nombre reservado con nombre reservado

Antofagasta, a uno de octubre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, chilena, soltera, enfermera universitaria, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, y dedujo recurso de protección en contra de don nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, chileno, contador, quien en su calidad de fiscal respecto del sumario instruido mediante Resolución Exenta N°001/2024 de fecha 23 de enero de 2024, designó como actuario en dicho procedimiento al Sr. nombre reservado, quien a su vez, fue recusado por la recurrente al tacharlo como una persona no imparcial; y, que sin perjuicio de ello le tomó declaración, encontrándose pendiente de resolver la inhabilidad alegada, omisión que alega ilegal o arbitraria, y transgrede sus garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2, N°3 y N°24 de la Constitución Política de la República, solicitando se disponga que, a partir de la recusación antes referida todo lo obrado en dicho procedimiento sumario administrativo es nulo, por haber intervenido un actuario legalmente inhabilitado, debiendo retrotraerse el sumario al estado procesal de tener que fallar dicha recusación y acto seguido, se proceda a reanudar su tramitación. En subsidio, se resuelva lo que esta Corte mejor entienda para el adecuado restablecimiento del derecho.

Informó la recurrida al tenor del recurso de autos, instando por su rechazo.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Funda la recurrente su acción, señalando ser trabajadora de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, COMDES, desde el año 2002, desempeñándose actualmente en la atención primaria de salud. Que, previamente entre enero del 2013 a diciembre de 2016, se desempeñó como jefe del departamento de salud; entre diciembre de 2007 y diciembre de 2010, sirvió como directora del consultorio central; y, entre febrero de 2023 a febrero de 2024, se desempeñó como directora ejecutiva de su empleadora, cargo asimilable al de Gerente General.

Refiere que, su empleador a través de Resolución Exenta N°001/2024, de fecha 23 de enero 2024 le ordenó al recurrido en su calidad de fiscal, instruir sumario administrativo “…a las direcciones, departamentos y unidades de Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama con el objeto de determinar responsabilidad en los hechos referidos en el informe individualizado en el N°1 de los considerandos…”, toda vez que en, “1.- Oficio E43844/2024 de la Contraloría General de Antofagasta de fecha 12 de enero de 2024, el cual señala que no se ajusta a derecho que las remuneraciones que percibe doña nombre reservado como directora ejecutiva de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama se financien con fondos del aporte per - cápita que otorga el Ministerio de Salud, por cuanto dichos recursos tienen como finalidad exclusiva la realización de las acciones de salud en atención primaria para los beneficiarios de la comuna, de conformidad con lo preceptuado en la ley N° 19.378.”

Precisa que, en el referido procedimiento, el recurrido designó como actuario a don nombre reservado, quien, con fecha 18 de enero de 2024 y con ocasión del cese de la función ejercida por la recurrente como Directora Ejecutiva de la COMDES habría expresado “que le encantaba”, a través de la publicación en la red social de Facebook.

Expone que, con fecha 15 de mayo de 2024, el recurrido instruyó citarla a declarar, oportunidad en la que recusó al actuario Sr. nombre reservado, tachándolo como una persona que “no es imparcial”. No obstante aquello, el Sr. nombre reservado le tomó declaración sin resolver la inhabilidad del actuario, omisión que denuncia como ilegal o al menos arbitraria.

Acto seguido indica, con fecha 12 de julio de 2024 el fiscal recurrido la notificó de la resolución mediante la cual se le formuló cargos, y que debe contestar en los próximos días.

Alega que, el fiscal recurrido llevó adelante todo el sumario administrativo hasta la formulación de cargos, de manera reservada, sin resolver previamente la recusación impetrada en contra del actuario.

Hace presente que, como trabajadora de la COMDES de la atención primaria de salud se encuentra afecta a las normas de la Ley N°19.378, Sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud, de modo que, de acuerdo a lo que dispone su artículo 4°, se aplican supletoriamente a su relación laboral, las normas de la Ley N°18.883 sobre Estatuto de los Funcionarios Municipales, particularmente los artículos 126 y siguientes de dicho cuerpo legal. Y, que la situación particular, al haber recusado al actuario en cuestión, a su juicio, importa la causal contenida en el artículo 131 letra b) de la Ley N°18.883, la que, con relación a lo dispuesto su artículo 132, prohíbe al fiscal y actuario recusado, seguir participando en el procedimiento.

Asimismo, indica que en el sumario de autos, otros funcionarios de la COMDES que individualiza también habrían recusado al Sr. nombre reservado, las que tampoco habrían sido resueltas a la fecha por el fiscal recurrido, en circunstancias que, el plazo para resolver las recusaciones formuladas en contra del actuario es de dos días conforme al tenor del inciso 2° del ya citado artículo 132.

SEGUNDO: Informó el Sr. nombre reservado, en su calidad de fiscal del proceso sumario administrativo que indica, conforme lo ordenado en autos.

En lo pertinente, señala que la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, a través de su Presidente Corporativo don nombre reservado, ordenó mediante resolución exenta que indica, de fecha 23 de enero de 2024, instruir sumario a las direcciones, departamento y unidades, con el objeto de determinar responsabilidad.

Destaca que, dicho proceso de sumario administrativo se ha realizado conforme lo establece la Resolución Exenta N°001/2024, y también conforme lo establece el Reglamento nombre reservado, Higiene y Seguridad de la Corporación Municipal de Desarrollo Social, así como de sus respectivas actualizaciones, y conforme lo señalado en la Ley N°18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, considerando que en la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama existen funcionarios del Código del Trabajo, del área de la educación y funcionarios del área de la salud.

Precisa que, actualmente dicho proceso se encuentra en la etapa final de la vista fiscal para ser entregada al Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama.

Que, en lo que respecta a la imputación del actuario designado en el proceso sumario, en orden a que habría indicado “que le encantaba” una publicación en la red social Facebook con ocasión del cese de funciones como Directora Ejecutiva de la recurrida, sostiene que, dicha expresión, que en realidad se denomina “me gusta”, es un botón en mencionada red social y que corresponde a una forma de expresar que a la persona le agrade o le parece interesante el contenido que alguien ha publicado. Cuando se hace clic en el botón “Me gusta” debajo de una publicación, foto, video u otro tipo de contenido, la persona está mostrando interés en la publicación.

Refiere que, el contexto de la publicación que realizó en su oportunidad la Ilustre Municipalidad de Calama por medio de Facebook el día 18 de enero de 2024, significó una noticia respecto de un hecho qué trascendió producto de un dictamen emanado de la Contraloría General de la República y, que en dicha publicación se anunciaron 3 noticias en total, a saber, el sumario COMDES; Devolución de recursos a servicios de salud; y, el llamado a concurso público para el cargo de dirección de salud. Y, que si una persona da clic en el botón me gusta, cabe la interrogante de ¿A cuál de los tres anuncios se refiere la expresión “me gusta?, siendo la única forma de saberlo y expresar una opinión al respecto, mediante la realización de un comentario, lo que en la especie no sucedió, sin saber a que publicación el actuario habría apretado el botón “Me gusta”.

Añade que, dicha publicación posteriormente fue retirada de Facebook de la Ilustre Municipalidad de Calama, ya que no se apartó del cargo a la recurrente en su calidad de Directora Ejecutiva de COMDES, reintegrándose los recursos, informándose al Servicio de Salud de Antofagasta y tampoco se llamó a concurso público para el cargo de la Dirección de Salud de COMDES.

Reconoce que, si bien es cierto que la recurrente en la declaración prestada el día 15 de mayo de 2024, ante la pregunta de si tiene alguna razón para recusar al fiscal o al actuario del proceso en cuestión, se refirió al actuario por cuanto, como se dijo precedentemente, habría comentado “me gusta”, a la publicación efectuada en la red social Facebook, indicando que no sería imparcial, planteando el recurrido la interrogante que, si a partir de dicha situación ¿es posible considerar o no al actuario como alguien no imparcial?.

Que, además, el recurrido en su calidad de fiscal no recepcionó en el plazo de dos días, una recusación formal de parte de la recurrente en contra del Sr. nombre reservado, ni tampoco proporcionó medios de prueba que señala la imparcialidad del recusado. Y, que incluso, la recurrente de igual manera firmó voluntariamente la declaración de la entrevista que se le realizó, pudiendo haberse negado en atención a la situación antes narrada.

Enfatiza que, no existe evidencia con que el actuario mantenga enemistad manifiesta en contra de su persona, reiterando que no se ha recepcionado antecedente alguno por parte de la recurrente que permita respaldar tal afirmación. Y, que en definitiva no existe evidencia sustentable que permita determinar la recusación formulada por la recurrente sólo por haber marcado “me gusta” en la mentada publicación en la red social Facebook, por lo qué, se ha seguido adelante con el proceso del sumario administrativo.

Sobre las recusaciones formuladas por otras dos funcionarias de la COMDES que individualiza, refiere que una de ellas, expresó la misma situación a raíz de la publicación en Facebook, pero que, sin embargo tampoco manifestó recusación en la persona del actuario, firmando de manera voluntaria su declaración y, respecto de la segunda funcionaria, no manifestó ninguna recusación al efecto.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que, en el caso sub lite, según se lee del libelo pretensor, la acción constitucional intentada lo es por la omisión en la que ha incurrido el fiscal instructor y recurrido de autos, al no emitir un pronunciamiento sobre la recusación impetrada por la actora en contra del actuario designado en el proceso sumario administrativo de marras al tenor de lo dispuesto en la letra b) del artículo 131 de la Ley N°18.883, esto es, la causal de recusación fundada en tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados; y, con transgresión a lo establecido en el artículo 132 del mismo cuerpo legal, a saber, formulada la recusación, el fiscal o el actuario, dejarán de intervenir, salvo en lo relativo a actividades que no puedan paralizarse sin comprometer el éxito de la investigación.

SEXTO: En síntesis, el recurrido ha incurrido en una ilegalidad y/o arbitrariedad, que afecta a la recurrente el libre ejercicio de los derechos garantizados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República que desarrolla, por cuanto no se debió haber continuado con la tramitación del proceso sumario administrativo instruido mediante la resolución exenta que indica, sin antes haber resuelto la recusación incoada en contra de la persona del actuario el día en que prestó declaración, a saber, el 15 de mayo de 2024, lo que en definitiva no ocurrió, formulándose cargos en su contra mediante Resolución Interna de Fiscalía N°009/2024, de fecha 12 de julio del año en curso, que acompaña.

SÉPTIMO: Que, tal como se ha venido razonando en los considerandos anteriores, se puede concluir con certeza que la materia en que se ha fundado y ha motivado la presente acción constitucional, a saber, un proceso sumario administrativo, se encuentra sujeta y sometida al imperio del derecho, al conocimiento y pronunciamiento de la autoridad administrativa correspondiente, por encontrarse sujeto a las normas contenidas en la Ley N°19.880, N°18.883 y N°19.738, según se desprende de las alegaciones vertidas por ambas partes, así cómo, de los antecedentes acompañados por la actora, resultando evidente que en la especie aquella esfera de acción es la que en estos autos debe ser agotada, lo que conlleva necesariamente a que el presente recurso no pueda prosperar.

Abunda la conclusión anterior, el hecho que, la presente acción cautelar de garantías fundamentales no fue establecida por el legislador para atacar los denominados “actos trámites”, como ocurre en la especie, toda vez que, el acto administrativo terminal y que finalmente puede determinar la responsabilidad administrativa que se persigue y, que eventualmente puede ser objeto de una acción cautelar como la presente, aún no se dicta.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia; SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de don nombre reservado, en su calidad de fiscal respecto del proceso sumario administrativo instruido mediante Resolución Exenta N°001/2024.

Regístrese y comuníquese.

Rol 1796-2024 (Protección)