Protección contra Aguas Antofagasta S

Antofagasta, a once de agosto de dos mil dieciséis.

VISTOS:

La comparecencia de la abogada Marcela Zapata Alegría, en representación de nombre reservado, ingeniera comercial, de nombre reservado, comerciante y de nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo acción de protección en contra de Aguas Antofagasta S.A., representada por su Gerente General nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, estimando vulneradas las garantías del artículo 19 números 2, 16, 21 y 24 de la Constitución Política de la República, solicitando se restablezca el imperio del derecho, dejando sin efecto la medida emanada de la Gerencia y ordenando a la recurrida para que proceda a la venta de agua en pilón a los recurrentes, con costas.

La comparecencia de los abogados Andrés Bruna Ortiz y Alfredo Guzmán Pérez, en representación de la recurrida, informando el recurso, solicitando su rechazo en todas sus partes con costas por carecer de fundamentos jurídicos y por no existir vulneración de derechos.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la abogada Marcela Zapata Alegría, en representación de los recurrentes nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, deduce acción de protección constitucional en contra de la empresa nombre reservado. Se funda en que nombre reservado desde 2006 se dedica de manera independiente a la venta y transporte a granel de agua dulce o salada, a diversas empresas, rubro al que se incorporaron sus hijas Maribel y Francisca en 2011 y 2012. Actualmente, desarrollan su actividad en camiones aljibes de su propiedad. Señala que para el servicio de transporte de agua dulce requiere comprar a la recurrida, siendo ésta la única y exclusiva productora y distribuidora de agua potable en la región; al efecto, compran el agua en pilón, retirándola desde el sector Cachimba del Agua en el Salar del Carmen, confeccionando una nomina semanal que es exhibida en ese lugar, autorizándose el retiro de un tope de cubos diarios expresado también en metros cúbicos.

A fines de mayo del año en curso, nombre reservado solicitó en las oficinas de nombre reservado ubicadas en el Mall de esta ciudad, la venta de agua pilón que habitualmente compraba, pero la dependienta de la empresa le señaló que por orden de la supervisora, los recurrentes tenían, por el momento, suspendida la venta de agua por orden de gerencia; para cualquier consulta, debían contactarse con nombre reservado, quien les indicó que esto se debía solamente a que los recurrentes debían ocupar primero el agua que faltaba en el pilón y que luego se realizaría la venta. Empero, tras unos días el recurrente se enteró por un cliente que nombre reservado no vendería a las empresas Valderrama y a sus asociados familiares pues, al parecer, hay una investigación en curso por una denuncia de robo de agua ocurrida en abril de 2016 en terrenos cercanos a aquél en que se emplaza la empresa de los actores, indicándose además que habría nuevos proveedores a los que debían comprar el agua.

En una reunión sostenida con el Gerente General nombre reservado para aclarar tal situación, los recurrentes dejaron en claro que nada tenían que ver con la fiscalización realizada el 28 de abril en el sector Chimba Alto. Ello, pues el terreno en que se ejerce la actividad de venta de agua es fiscal que si bien es ocupado de manera irregular, está en proceso de regularización administrativa mediante un contrato de arrendamiento; además, no se ha cometido acto ilícito alguno, nunca hubo aducciones de agua potable o algo parecido, y los recurrentes no tienen relación comercial con los empresarios sujetos de la fiscalización. Sin embargo, el gerente les refirió que era necesario mantener la suspensión mientras se completase la investigación, en el mes de junio, ya que el terreno de los actores es contiguo a un sector donde se estaba cometiendo el delito de hurto agravado de agua, por lo que la empresa debía presumir la participación de los recurrentes. En razón de dicha respuesta, los actores se retiraron aguardando una solución a la brevedad.

Sin embargo, transcurrido un plazo razonable, el día 13 de junio nombre reservado concurre a la sucursal del Mall para proceder a la venta, la cual fue negada por indicar la dependienta que existe una nueva instrucción de la gerencia de restringir la venta por los meses de junio y julio. Al día siguiente, concurrieron con un Notario, negándose nuevamente por una dependienta la venta de agua, lo que fue certificado por el Ministro de Fe.

Así, se observa que el recurrente recibió esta información sólo de forma verbal por una dependienta, con motivos totalmente vagos, infundados e insatisfactorios, ya que necesita adquirir el agua para cumplir sus obligaciones comerciales, sin que se justifique la afectación de sus derechos y los de terceros al restringirse la venta del vital elemento. Hace presente que el acto arbitrario de la empresa recurrida se hizo extensivo a los trabajadores de la recurrente pues luego de la prohibición de venta, dos personas fueron expulsadas del sector de la Cachimba del Agua prohibiéndoseles acercarse al sector, lo que es improcedente.

Luego de referir al objeto de la empresa nombre reservado, citando su memoria anual, al monopolio natural del recurso hídrico y explayarse latamente respecto a las características del sector sanitario en nuestro país, expone que el servicio de venta de agua pilón o a granel no tiene una regulación normativa, al ser un servicio voluntario y no puede considerarse dentro de los clientes regulados pues no tiene una conexión directa a la red de agua. Así, no siendo una ilegalidad en sentido técnico normativo, la actitud de la recurrida se torna en arbitraria respecto de la venta de agua, pues la empresa puede decidir unilateralmente a quién vender y a quien no, la cantidad a entregar, en qué periodos, etc.

En cuanto a los requisitos de procedencia de la acción constitucional de protección, indica que el acto que se reprocha es la orden emanada de la Gerencia de Aguas de Antofagasta S.A. que prohíbe de manera informal, sin causa justificada la venta de cubos de agua al recurrente, expresada de manera verbal, conforme acta notarial que acompaña, con fecha 14 de junio de 2016, manteniendo hasta hoy sus consecuencias abusivas y perniciosas de forma permanente. Ni siquiera se permite a los recurrentes acercarse al sector Cachimba del Agua, afectando así a tres personas dependientes de nombre reservado. En cuanto a la arbitrariedad, expresa que el servicio no está regulado sino que es voluntario –asignándose un retiro semanal determinado, que puede variar, al proveedor que corresponda-, por lo que el acto aludido es arbitrario al excluir directamente a tres proveedores determinados aduciendo una supuesta investigación que no tiene tintes de terminar. Se estaría discriminando a los recurrentes como castigo o previsión frente a situaciones en las que no han tenido intervención directa o indirecta, en razón de los supuestos delitos contra los derechos de aguas de la empresa, cometidos por terceros, vedándose de manera irregular la venta del producto que se venía haciendo de forma constante por los actores desde casi 5 años. Precisa que ningún indicio existe acerca de la participación de ninguno de los recurrentes en la situación utilizada para justificar el actuar de la recurrida.

Refiriéndose a la relación contractual comercial que vincula a los recurrentes con nombre reservado, expresa que ésta se mantenía desde 2008; agrega que en el mercado no existe otra opción para la adquisición de agua pilón, por la posición monopólica de la recurrida, convirtiéndose entonces en clientes obligatorios de la empresa, de forma ininterrumpida y consensual, pero que se acredita con las facturas por venta emitidas por la contraria. Con el acto reclamado se ha excluido a los recurrentes de este sistema de venta, sin justificación o antecedente que lo amerite, siendo ilegítimo que se le ponga fin de manera unilateral, anticipada y arbitraria, abusando de una posición de superioridad, vulnerando sus derechos constitucionales y afectando sus relaciones comerciales.

Vinculado a lo anterior, denuncia el abuso de una posición monopólica lícita, pues nombre reservado decidió unilateralmente terminar el vínculo con los recurrentes, fruto no solo de su envergadura como operador económico sino que emerge como consecuencia de su calidad de único operador en el mercado, constituyendo su actuar un verdadero abuso del derecho y de su posición jurídica, sin un móvil legítimo ni justificación lo que torna arbitrario su actuar.

Entrando derechamente en la privación o afectación al legítimo ejercicio de sus garantías constitucionales producto de la arbitrariedad denunciada, explica que, en primer término, se ha conculcado su derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 numeral 2 de la Carta Fundamental, pues se ha privilegiado a ciertos proveedores generando disparidades en la distribución de agua, ya que la recurrida vende a unos y a otros no, alterando directamente la cantidad que corresponda a cada uno, pese a tratarse de empresarios que reúnen las mismas condiciones que los demás, aduciendo una supuesta investigación en curso y luego derechamente restringiendo la venta por el periodo sin causal que lo justifique.

En segundo lugar, alega afectación a su derecho a la libertad de trabajo y su protección, establecido en el número 16 de la Constitución Política, mismo que debe entenderse en sentido amplio, citando una sentencia, concebido como sustento económico, derecho que los recurrentes han visto limitado, afectando sus intereses económicos pues debe cumplir con sus obligaciones contractuales relativas a la entrega de agua potable.

A su turno, señala que se ha vulnerado su derecho a ejercer cualquier actividad económica del N° 21 del artículo 19 de la Constitución, al impedirle ejercer su único giro comercial, sin motivo y por un mero capricho del recurrido, haciendo presente que el objeto del negocio de la recurrente es lícito, sin contravenir la ley, la moral, el orden público o la seguridad nacional, únicas limitaciones que tiene la actividad económica, aludiendo además a los principios de libertad de contratación, de comercio y de emprendimiento. Así, se cuestiona el por qué de esta discriminación que le afecta, pues la empresa les hace participes, sin ninguna prueba, de actividades ilícitas. Se excluye entonces a un operador del mercado, afectando, además del patrimonio de los recurrentes, el orden público económico protegido por la garantía indicada.

Finalmente, sostiene que se ha conculcado su derecho de propiedad, pues los contratos que los recurrentes mantienen con diferentes empresas quedarán sin efecto por la medida que se impugna, privando además a los actores del dominio que les asiste sobre el derecho personal adquirido consistente en ejercer como distribuidor de agua potable por un tiempo prolongado mediante la compra realizada directamente a nombre reservado.

En cuanto al plazo de interposición, señala que ante la negativa ocurrida el día 13 de junio de 2016, dos de los recurrentes concurrieron el 14 de junio acompañados por Notario Público, levantándose acta de la diligencia respecto de la negativa de la empresa de proceder a la venta, y con dicha acta tomo conocimiento de su contenido la recurrente nombre reservado el mismo día 14 de junio.

Solicita se acoja el recurso, ordenando a la recurrida dejar sin efecto la medida de no vender agua a los recurrentes, pidiendo además que se reactive el servicio de venta de agua en pilón a los actores como habitualmente se había mantenido desde 2006 al menos; se vuelva a incluir en las nominas de proveedores a los actores para la venta semanal; se deje sin efecto la orden de alejamiento consecuencial a la prohibición de venta respecto del sector Cachimba del Agua, todo ello sin perjuicio de cualquier otra medida que pueda establecerse para restablecer el imperio del derecho y dar la debida protección a sus garantías constitucionales afectadas, con expresa condenación en costas.

Acompañó con el recurso los siguientes antecedentes: acta notarial; set de facturas electrónicas; certificado de anotaciones vigentes de los vehículos de los recurrentes; carta recibida por SEREMI Bienes Nacionales y copias de contratos de trabajo de dependientes de los recurrentes.

SEGUNDO: Que, informando el recurso, los abogados Andrés Bruna Ortiz y Alfredo Guzmán Pérez solicitan el rechazo del mismo con costas. Como preámbulo, se explayan respecto del marco regulatorio de la concesión sanitaria que detenta nombre reservado, haciendo presente que la empresa no utiliza su condición de único proveedor de forma arbitraria e ilegal al estar sujeto a permanente fiscalización. Precisan que en servicios no regulados, como es el caso de la recurrente, las tarifas se pactan libremente entre las partes y que nombre reservado no está obligada a vender agua potable a proveedores fuera de sus áreas operacionales.

Entrando de lleno en alegaciones de fondo, indican que la acción cautelar deducida es improcedente para resolver una controversia de lato conocimiento, como es el caso de autos, al no tratarse de derechos indubitados. Del tenor del recurso queda de manifiesto que los recurrentes pretenden lograr un pronunciamiento sobre una materia propia de un juicio declarativo, al perseguir se declare, por una parte, la efectividad de una relación contractual mantenida durante años de forma ininterrumpida y, por otro, la declaración de un incumplimiento contractual imputable a la recurrida, lo que queda de manifiesto en su recurso particularmente cuando pide se reactive el servicio de venta de agua. Estos hechos no constituyen afectación de derechos fundamentales, sino que revisten una complejidad mayor propia de un juicio civil indemnizatorio, citando jurisprudencia al efecto.

En segundo lugar, alegan que el recurso se ha deducido de forma extemporánea, pues del tenor del recurso se aprecia que los recurrentes tenían conocimiento de la negativa de venta de agua ya a fines de mayo de 2016 y no el día 14 de junio como pretenden aducir. Al efecto, hacen presente que no existe diferencia entre los hechos ocurridos a fines de mayo y los del 14 de junio, ya que en ambas ocasiones se les negó la venta de agua, por lo que estos últimos no implican una renovación del plazo para recurrir.

Como tercer argumento, alega falta de legitimación activa de los recurrentes, pues no han justificado el derecho supuestamente conculcado, valiéndose de una argumentación artificiosa al atribuirse la calidad de parte de una relación contractual inexistente. En efecto, nombre reservado no mantiene ningún vínculo contractual con ninguno de los recurrentes ni menos ha asumido obligación alguna contractual de suministro de agua, por lo que no hay antecedente alguno que justifique la supuesta posición habilitante de los actores en este recurso. Así, la ausencia de una relación contractual válida, premisa sobre la que se sustenta el recurso, impide que los actores tengan la calidad de legitimados activos. Concluyen que la presente acción expone solo una hipótesis o probabilidad de perturbación, no una concreta afectación de derechos, por lo que deberá ser rechazado con costas.

En subsidio de sus alegaciones anteriores, alegan que nombre reservado no ha vulnerado ninguna garantía constitucional, pues no ha incurrido en acto arbitrario alguno ya que la venta de agua está sujeta a parámetros de disponibilidad, siendo perfectamente posible que alguna transacción no pueda realizarse por falta de recurso, haciendo presente que nombre reservado mantiene deudas por compra de agua en pilón.

Específicamente, indican que no se ha conculcado la garantía de igualdad ante la ley, precisando que no es efectivo que exista disparidad entre los distintos compradores de agua. Señalan que la empresa debe velar por la demanda de clientes regulados por sobre los no regulados, por lo que la venta de agua en pilón se encuentra limitada según disponibilidad del recurso. Lo que señalan los actores apunta a un listado de retiro de agua, mas no se refiere a su venta. Pretender imputar a la recurrida una suerte de preferencia de algunos distribuidores por sobre otros es desconocer los parámetros, regulación y prioridades del sector sanitario. Añaden que la garantía de igualdad ante la ley debe entenderse como un límite a la actuación de los poderes públicos, siendo entonces impropio que se impute conculcación a ese derecho a la recurrida, que si bien es operadora del derecho de explotación de una concesión de agua, es una empresa privada.

Agregan que tampoco se ha vulnerado el derecho a la libertad de trabajo, misma que debe entenderse protegida en el marco de una relación contractual de trabajo, inexistente en este caso, considerando además que tampoco se ha vulnerado la posibilidad de buscar trabajo o empleo y que la acción no se justifica pues quien la entabla debe tener la calidad de empleado o trabajador del recurrido.

En tercer lugar, señalan que nombre reservado no ha afectado la garantía del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, pues no tiene ninguna obligación legal de vender agua en pilón a los recurrentes, fundándose al efecto en el artículo 24 del D.F.L. N° 70 de 1988 del Ministerio de Obras Públicas, al tratarse de un servicio no regulado y voluntario, respecto del cual la empresa puede definir libremente las condiciones de venta del recurso, siendo la única obligación de la recurrida la de suministrar agua a los clientes ubicados dentro del territorio operacional. A su turno, la tesis del recurso relativa a que las relaciones comerciales de los recurrentes dependen de la venta de agua en pilón por parte de la empresa implicaría que los actores afirmen que pueden contraer obligaciones sin tener la seguridad de contar con recursos a disponer, razón por la que los eventuales perjuicios que de ello pudieren derivar sin de su exclusiva responsabilidad. Añaden que es válido ponderar la voluntad de la empresa al momento de suministrar agua en pilón, tal como lo permite la legislación sanitaria y tarifaria vigente.

Por último, sostienen que no hay afectación al derecho de propiedad, ya que el negocio que desarrolla nombre reservado respecto de los actores es voluntario, debiendo primar el principio de la autonomía de la voluntad, debiendo, por mandato legal, privilegiarse el abastecimiento de los clientes regulados. Haciendo caso de la tesis del recurso, debiese concluirse que cualquier eventualidad que impida la venta del recurso a la parte recurrente seria responsabilidad de la empresa incurriendo en incumplimiento contractual, lo que no es efectivo, pues no existe vínculo alguno entre las partes de esta causa.

TERCERO: Que como alegación previa, el recurrido sostuvo que el recurso de protección se encontraba fuera de plazo, atento el propio tenor del recurso, en el que se indica que el primer acto por el que se prohíbe la venta de aguas, fue durante el mes de mayo de 2016. En consecuencia, desde el conocimiento que tienen los recurrentes del acto ilegal o arbitrario, atentatorio de derecho, ha transcurrido con creces el plazo señalado en el auto acordado.

CUARTO: Que la alegación de extemporaneidad deberá ser rechazada. Para ello basta tener en consideración que los hechos alegados como constitutivos de vulneración de derechos y garantías de derechos constitucionales son diversos: hubo una primera negativa en el mes de mayo y ella se renovó durante el mes de junio, como consta del acta notarial.

El argumento del recurrido, de que el plazo debe contarse desde el conocimiento que se tomado desde el primer acto de desconocimiento, no considera que los hechos tienen naturaleza diversa. De acuerdo al relato del recurso, que la recurrida confirma, en el mes de mayo se le notificó a los recurrentes una suspensión por el plazo de un mes, hasta junio. Precisamente, durante dicho mes, se les notifica un hecho diverso, a saber, la suspensión indefinida en la venta de agua de pilón. Resulta irrelevante si ese hecho se hace constar con la asistencia de un Notario, que el propio recurrente lleva hasta los recintos de la recurrida. El hecho constatado no se ha desconocido, a saber, que hay una negativa a vender aguas, que se concreta el 14 de junio, sin argumento expresado explícitamente.

QUINTO: Que como segunda cuestión formal, la recurrida alegó la falta de legitimación activa de los recurrentes. Como se ha analizado, de acuerdo con el informe, la pretensión de los recurrentes se fundaría en la existencia de un contrato celebrado entre ellos y nombre reservado. Para la recurrida no existe ningún contrato de suministro entre las partes, constituyendo una premisa falsa o hipotética la base sobre la que se reclaman los derechos conculcados. En estrados se ha agregado que dicho contrato no existe, en la medida que no hay documento que dé cuenta de él. Este argumento de la recurrida debe ser relacionado con la explicación general del régimen legal que la rige, en términos que los recurridos son clientes no reglados, quedando la venta de aguas supeditada a la disposnibilidad diaria del recurso.

Adicionalmente, se ha sostenido en el informe y en estrados, que los recurrentes pretenden una declaración de incumplimiento contractual y, por consiguiente, una declaración de mera certeza, ajena a la naturaleza cautelar propia del recurso de protección.

SEXTO: Que los argumentos esgrimidos en el informe y en estrados, no son suficientes, a juicio de esta Corte, para desvirtuar la pretensión de los recurrentes.

En primer lugar, debe descartarse el argumento de que no existe contrato de suministro ahí donde éste no se ha escriturado. Siendo la regla general en el sistema chileno la consensualidad, conforme al articulo 1444 del Código civil, la falta de exigencia legal de escrituración implica que basta el solo consentimiento para que el contrato se perfeccione. Y la prueba documental agregada en autos da cuenta, precisamente, de una relación comercial permanente entre los recurrentes y nombre reservado.

Tampoco permite desvirtuar la existencia del contrato la pretensión de las aguas se venden bajo condición de disponibilidad del recurso, porque perfectamente ello puede consrtituir una cláusula contractual. En otros términos, que exista una obligación sujeta a una condición, no equivale a ausencia de obligación.

En suma, a juicio de esta Corte, no puede descartarse la existencia de una relación contractual entre las partes. Esa relación contractual se traduce en compraventas sucesivas, sujetas a la condición de disponibilidad del producto.

Con todo, aun con prescindencia del contrato que sirve de base o de sustento a las ventas sucesivas de las aguas en pilón, la cuestión central en la especie guarda relación con la negativa a vender aguas y sus fundamentos distintos de la mera disponibilidad. Como se ha señalado en estrados por la recurrida, la negativa no se debe ya a la fata de disponibilidad o a las obras de reparación de nombre reservado -pues mientras se suspende la venta a los recurrentes, se consiente en vender a otros compradores-, sino a una deuda que los recurrentes mantendrían con nombre reservado, como consecuencia de compra a créditos.

El hecho así reconocido por la propia recurrida, permite aseverar dos cuestiones. En primer lugar, que ello da cuenta efectivamente de una relación comercial entre las partes. Aquí existe una verdadera contradicción en las argumentaciones de la recurrida que por un lado niega la existencia de una relación comercial y, de otro lado, se niega a la venta de aguas a propósito de deudas que mantiene. En segundo término, la posición dominante y la exclusividad con la que nombre reservado distribuye las aguas potables, constituye un factor relavante a la hora de analizar el mérito del presente recurso.

SÉPTIMO: Que por consecuencia, la cuestión central está en determinar si el acto consistente en la negativa general y por tiempo indeterminado a vender aguas a los recurrentes, fundada en la deudas derivadas de compras a crédito, puede consituir una acción ilegal o arbitraria constitutiva de conculcación de derechos garantizados por el recurso de protección.

OCTAVO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

NOVENO: Que para que pueda acogerse la acción constitucional impetrada, deben reunirse los siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) una conexión de dicha conducta con los derechos y/o garantías amparados por la acción constitucional que se hayan visto amenazados, menoscabados o dañados; c) que la medidas que deban adoptarse para restaurar el imperio del Derecho por esta Corte, no sean desproporcionadas, ni ajenas a las finalidades de garantía del recurso, debiendo ser, además, oportunas.

DÉCIMO: Que en relación con la ilegalidad, ésta equivale al neologismo, traducido por primera vez al español por Jiménez de Asúa, antijuridicidad (Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho penal, t. III: El Delito, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 5ª edición, p. 956). No obstante, cabe precisar el alcance de la expresión ilegalidad para el recurso de protección y si ésta puede ser o no, entendida como antijuridicidad. Como afirma nombre reservado, en el concepto de antijuridicidad se pueden encontrar las siguientes acepciones: a) una concepción objetiva centrada en el desvalor del resultado en sentido propio: la antijuridicidad consistiría en la violación de una norma jurídica primaria que protege el bien jurídico o derecho subjetivo lesionado; b) otra, centrada en el desvalor del resultado en sentido impropio: existencia de un deber jurídico absoluto de alterum non laedre: la antijuridicidad resulta mera causación del daño, a menos que concurra una causa de justificación; c) una tercera, que partiría de la conducta en sí: la conducta sería antijurídica por ser dolosa o negligente (Sánchez-Friera González, María, La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente, Editorial Bosch, 1994, pp. 211-212).

A juicio de esta Corte, resulta patente que la antijuridicidad exigida en el caso del recurso de protección es aquella que se denomina formal y no material, es decir, aquella en que la conducta se opone directamente en contra de una norma positiva y no infringe de modo general los valores del ordenamiento. Así lo ha declarado expresamente nuestra Excma. Corte Suprema, en la sentencia de 5 de julio de 1996, en la que declaró que el recurso de protección persigue proteger los derechos taxativamente mencionados en el texto constitucional, frente a actos ilegales, es decir, contrarios al texto legal, y no frente a actos contrarios al ordenamiento jurídico en su totalidad (Rol 34024, citado por Zuñiga nombre reservado, Francisco, “Control judicial de los actos políticos. Recurso de protección ante las “cuestiones políticas”, Ius et Praxis 14 Nº 2 (2008), pp. 283-284).

UNDÉCIMO: Que de lo que se viene analizando, no resulta posible concluir que la conducta de los recurridos se funde en ilegalidad alguna. En principio, porque sin perjuicio del análisis que se hará sobre la arbitrariedad, segunda modalidad admitida en la acción constitucional, el conflicto que subyace al presente recurso es índole contractual y no hay en él violación normativa alguna. Por lo demás, los recurrentes ninguna alegación han hecho en relación con la ilegalidad del acto y DUODÉCIMO: Que como se ha resuelto reiteradamente, la arbitrariedad sólo puede presentarse cuando el acto carece de fundamento o racionalidad, o bien es antojadizo. Visto desde esta perspectiva, no pueden compartirse los juicios del recurrente, por varias razones.

No obstante, a diferencia de la ilegalidad formal que exige el recurso de protección para ser acogido, la arbitrariedad debe necesariamente analizarse en función de los derechos afectados, la proporcionalidad de acto, pero sobre todo, de su respeto a la dignidad humana.

DÉCIMO TERCERO: Que como se viene razonando, en consecuencia, en el caso del recurso de protección y tratándose de colisión de derechos fundamentales, el juez debe hacer una valoración que implica un juicio de ponderación y razonabilidad.

Precisamente, el juicio de ponderación debe practicarse cuando aparecen dos o más derechos fundamentales en colisión. En la especie, la libertad a desarrollar cualquier actividad económica, así como la libertad de trabajo (derechos que se alegan afectados), versus el derecho de propiedad del recurrido. Ello sin perjuicio de la afectación del principio de igualdad ante la ley Por proporcionalidad hay que entender el principio constitucional en virtud del cual la intervención pública o la privada si se ejercen funciones públicas, ha de ser susceptible de alcanzar una finalidad perseguida necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la libertad de los ciudadanos o de otro particular. Lo integran los subprincipios de utilidad, necesidad y proporcionalidad estricto sensu (véase Barnes, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”, p. 500).

DÉCIMO CUARTO: Que a la luz de lo razonado precedentemente, sin perjuicio de no compartir las alegaciones expresadas por la recurrida, no puede estimarse vulnerado el derecho de propiedad sobre cosa incorporal (un crédito), que no puede ser acreditado fehacientemente en esta clase de juicios.

DÉCIMO QUINTO: Que de otro lado, habrá que compartir con la recurrida el rechazo a entender vulnerada la garantía contemplada en el artículo 19 Nº 16, también en el entendido que los derechos y garantías ahí acordados importa una relación laboral, que en la especie no existe.

En efecto, como sea que el recurso de protección no tiene por finalidad la declarar certeza de derechos o meras declaraciones de ilegalidad o arbitrariedad, debe explorarse la existencia de vulneración o afectación de los derechos reclamados. En este sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, de 12 de junio de 2003, confirmado por la sentencia de la Corte Suprema de 22 de julio de 2003, se declaró: “SEXTO: Que por todo lo expuesto precedentemente y teniendo además presente que el recurso de protección que regula el artículo 20 de la Carta Fundamental tiene por fin restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, éste sufra privación, perturbación o amenazas en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que dicha carta establece y estimando éstos sentenciadores que no existe, en el caso de autos, un derecho inminente, cierto, indubitado e indiscutible amagado, ni se ha verificado un acto ilegal o arbitrario por parte de la recurrida; careciendo además de oportunidad el presente recurso ya que no habiéndose verificado un acto cierto que constituya una amenaza o vulneración a alguna garantía constitucional, no existe posibilidad de que se adopte medidas para restablecer el imperio del derecho y dar la debida protección a los afectados, por lo que no cabe sino desechar el recurso de protección deducido en estos autos”. (Microjuris, MJJ8702, Cadagán Azocar, Porfirio y otros con Empresa Eléctrica Aysen”, rol 2483-03. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 31 de diciembre de 2009, Microjuris, MJJ22782, nombre reservado con Banco Santander, se rechazó el recurso cuando la recurrente pretendía la protección frente a amenazas virtuales)

DÉCIMO SEXTO: Que se ha alegado como infringido el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 2, en la medida que nombre reservado genera diferencias y disparidades entre diversos protagonistas en la distribución de las aguas.

En relación con la afectación de la garantía contenida en el artículo 19 Nº 2, la recurrida ha afirmado que debe descartarse su aplicación en la especie, por cuanto implica un límite a la actuación de poderes públicos y no puede, en consecuencia, aplicarse para la resolución de relaciones de Derecho privado y, de otro lado, que nombre reservado debe velar por la demanda a los clientes reglados.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que el primer argumento esgrimido por la recurrida deberá ser rechazado. La garantía de la igualdad ante la Ley importa también una prohibición de discriminación arbitraria, aplicable a las relaciones entre los particulares, por varias razones.

En primer lugar, porque el recurso de protección puede dirigirse contra entes privados o públicos y, entre los derechos y garantías protegiso se encuentra precisamente la del artículo 19 Nº 2 del texto constitucional.

En segundo lugar, relacionado con lo anterior, porque no debe perderse de vista el efecto horizontal que tiene el texto constitucional. Al respecto, el artículo 6, inciso segundo, dispone expresamente que: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de doichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Como ha dicho el Tribunal Constitucional: “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particulares se puede aplicar de una doble manera: como eficacia inmediatafrente a la ausencia de previsiones normativas o como eficacia mediata en orden a verficiar una legislación específica –en ese rango- que aplicque, desarrolle y concrete los principios constitucionales de los arts. 1 (autonomía de los cuerpos intermedios) y 19 Nº 3, inc. 6º, CPR (procedimiento sancionatorio y debido proceso)” (Véase nombre reservado y nombre reservado (editores), Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-2015), Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 59, 2015, p. 49).

Y, en tercer lugar, porque no puede perderse de vista que estamos en presencia de una empresa que presta un servicio público y en que, como se afirma en el recurso, tiene el monopolio de la distribución de las aguas.

Por último, en la doctrina y en la jurisprudencia es unánime la aceptación del principio de no discriminación entre privados, por varios argumentos. En primer lugar, el término autoridad que emplea el artívulo 19 Nº 2 debe ser tomado en un sentido amplísimo, para incorporar también a las autoridades privadas. Y, en segundo término, que la norma declare que en Chile no hay grupos privilegiados es indicativo que se trata de un mandato dirigido también a particulares. Todo ello, sin perjuicio de los argumentos ya esbozados (Véase Díaz de Valdés, Juan Manuel, “La prohibición de una discriminación arbitraria entre privados”, en Revista de Derecho Pontificia Universidad católica de Valparaíso, XLII, 2014, pp. 151-161).

DÉCIMO OCTAVO: Que visto así el asunto, no puede acogerse el argumento de la recurrida en orden a que la negativa se fundamentó sólo el aseguramiento del recurso a los clientes reglados; en otros términos, en la disponibilidaqd del recurso, por tres razones. En primer término, porque la pretendida falta de disponibilidad no se condice con una suspensión general, indefinida, en la medida que tanto en el informe, como en estrados, se sostuvo que la disponibilidad de las aguas vendidas en el pilón eran diarias; en segundo lugar, porque en estrados se ha señalado que la negativa se funda en una deuda que tendrían alguno de los recurrentes, como consecuencia de ventas a crédito; y, en tercer lugar, porque la prueba rendida en autos da cuenta que dicha disponibilidad sí existió para otros clientes no reglados, en cuanto a la venta de pilón.

Por consiguiente, la conducta de nombre reservado constituye una discriminación arbitraria, es decir, una distinción que no se funda en un criterio de racionalidad, a la luz del principio de proporcionalidad antes esbozado. El concepto de arbitrariedad, como aquel acto que carece de motivación racional o cuyo propósito es la hostilidad contra determinada persona o grupo de persona, ha sido acogido en reiteradas decisiones del Tribunal Constitucional (entre otras STC 53, c. 72; STC 280, c. 24; STC 1812, c. 27; STC 1951, c. 16; STC 2022, c. 25). Y, en STC 986, c. 33, el Tribunal Constitucional ha declarado que: “La diferenciación de situaicones jurídicas resultará constituvional, cuando además de tener un fin lícito, las consecuencias jurídicas de tal distinción resulten adecuadas y proporcionales al objetivo buscado” (Véase Navarro y Carmona, cit., pp. 113; 115).

Aun cuando la decisión estuviese motivada por compras impagas a crédito, la negativa general e indefinida en la venta de aguas, constituye una diferenciación desproporcionada que además se fundamenta en un presupuesto que la propia recurrida dice rechazar, a saber, una relación contractual entre las partes.

DÉCIMO OCTAVO: Que en el recurso se alega infringida la garantía contenida en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, en la medida que se le está prohibiendo, en los hechos y arbitrariamente, participar en la actividad económica de ventas de aguas.

En el informe y en estrados, nombre reservado entiende que no existiendo obligación legal, ni contractual y en la medida que la venta de agua es voluntaria, la actividad económica de los recurrentes no puede basarse o fundarse en ello y, de verse efectivamente afectada, no puede atribuirse a una afectación de nombre reservado.

La argumentación de la recurrida no puede ser admitida en esta sede, por varias razones. En primer lugar, porque la pretensión la desmiente su propia conducta, como hemos advertido a propósito de la discriminación arbitraria. En Derecho nadie puede actuar contra su propia conducta: venire contra factum propium non valet. Si la condición objetiva para privar la venta de aguas es la disponibilidad y ésta se determina diariamente, no se comprende de qué modo ello se compatibiliza con una prohibición general e indefinida, que no expresa razones y que, en caso de fundarse en una deuda, como se ha razonado ya, ello deviene en afectación arbitraria.

En segundo lugar, particularmente tratándose de la garantía 19 Nº 21, como ha resuelto el Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de contenido negativo, es decir, cuya sustancia consiste en que los terceros no interfieran, priven o embaracen la facultad del titular para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional (STC 513, cc. 19 y 20). Por consiguiente la cuestión no está en el establecimiento de una obligación que exigiera hacer algo a nombre reservado a favor de los recurrentes. La lectura adecuada, nuevamente desde el principio de proporcionalidad, es la suspensión de un servicio indefinidamente, que se supedita, por el contrario, en términos generales a disposición diaria del recurso. De este modo, quien goza de una posición monopólica y ejerce una función pública puede decidir, en los hechos, quién ejerce una actividad y quién no. Es precisamente ello lo que está vedado en la Constitución, repetimos, de no mediar disposiciones legales que regulen las atribuciones para que dicha intervención se produzca y que debe ser enmendado mediante el presente recurso de protección.

DÉCIMO NOVENO: Que estando facultada para restablecer el imperio del Derecho y asegurar el respeto de los derechos reconocidos por el texto constitucional, aun cuando no se ha alegado en el recurso como derecho conculcado, esta Corte considera que ha habido vulneración de la garantía del debido proceso, por las razones antes expresadas. El Tribunal Constitucional, ha resuelto reiteradamente que los presupuestos mínimos de un debido proceso guardan relación con el debido conocimiento de la imputacion, el emplazamiento, la bilateralidad de la audiencia el de aportar pruebas y el de impugnar lo resuelto (STC, roles 481, 529, 1518, 1528, 1838, 1907, 1994, 2053, 2111, 2166, 2371, 2372, 2381, 2626, 2627 y 2682). También se ha resuelto que las garantías del debido proceso se aplican a la actuación de todos los órganos que ejerzan funciones jurisdiccionales o de decisión. Así, no sólo los tribunales, sino incluso órganos de la Administración e incluso particulares deben respetar estas garantías cuando afecten a personas y sus bienes (STC roles 616, 808, 1393, 2111, 2381). Navarro y Carmona, op. cit., p. 145).

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, con costas, el recurso deducido por la abogada Marcela Zapata Alegría, en representación de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado y en consecuencia se ordena a la Sociedad Aguas de Antofagasta S.A. dejar sin efecto la prohibición general e indefinida de venta de aguas a los recurrentes, ordenando de inmediato a sus dependientes, especialmente a quienes laboran en oficinas ubicadas en el Mall Antofagasta: a) reactivar el servicio de venta de aguas en pilón a los recurrentes, sujeto a las condiciones generales de venta del servicio, sin exigencia adicional que no sea la de disponibilidad diaria del recurso, para el caso que la venta se haga al contado; b) se vuelva a incluir a los recurrentes en las nóminas de proveedores para la venta semanal; c) dejar sin efecto, inmediatamente, cualquier restricción o prohibición de acercamiento al sector Cachimba del agua, tanto a los recurrentes, como a su personal o dependientes.

Regístrese y comuníquese.

Se deja constancia que se hizo uso de la facultad conferida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol 1823-2016 (PROT)

Redacción del abogado integrante, Cristian Aedo Barrena.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Titulares Sra. Cristian Araya Pastene, Sra. nombre reservado y el Abogado Integrante Sr. Cristian Aedo Barrena. Autoriza la Secretaria Titular Sra. Elena Pérez Castro.

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