiliario, conforme al nuevo uso de suelo. Sin embargo, todo ello se ve amenazado por la invalidación “ilegítima” de un Plano Seccional que estima se dictó conforme a las normas legales vigentes (OGUC y LGUC). Por ello se ha visto impedida, arbitraria e ilegalmente, de ejercer una actividad económica lícita en su propiedad.

Lo propio ocurre con su derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, porque el Estado a través de la Municipalidad de Antofagasta y la Contraloría General de la República, le dan un trato absolutamente arbitrario y caprichoso, en relación con los demás proponentes de proyectos inmobiliarios.

En virtud de lo dicho pide se acoja el recurso de protección, declarando que el predio de domicilio reservado posee un uso de suelo correspondiente a la zona C1B, en atención al cambio de uso de suelo hecho en el Decreto Alcaldicio N° 677; ordenar a la Municipalidad de Antofagasta acoger el anteproyecto de desarrollo inmobiliario presentado por E-CL; o bien lo que se estime conveniente según el mérito de los antecedentes expuestos.

Agregó los siguientes documentos:

Copia del Decreto N° 677 de 2010, de la Municipalidad de Antofagasta; Certificado de informaciones previas N° 1914/2012; Copia de la resolución N° 1902/2013, de 27 de Noviembre de 2013, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Antofagasta, y Copia del Dictamen N° 54778/2013, de la Contraloría General de la República;

SEGUNDO: Que a fojas 63 informó la Contraloría General de la República, pidiendo el rechazo de la acción deducida.

Como cuestión previa, alega la incompetencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, pues el recurso se ha enderezado en contra el Dictamen N° 54.778 de 2013, fue emitido en la comuna de Santiago, lugar en que tiene sede la Contraloría General de la República, y firmado por el Contralor General don Ramiro Mendoza Zúñiga, de modo que el recurso debió deducirse ante la Corte de Apelaciones de Santiago, sin que obste a ello el hecho de haberse deducido en contra de la Municipalidad de Antofagasta, puesto que a su respecto se invoca una actuación diversa.

En cuanto al fondo, indica que se pretende plantear una controversia que, por su naturaleza, es ajena a los fines del recurso de protección, esto es, un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones flagrantes a determinados derechos básicos, y no como una vía para resolver conflictos sobre puntos de interpretación jurídica, como los contenidos en el dictamen que se reclama.

Agrega que no hay ilegalidad ni arbitrariedad en la actuación de la Contraloría General al emitir el dictamen impugnado; por el contrario, el dictamen supone el ejercicio de las facultades y el desempeño de las funciones que le corresponden, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, y 1, 50 y 9, de su Ley Orgánica 10.336. El artículo 98 de la Carta Fundamental encomienda a la Contraloría General de la República, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración y desempeñar las demás funciones que le asigna su ley orgánica. Ésta, por su parte, prescribe en sus artículos 1, 5, 6 y 9, en lo que interesa, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de dictámenes, entre otras materias, sobre la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que rigen a los servicios públicos sometidos a su fiscalización, tal como ocurre en la especie.

Luego cabe expresar que la Ley 18695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece en su artículo 51 que "las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional", y agrega, en su artículo 52, que “en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control". De lo expuesto se infiere que el pronunciamiento en cuestión se ha emitido de acuerdo a las potestades constitucionales y legales otorgadas a la Contraloría General, en especial lo referido a la acertada aplicación del ordenamiento jurídico que rige en materia de planificación urbana por parte de la Administración.

Añade que la actividad dictaminadora de la entidad de control al interpretar una norma jurídica no puede estimarse generadora de un vicio de ilegalidad, ni menos de arbitrariedad, por cuanto se trata de una potestad, cuyo ejercicio comprende el análisis jurídico de las normas relativas, en este caso particular, a la legalidad del decreto Alcaldicio que aprobó un plano seccional de conformidad al artículo 2.1.14. de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Recalca que al emitir el pronunciamiento impugnado se ciñó a las reglas de hermenéutica jurídica, aplicando la normativa que rige la materia, contenida en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en la OGUC y en el Plan Regulador Comunal de Antofagasta, sancionado por la Resolución N° 24, de 2002, del respectivo Gobierno Regional.

Además tuvo presente, por una parte, lo manifestado por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la II Región -a quien compete supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial, conforme lo establece el artículo 4° de la citada Ley General- en su oficio N° 95 de 2013, dando cuenta de diversas irregularidades cometidas en la aprobación del plano seccional que indica, solicitando al ente Fiscalizador un pronunciamiento sobre la materia, y, por otra, lo informado por la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo mediante su oficio N ° 376, de 2013, en el que coincide con las consideraciones formuladas por la nombrada Secretaría Regional Ministerial.

Establecido lo anterior, sostiene que el dictamen impugnado por el recurso no constituye una acción u omisión ilegal o arbitraria, a la luz de lo previsto en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

En efecto, se ha reconocido por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, que "es arbitrario el acto que carece de fundamento razonable y se presenta como mero fruto del capricho o la sinrazón". Asimismo, se ha señalado que "la sola circunstancia de que la opinión legal de la Contraloría General haya sido adversa a la recurrente no hace procedente el recurso de protección en examen, toda vez que tal opinión no es un mero capricho de quien la emite, está fundada en disposiciones legales vigentes y emana de un organismo que tiene facultad legal para actuar administrativamente en materias relativas a sueldos, pensiones, jubilaciones, etc., todo lo cual no se compadece con la finalidad del recurso de protección que es evitar los efectos de actos arbitrarios o ilegales que amaguen un derecho claro e indiscutido" (sentencia de 25 de abril de 1984, rol N° 9.884, C. de Apelaciones de Santiago).

La jurisprudencia también ha precisado que un pronunciamiento emitido por la Contraloría General emana del ejercicio de las potestades que le otorgan la Constitución Política de la República y su Ley Orgánica Constitucional 10.336 y, por ende, "no puede, en primer término, ser arbitrario, por cuanto ello supondría ser sin razón, meramente caprichoso, sin pretexto serio, lo que, obviamente, no lo es.”

Por otra parte, no advierte cómo la actuación reclamada podría configurar un acto arbitrario, dado que el dictamen fue emitido ponderando todos los antecedentes de hecho y derecho aplicables a la situación examinada y lo indicado por las reparticiones públicas competentes, de modo que se trata de una decisión razonada, razonable, objetiva y fundamentada. Ergo, no existe una actuación caprichosa o irreflexiva, sino, por el contrario, un estudio concienzudo y racional. Hace presente que el recurso interpuesto tampoco explicita los hechos que configurarían la arbitrariedad alegada, limitándose a expresar que el dictamen impugnado “realiza una interpretación errada" del artículo 2.114, de la OGUC al concluir que el mencionado decreto Alcaldicio N° 677, de 2010, se dictó al margen de lo dispuesto en el artículo 2.1.14. de la OGUC y que, a su juicio, no tuvo en consideración que el predio de que se trata "se encuentra congelado"; por lo dicho, concluye, corresponde rechazar la acción cautelar, en cuanto por ella se impugna una actuación legítima de ese Organismo de Control, ejercida en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que regula dichas atribuciones.

No obstante estimar que lo expuesto es suficiente para que se rechace el recurso en análisis, formula algunas precisiones sobre el fondo del asunto y las aseveraciones del libelo.

Sobre las circunstancias que originaron la dictación del Dictamen N°54.778, de 2013, indica que el Dictamen se pronunció en relación con una solicitud de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la II Región de Antofagasta mediante su oficio N ° 95, de 2013, en la que denuncia, en lo sustancial, que el plano seccional aprobado por el decreto Alcaldicio N ° 677, de 2010, de la Municipalidad de Antofagasta, asignó usos de suelo a los predios ubicados en la domicilio reservado, de esa comuna -entre los que se incluye el de propiedad de la actora-, con infracción a lo dispuesto en el artículo 2.1.14., inciso tercero, de la OGUC.

Precisa que para la emisión del aludido dictamen tuvo presente que el indicado precepto de la OGUC establece, en lo que importa, un procedimiento conforme al cual, a través de un plano seccional, se permite detallar usos de suelo a predios de hasta 5 hectáreas de superficie emplazados en áreas consolidadas con usos de suelo distinto al industrial o bodegaje, ubicados en zonas definidas por el plan regulador comunal como de uso de suelo industrial o de bodegaje exclusivo, en la medida que se cumplan, además, alguno de los siguientes requisitos: que no hubieren sido destinados a tales usos en un plazo de al menos 5 años desde la vigencia del plan regulador comunal que les hubiere fijado dichos usos, o que hubiesen cesado sus actividades en al menos un año y que a juicio del municipio provoquen deterioro en el entorno, o que corresponda trasladar sus funciones según lo previsto en el artículo 62 de la LGUC.

En seguida, se tuvo en cuenta que el predio de domicilio reservado, en que se permiten equipamientos de cultura, áreas verdes, deportes, comercio y esparcimiento y turismo" sin que contemple el mencionado uso de suelo industrial o de bodegaje exclusivo, según exige el indicado artículo 2.1.14.

Por esos motivos, el pronunciamiento concluye que el decreto Alcaldicio Nº 677, de 2010, que aprobó el mencionado plano seccional, se dictó al margen del precepto reglamentario aludido, ordenando que la municipalidad adopte las medidas conducentes a regularizar la situación producida, según el criterio manifestado en dicho dictamen. Ordena, además, la remisión de los antecedentes a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de la Contraloría General para la instrucción del correspondiente proceso disciplinario, destinado a establecer las responsabilidades administrativas que pudieren estar comprometidas.

Sobre las alegaciones en cuanto a que la interpretación contenida en el dictamen de que se trata sería errónea al no considerar que el predio de E-CL S.A., regulado por el seccional en comento, "desde el punto de vista urbanístico se encuentra congelado,", debe consignarse que el artículo 57 de la LGUC previene, que el uso de suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores. Siendo ello así, es dable concluir que el uso de suelo del terreno en cuestión al dictarse el antedicho plano seccional no era otro que el establecido para la zona E14 del PRC, y no, como parece entender la reclamante, el fijado en el instrumento de planificación territorial que le precedía que, por lo demás, a esa fecha estaba derogado.

No obsta a lo expuesto lo dicho por la recurrente, en orden a que habría operado el congelamiento del artículo 62 de la LGUC, toda vez que dicha figura no determina el uso de suelo de los predios, sino que sólo constituye un mecanismo en virtud del cual pueden seguir operando aquellas edificaciones o instalaciones destinadas a un uso que no se conforma al instrumento de planificación territorial vigente. Sostener lo contrario supondría que, en razón del congelamiento, jamás se podría modificar el uso de suelo primitivamente fijado, lo que resulta jurídicamente inaceptable.

En cuanto a que el predio en cuestión cumple con el tercer supuesto del inciso tercero del artículo 2.1.14. de la OGUC, señala que su texto exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se trate de predios de hasta 5 hectáreas de superficie emplazados en áreas consolidadas con usos de suelo distinto al industrial o bodegaje; b) Que estén ubicados en zonas definidas por el plan regulador comunal como de uso de suelo industrial o de bodegaje exclusivo, y c) Que no hubieren sido destinados a tales usos en un plazo de al menos 5 años desde la vigencia del plan regulador comunal que les hubiere fijado dichos usos, o que hubiesen cesado sus actividades en al menos un año y que a juicio del municipio provoquen deterioro en el entorno, o que corresponda trasladar sus funciones según lo previsto en el artículo 52 de la LGUC.

Advierte que la circunstancia de que una industria sea trasladada conforme al citado artículo 62, constituye sólo uno de los supuestos que deben concurrir para la procedencia de aplicar el artículo 2.11.4. Siendo así, y no habiéndose verificado en la especie el requisito contenido en la letra b), esto es, que se emplace en una zona con uso industrial o de bodegaje exclusivo, según el PRC -ya que su zona E14 sólo se permiten equipamientos de cultura, áreas verdes, deportes, comercio y esparcimiento y turismo- debe desestimarse lo alegado sobre este punto.

Alega además la ausencia de garantías constitucionales vulneradas. Precisa que la Contraloría, al emitir el dictamen objeto del recurso, tuvo en consideración el reconocimiento de los derechos adquiridos de buena fe al amparo de las situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de la invalidación de los actos irregulares tiene como límite a aquéllas, y así lo señaló expresamente en el penúltimo párrafo.

En relación al derecho de propiedad, reitera que el aludido dictamen N° 54778, de 2013, se limitó a verificar el cumplimiento de las normas reglamentarias, precisando que el plano seccional de que se trata no se ajustó a la mencionada norma, de modo que no se aprecia de qué manera la actuación de la Contraloría General afectaría dicha garantía, pues no existe relación de causalidad entre dicho pronunciamiento y el rechazo de la solicitud de anteproyecto por el que se reclama. Por otra parte, indica en relación con la certificación de informaciones previas que, conforme al artículo 116 de la LGUC y acorde al criterio contenido en el Dictamen N° 30.891, de 2012, de la Contraloría General, dicho certificado constituye un documento a través del cual la Dirección de Obras Municipales da cuenta de las normas urbanísticas del instrumento de planificación territorial aplicables a un predio según la zona o subzona en que se encuentre ubicado, así como de otros antecedentes relevantes derivados de tal circunstancia, de modo que tal certificado no fija las condiciones jurídicas aplicables al predio, las que son establecidas por el respectivo plan regulador, por ende, no otorga derechos adquiridos alguno a sus propietarios.

En lo que atañe a la garantía de igualdad ante la ley, recuerda que para que proceda el recurso de protección, se requiere la realización de actos u omisiones con carácter arbitrario o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho evidente y no disputado del reclamante, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional.

En ese contexto, reitera que no hay nexo causal entre el dictamen y el rechazo de la solicitud de anteproyecto por el que se reclama, de modo que no se advierte cómo el pronunciamiento recurrido podría significar privación, perturbación o amenaza de esa garantía constitucional en los términos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política.

En efecto, la solicitud de anteproyecto fue denegada por la resolución N ° 1.902, de 2013, de la Dirección de Obras Municipales de Antofagasta, actuación en la que, al contrario de lo que ella da a entender -en términos que no satisfacen la normativa aplicable-, la Contraloría General no tuvo intervención. Así, debe considerarse que el dictamen 54.778 de 2013, no aborda el análisis de la situación de futuras solicitudes referidas a anteproyectos -como acontece en la especie- o a permisos de edificación en el sector objeto del plan seccional, sino que resuelve sobre la juridicidad de este último, instruyendo al municipio a tomar las medidas destinadas a subsanar las observaciones de que adolece, de acuerdo al ordenamiento que rige la materia.

En lo concerniente a la garantía contenida en el artículo 19 N° 21 de la Constitución, consistente en el derecho de ejercer libremente una actividad económica lícita, al respecto puntualiza que el dictamen, atendida las irregularidades antes reseñadas, dispuso que el municipio de Antofagasta adoptara las medidas conducentes a regularizar la situación producida, teniendo presente el criterio de la jurisprudencia administrativa con respecto a que la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquéllas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas.

En ese contexto, aprecia que el indicado pronunciamiento no instruyó en orden a invalidar el decreto objetado, comoquiera que el ejercicio de la potestad de invalidación constituye una cuestión que debe ser ponderada por su titular -la Administración activa- en los casos que sea procedente según el ordenamiento jurídico y conforme al mérito de los antecedentes respectivos.

Por último, con relación a la garantía del artículo 19, Nº 22 de la Constitución, que asegura a todas las personas la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, señala, como lo ha reconocido la reiterada jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, que esta garantía no es más que una derivación del principio de igualdad ante la ley, que pone a cubierto a todos los ciudadanos de una desigualdad de trato por parte del Estado o de sus organismos en todo el ordenamiento económico, comercial o empresarial que éste pueda regular en el ejercicio de su potestad administrativa. Tal discriminación importa dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad sin base ni finalidad legítima para hacerlo, lo que no ocurre en la especie toda vez que el dictamen se limitó a constatar que el plano seccional aprobado se apartó del ordenamiento jurídico vigente sin que ello importe privación, perturbación o amenaza de la garantía constitucional invocada.

Concluye, en virtud de lo dicho y teniendo en cuenta las atribuciones que competen a la Contraloría General, que el recurso de protección debe ser desestimado, con costas.

Junto a su informe, acompaña los siguientes documentos:

Fotocopia de los dictámenes N°s. 30.891, de 2012, y 54.778, de 2013, de la Contraloría General, y Fotocopia del oficio N° 376, de 2013, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo.

TERCERO: Que a fojas 133, la Municipalidad de Antofagasta pidió acoger el recurso, por compartir sus fundamentos, puesto que el Informe N° 1909 de 27 de noviembre de 2013, emitido por el Director de Obras Municipales, se fundó en el dictamen N° 54778 de la Contraloría General de la República, documento que contraviene la legislación aplicable, al contener una interpretación errada de la misma.

Como fundamento de su petición, da cuenta de antecedentes históricos del cambio de Uso de Suelo del inmueble ubicado en domicilio reservado, en el cual funcionaba la “Central Diesel Antofagasta”. Hace presente que la ciudad de Antofagasta se constituyó en base al FCAB, los servicios de transporte marino y muelles salitreros, donde se instalaron empresas industriales que otorgaban servicios al creciente auge de la minería, entre ellas la Empresa Mitrovic y Edelnor S.A (actual E-CL) que poseía desde el año 1959, una planta generadora de electricidad, denominada “Central Diesel Antofagasta”, que funcionó en el predio ubicado en domicilio reservado, cuyo uso de suelo era “industrial”, hasta enero de 2009, fecha en que dejó de generar energía y cerró definitivamente.

Coincide con la recurrente en cuanto a la actividad desarrollada por ésta, como también respecto de la cronología de los hechos relativos al inmueble a partir de esa fecha.

Se refiere a la modificación del Plan Regulador Comunal de Antofagasta, hecha el 17 de Julio de 2002 mediante la Resolución N° 24, del Gobierno Regional de Antofagasta; en dicha virtud, el uso de suelo del sector en que funcionaba la planta de generación eléctrica cambió, quedando ubicada ésta en zona E 14, la cual, según el propio plan, sólo permitía el desarrollo de actividades que “contribuyan al desarrollo recreacional del borde costero, entendiéndose por tales equipamientos de cultura, áreas verdes, deportes, comercio y esparcimiento y turismo”. Así, la actividad de E-CL quedó emplazada en una zona que no permitía el desarrollo de actividades industriales.

En esas circunstancias, por Ordinario Nº 3017 de 15 de noviembre de 2007, el Servicio de Salud declaró que el desarrollo de la actividad industrial llevada a cabo por E-CL en el predio de Avenida Pérez Zujovic era molesta. En forma coetánea, la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Segunda Región, mediante Ordinario Nº 1069/2007 de 7 de noviembre de 2007 indicó que “…la Central Termoeléctrica deberá trasladarse a una zona que podrá ser urbana, pero que permita expresamente dicho uso de suelo, debido a que su actual ubicación no respeta el instrumento de planificación vigente y no es concordante su ubicación con la calificación que la autoridad sanitaria ha hecho de la misma”.

Sobre esa base, la Corporación Edilicia, dictó el Decreto Nº 12/2008 Ex. de 16 de enero de 2008, disponiendo “el traslado de las instalaciones pertenecientes a la empresa EDELNOR S.A., ubicadas en domicilio reservado de nuestra ciudad, las cuales son calificadas como MOLESTA, por problemas de contaminación ambiental, asociados a ruidos molestos y gases generados por la Central Diesel antes citada, y que estarían afectando el medio ambiente del sector, fijándose un plazo de un año, contado desde la fecha de notificación del presente decreto…”, encomendándose a la Dirección de Obras Municipales adoptar las medidas que se requiera para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el decreto. En forma posterior, tal acto fue modificado por el decreto Nº 768/2009 Ex., de fecha 07 de julio del 2009, en el sentido de dejar establecido que “…se ampliará el plazo para el traslado de los activos físicos pertenecientes a la citada empresa por el período de un año, contado de la fecha 15 de enero de 2009, fecha en la cual dejó de funcionar la citada plata…”

Después de verificarse el traslado, la Municipalidad procedió a asignar un nuevo uso de suelo al inmueble a través de un plano seccional, aprobado por Decreto Alcaldicio N° 677/2010, publicado en el Diario Oficial el 9 de Agosto de 2010. Este nuevo uso de suelo corresponde a la zona C1B, que consiste principalmente en vivienda y equipamiento turístico mayor, entre otros; en conocimiento de lo obrado la recurrente expresó, mediante nota de 02 de julio del 2010, que “…no tiene observaciones a la propuesta enviada por el Municipio… solicitando que continúe la tramitación del procedimiento que modifica el uso de suelo del terreno en cuestión.”

En atención a lo dicho, la Municipalidad estima que no hubo ilegalidad alguna, ni en la génesis ni en la tramitación del Plano Seccional, por haberse cumplido todas las etapas que contempla la Ley.

Pese a lo anterior, y a instancias de la Secretaría Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Antofagasta, la Contraloría General de la República emitió el 27 de agosto de 2013 el dictamen N° 54778, en cuya conclusión se expresa que la Municipalidad de Antofagasta no aplicó correctamente el procedimiento contemplado en el artículo 2.1.14 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, ya que no se dan los supuestos que ella establece la dictación de seccionales, entendiendo que la IMA los dictó “al margen de la norma”. Del mismo modo el dictamen ordena que la Municipalidad adopte “las medidas conducentes a regularizar tal situación conforme al criterio contenido en el presente oficio, informando de ello a este Órgano Fiscalizador, y teniendo presente, en todo caso, que acorde a la jurisprudencia administrativa de esta Sede Contralora contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 32.639, de 2010, y 61.211, de 2012, la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquéllas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas.”

A continuación afirma que el decreto Alcaldicio que aprobó el plano seccional, asignando usos de suelo al predio de domicilio reservado de esta ciudad, es plenamente válido, porque se dictó con arreglo a lo previsto en el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, como quedó plasmado en el Informe N° 181 de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Municipalidad, adjunto al respectivo Ordinario (E) con que respondió el Oficio N° 798 de la Contraloría Regional de Antofagasta.

Prosigue diciendo que las conclusiones del órgano contralor no son acertadas, pues existen diversos antecedentes históricos que explican la situación del inmueble en cuestión, hasta la dictación del nuevo Plan Regulador Comunal, aprobado el año 2002. Recuerda que conforme al artículo 62 de la LGUC una industria puede quedar en la situación jurídica de “congelada” y a su vez, “mal ubicada” si, a consecuencia de la modificación, o aprobación de un nuevo instrumento de planificación territorial, el uso de suelo que tenía aprobado anteriormente, no se aviene con las nuevas normas de zonificación. No obstante estar en dicha situación, puede continuar desarrollando sus actividades, a menos que la industria en cuestión sea calificada como molesta o que cause daños al vecindario, para lo cual la Municipalidad podrá ordenar su traslado, previo informe del Departamento de Higiene Ambiental del Servicio de Salud y de la Seremi de Vivienda, en un plazo no inferior a un año.

Refiere luego que la conclusión de la Contraloría en orden a que no es procedente la aplicación de lo contemplado en el artículo 2.1.14 inciso tercero de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones resulta, en su opinión, contradictoria, amén de arbitraria e ilegal.

Por las consideraciones latamente expuestas, es dable entender, concluye, que el uso de suelo que el predio tenía, para los efectos del traslado que dispuso la Municipalidad en su momento, fue fijado primitivamente en el Plan Regulador comunal del año 1965, lo que hacía aplicable la aprobación de un Plan Seccional, por haberse ajustado al procedimiento establecido en el artículo 2.1.14 inciso tercero de dicho cuerpo reglamentario un Plano Seccional.

Sin embargo, la Contraloría General de la República, en una interpretación errónea y sesgada de esa norma, estima que no se dan los supuestos para que la Municipalidad ejerza la facultad de dictar planos seccionales, por lo que el presente seccional, junto con el seccional denominado Paranal y Esmeralda, han sido dictados al margen de la normativa.

En virtud de ello y en base a lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 98 de la Constitución Política de la República, artículo 2 de la ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, así como en los artículos 1, 5, 6, 9, 16 de la ley 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, los dictámenes emitidos por la Contraloría son obligatorios y vinculantes para los entes sujetos a su fiscalización, quedando la Municipalidad obligada a respetarlos, aun cuando no concuerda con ellos, como es el caso que nos convoca, Como consecuencia de lo anterior, habiéndose declarado ilegal el Plan Seccional dictado por la IMA, el Director de Obras Municipales quedó impedido de autorizar el anteproyecto de la empresa recurrente.

En conclusión, estima que debe acogerse el recurso, por compartir sus argumentos, y porque la dictación del plan seccional se ajusta a la legislación vigente, aclarando que el Informe N° 1902, de 27 de noviembre de 2013, emitido por el Director de la Dirección de Obras Municipales, se ampara en dictamen N° 54778, de la Contraloría General de la República, instrumento que según su parecer contraviene la legislación aplicable al caso en cuestión.

Junto al informe, acompaña los siguientes documentos: Dictámenes N° 54984 y N° 54778, ambos de 27 de agosto de 2013, de la Contraloría General de la República; Resolución Exenta N° 832, de 15 de noviembre de 2013, de la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, Región de Antofagasta; Resolución de Aprobación de Anteproyecto de Edificación N° 005, de 10 de enero de 2014, Dirección de Obras Municipales; Ord. (E) N° 62/2014, de 14 de enero de 2014, de la Municipalidad de Antofagasta; Certificado N° 511/2012, de 23 de julio de 2012, del Secretario Municipal de Antofagasta, y Ordinario (E) N° 1987/2013, de fecha 6 de septiembre de 2013, que contiene Informe N° 560/2013, de fecha 6 de septiembre de 2013, de Dirección de Asesoría Jurídica;

CUARTO: Que habiéndose planteado por la Contraloría General de la República la incompetencia del Tribunal, debe éste pronunciarse sobre tal alegación, antes de entrar al fondo del recurso;

QUINTO: Que, desde luego, conviene recordar que el dictamen de la Contraloría General de la República fue emitido frente al requerimiento de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la II Región, para dilucidar la legalidad del plano seccional aprobado por el decreto Alcaldicio N° 677, de 2010, de la Municipalidad de Antofagasta, que asignó usos de suelo a ciertos predios ubicados en la avenida Edmundo Pérez Zujovic de esta comuna, dentro de los que se cuenta el de propiedad de la recurrente. Del pronunciamiento del Ente Contralor deriva la dictación de la Resolución N° 1902/2013, mediante la cual el Municipio rechazó un anteproyecto de construcción presentado por la empresa E-CL Sociedad Anónima, el que había sido previamente aprobado.

Dicho en otras palabras, el dictamen en contra del cual se recurre se origina en el Decreto 677/2010 Exento de la Municipalidad recurrida, de lo que se deriva, a su turno, la resolución Municipal que también es objeto del recurso;

SEXTO: Que, de consiguiente, teniendo el dictamen del señor Contralor General de la República su causa en una decisión adoptada por una autoridad Municipal en Antofagasta, mal podría estimarse que el acto en contra del cual se recurre se cometió en Santiago, de manera tal que la alegación de incompetencia será rechazada;

SÉPTIMO: Que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para que opere cuando, por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarias, alguna persona haya sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías expresamente señalados, dentro de los cuales se incluyen los derechos a la igualdad ante la ley, a ejercer una actividad económica lícita, a no ser discriminado en el trato que den el Estado y sus organismos y de propiedad, consagrados en el artículo 19 N° 2, 21, 22 y 24 de la Constitución política de la República. Lo anterior supone la existencia de actos ejecutados al margen de la ley, en contra de la justicia y la razón, y realizados voluntariosamente, esto es, sólo por la voluntad o el capricho;

OCTAVO: Que de igual forma, este instituto procesal ha sido creado para defender el orden jurídico; en otras palabras, para reparar de inmediato la juridicidad quebrantada, manteniendo el “statu quo” vigente, impidiendo que ciudadanos o instituciones se hagan justicia por sí mismos, y sin dilucidar a priori quien es el verdadero titular de un determinado derecho, puesto que para ello existen las acciones judiciales ordinarias pertinentes;

NOVENO: Que, acotado el ámbito de aplicación del recurso de protección de garantías constitucionales, debe el tribunal que conoce de tal arbitrio establecer la existencia de la acción u omisión que lo motiva; identificar a la persona u órgano responsable de aquella o ésta, y si existe privación, perturbación o amenaza de algún derecho, en términos tales que justifiquen la adopción de medidas que tiendan a la debida protección de los afectados, y supuesto que la acción u omisión sea ilegal o arbitraria;

DÉCIMO: Que con la acción enderezada a fojas 22 se pretende restablecer el imperio del derecho, quebrantado según el recurrente por los actos arbitrarios e ilegales de las recurridas Ilustre Municipalidad de Antofagasta y Contraloría General de la República, consistentes en haber rechazado la primera un anteproyecto de construcción, mediante la Resolución N° 1902/2013, y haber pronunciado el segundo Organismo el Dictamen N° 54778/2013, respectivamente.

Existiendo consenso entre las partes sobre la existencia e identidad de los actos que motivan el recurso, y pese al orden dado por la recurrente, se analizará en primer término el reprochado a la Contraloría, por cuanto precedió en el tiempo al imputado a la Municipalidad y éste fue una consecuencia de aquél;

UNDÉCIMO: Que, como se dijo en el fundamento 5º, el dictamen de la Contraloría General de la República respondió al requerimiento de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la II Región acerca de la juridicidad de los planos seccionales aprobados por el decreto Alcaldicio N° 677, de 2010, de la Municipalidad de Antofagasta, que asignó usos de suelo a ciertos predios ubicados en la avenida Edmundo Pérez Zujovic de esta comuna, dentro de los que se cuenta el que pertenece a la recurrente;

DUODÉCIMO: Que a la luz del informe de fojas 56, no puede sino descartarse todo atisbo de voluntariedad del señor Contralor General de la República en la emisión del dictamen de fojas 60; por el contrario, su actuación se limitó a cumplir con la atribución-deber que le impone el artículo 5 inciso 3º de la Ley Nº 10.336.

Si se agrega que, por mandato constitucional, “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.” (Art. 98 de la CPR), lo que guarda la debida correspondencia y armonía con los artículos 1, 5, 6 y 9 de la Ley 10.336, malamente podría sostenerse que un dictamen del señor Contralor General de la República adolece de ilegalidad, cuando éste actúa “…en el ejercicio de las facultades y el desempeño de las funciones que le corresponden…”, conforme a la Constitución y las Leyes;

DÉCIMOTERCERO: Que en lo que concierne al segundo acto reprochado, es dable advertir que, como se lee en la Resolución N° 1902/2013 -en rigor el acta de observaciones de fojas 6 suscrito por el Director de Obras Municipales de Antofagasta-, el rechazo de la solicitud de “Anteproyecto habitacional-Comercial-Oficinas” presentado por la empresa E-CL S. A. Ex Edelnor, invoca como único fundamento el Dictamen N° 54778/2013.

Atentos a lo recién expuesto, corresponde discernir si la Municipalidad de Antofagasta, al ceñirse al dictamen de la Contraloría General de la República bajo la pluma de su Director de Obras, cometió alguna ilegalidad o arbitrariedad, en los términos que le reprocha la recurrente, o pudo adoptar una decisión distinta, desoyendo al Órgano Contralor;

DÉCIMOCUARTO: Que en este punto resulta aclaratorio y útil acudir al dictamen Nº 6.177/2010 del Órgano Contralor, emitido para aclarar si sus dictámenes son obligatorios para los municipios, cuyo tenor, en lo que interesa, es el que sigue:

““Sobre el particular, cabe señalar que la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 51.870, de 2009, ha manifestado que los informes jurídicos emitidos por esta Entidad son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, entre los que se encuentran las municipalidades, obligación que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, por lo que el incumplimiento de dichos pronunciamientos por parte de las autoridades significa la infracción de sus deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa.

En efecto, es preciso hacer especial mención que, de conformidad con el referido artículo 6°, inciso final de la ley N° 10.336, las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de jurisprudencia administrativa, en las materias de su competencia a que se refiere el artículo 1° de ese texto legal; y, además, que de acuerdo con lo ordenado en forma expresa en el artículo 19 del mismo cuerpo normativo, los abogados o asesores jurídicos de los distintos organismos sometidos al control de esta Entidad Fiscalizadora -entre ellos, las municipalidades-, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios.””;

DÉCIMOQUINTO: Que de la transcripción reciente se evidencia que los dictámenes de la Contraloría General de la República, por constituir jurisprudencia administrativa, obligan a todos los servicios sometidos a su fiscalización, incluidas las Municipalidades; ergo, enfrentada la Autoridad Edilicia al dictamen Nº 54.778, no tenía otra opción que dar cumplimiento a él.

Por lo dicho, no puede endosarse a la Municipalidad recurrida ningún sesgo de ilegalidad o de arbitrariedad al emitir el cuestionado Certificado de Informaciones Previas de fojas 6;

DÉCIMOSEXTO: Que, abona a lo dicho en las reflexiones duodécima y decimoquinta, el hecho que toda la línea argumental del recurso transita sobre el supuesto de una errónea interpretación que la Contraloría hace de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, pero en parte alguna se desarrolla la forma en que las recurridas incurren en la denunciada ilegalidad. No podría, pues, coincidir la Corte con la deseada pretensión del recurrente;

DÉCIMOSÉPTIMO: Que, en virtud de las conclusiones asentadas, no puede silenciarse la insólita reacción de la Municipalidad recurrida en su informe de fojas 133.

En efecto, causa extrañeza a la Corte que la recurrida no formule ningún argumento en defensa de su propia actuación, sino que se limite -tras la apología de una serie de decisiones suyas que no forman parte del debate y compartiendo los fundamentos del recurrente- a señalar que el Informe N° 1.802 dictado por el Director de la Dirección de Obras Municipales el 27 de noviembre de 2013, se funda en el dictamen N° 54778, de la Contraloría General de la República, “…que a todas luces, contraviene la legislación aplicable al caso en cuestión, por contener una interpretación errada de la misma.” (El destacado es nuestro).

Este talante pugna abiertamente con el principio de reserva que deben observar los órganos de Estado, máxime si ella trasunta el cuestionamiento de una decisión que le es vinculante y obligatoria, a la vez que la forma en que plantea esta suerte de “rebeldía” no se condicen ni guardan armonía con los términos empleados en las presentaciones de fojas 123 y 124.

De allí deriva, pues, la necesidad de representar a la Municipalidad recurrida la impertinencia de parte del predicho informe;

DÉCIMOCTAVO: Que para que la acción de protección sea procedente es menester, como se dijo, la existencia de un acto u omisión, y que aquél o ésta adolezcan de ilegalidad o arbitrariedad; y en la medida que los actos reprochados no participen de alguna de esas calidades, sólo cabe rechazar el recurso;

DÉCIMONONO: Que, aun cuando lo razonado en los considerandos que preceden sea suficiente para fundar el rechazo del libelo de fojas 22, debe recordarse que esta acción constitucional busca proteger derechos indubitados que puedan ser amagados, no así las meras expectativas.

Si se examinan los derechos que se estiman infringidos, es el de propiedad el que los encabeza. Ahora bien, el resguardo pretendido por el recurrente no está referido a su dominio sobre el predio que indica, sino a la expectativa que generaba la aprobación de un anteproyecto inmobiliario, cuestión que no se verificó en virtud del dictamen de la Contraloría.

De lo anterior se colige, al contrario de lo que piensa la recurrente, que un acto administrativo –declarado espurio por el Órgano encargado de fiscalizarlo- no puede ser invocado como generador de un derecho indubitado y susceptible de ser amparado por esta extraordinaria vía.

Lo mismo vale para las otras garantías invocadas, porque la perturbación alegada en ellas se deriva de la misma amenaza al derecho de propiedad;

VIGÉSIMO: Que en lo relativo al pago de las costas, se estima procedente imponer dicha carga al recurrente, atendida la circunstancia de haberse rechazado el recurso.

Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 numerandos 2, 21, 22 y 24, y 20 de la Constitución Política de la República, y 1, 3, 5 y 11 del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, con costas, el recurso de protección promovido a fojas 22 por don Aníbal Prieto Larraín, en representación de E-CL S.A., en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta y de la Contraloría General de la República.

Se deja constancia que se hizo uso del derecho del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol Nº 1.838-2013 Redactó el Fiscal Judicial señor nombre reservado.

No firma el Ministro Sr. Enrique Álvarez Giralt, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse haciendo uso de permiso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Pronunciada por la Sala de Verano, integrada por los Ministros Sr. Enrique Álvarez Giralt y Sra. Cristina Araya Pastene, y el Fiscal Judicial Sr. Rodrigo nombre reservado Buzada. Autoriza el Secretario Titular Sr. Mauricio Pontino Cortés.

En Antofagasta, a veinte de febrero de dos mil catorce, notifiqué por el Estado Diario la resolución que antecede.

38