SOCIEDAD COMERCIAL E INDUSTRIAL ELA INGENIERIA Y SERVICIOS LIMITADA CON DIRECTORA ZONAL NORTE FONDO NACIONAL DE SALUD

Antofagasta, cuatro de febrero de dos mil catorce.

VISTOS:

La comparecencia a fojas 1 de nombre reservado, en representación de Sociedad Comercial e Industrial Ela Ingeniería y Servicios Limitada, interponiendo recurso de protección en contra de nombre reservado, en su calidad de Directora Zonal Norte del Fondo Nacional de Salud, solicitando se invalide la resolución contenida en el ordinario 5D/N°2671 y en su lugar se resuelva la abstención de cobros o multas o de los pagos a que se refiere dicha resolución, con costas.

El informe respectivo fue evacuado por la recurrida a fojas 65 y siguientes, pidiéndose el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, compareció nombre reservado, en representación de Sociedad Comercial e Industrial Ela Ingeniería y Servicios Limitada, interponiendo recurso de protección en contra de nombre reservado, en su calidad de Directora Zonal Norte del Fondo Nacional de Salud.

Funda su pretensión en que con fecha 10 de septiembre de 2013, en el contexto de una fiscalización efectuada por la recurrida, fue notificada de una resolución en la que se establecía una infracción a la ley 17.322 consistente en declaraciones incompletas de cotizaciones, presentando en su contra escrito de descargos.

Luego, con fecha 16 de octubre del presente, la representante de la entidad recurrida respondió la impugnación, no dándole lugar, resolución que a su vez fue notificada con fecha 21 de octubre de 2013.

Expone posteriormente que en el acta de fiscalización, se consigna como infracción que el monto de las asignaciones por colación y movilización entregadas a los trabajadores de la empresa que representa, no sería razonable en relación a sus remuneraciones y con el tiempo en que se encontrarían en faena y con descanso, no aclarando en que consistiría aquélla ni su fundamento legal. Señala al efecto, que en el acta en cuestión sólo se invoca la normativa sobre cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social, contempladas en la ley 17.322, sin que en dicho cuerpo legal se establezca nada respecto de los hechos que motivan la sanción impuesta por la recurrida, circunstancia que a su entender la deja en las más absoluta indefensión.

Respecto de la resolución que rechazó los argumentos vertidos en el escrito de descargos, el esgrimido es que de conformidad a los Dictámenes 2879 de fecha 12 de agosto de 1983 y 3554 del 3 de octubre del mismo año, ambos de la Superintendencia de Seguridad Social, si bien las asignaciones de colación y movilización han sido excluidas del concepto de remuneración, éstas adquieren tal carácter en la medida en que las sumas otorgadas por dichos conceptos excedan del gasto razonable y prudente en que debe incurrir el trabajador para los referidos efectos, calificación que debe ser efectuada por el fiscalizador de cotizaciones.

Sobre lo anterior, afirma que la resolución recurrida se fundamenta en una doctrina que es contraria a derecho y que se encuentra desactualizada y reconsiderada por la Dirección del Trabajo, en razón de reiterados fallos dictados por la Excma. Corte Suprema.

Expone al efecto, que ésta es una materia que se encuentra regulada en el artículo 41 del Código del Trabajo, de conformidad al cual, no constituyen remuneración y, por ende, no son imponibles, las asignaciones de movilización y colación, no señalando nada dicha norma en cuanto a que el monto debe ser razonable a los ojos del fiscalizador.

En el mismo sentido, un simple Dictamen de una Superintendencia, no puede, bajo ningún aspecto, modificar el sentido de una ley, aún más cuando su sentido es claro e inequívoco. Este último sería el caso de autos, por cuanto los dictámenes invocados por la recurrida establecen que las asignaciones por colación y movilización deben considerarse como remuneración imponible tan solo mediando un criterio subjetivo de un fiscalizador, lo que contraría una norma expresa con rango de ley.

Sostiene sobre la base de lo anterior, que el acto recurrido sería absolutamente ilegal.

Respecto de la desactualización, manifiesta que conforme a los dictámenes vigentes de la Inspección del Trabajo, en particular el emitido por esta institución con fecha 6 de junio de 2011, se consideró en virtud de la vasta y unánime jurisprudencia en la materia, que las asignaciones de movilización y colación no constituyen remuneración para efectos impositivos o de indemnizaciones.

Indica que otro aspecto a considerar en este mismo orden de ideas, consiste en que conformidad a la jurisprudencia reciente, la Dirección del Trabajo carece de competencia para exigir que las asignaciones ya analizadas se incluyan en las indemnizaciones mencionadas, por importar calificaciones jurídicas que corresponde efectuar exclusivamente a las tribunales de justicia.

Por lo tanto, concluye, que es posible afirmar que un fiscalizador de FONASA cuenta con la misma categoría que un fiscalizador de la Inspección del Trabajo y que por tanto es también incompetente para determinar que las asignaciones de movilización y colación deban ser o no conceptos imponibles.

Expresa que la resolución recurrida no sólo es ilegal, sino también arbitraria, por cuanto se fundamenta en que a la fiscalizadora no le pareció razonable el monto que a los trabajadores se les paga por concepto de movilización y colación, apreciación que a su juicio no sólo es absolutamente subjetiva, sino que además no se ampara en ningún parámetro concreto que permita efectivamente darle tal sentido. En cuanto a este punto, señala que los montos fijados en los respectivos contratos de trabajo de cada uno de los trabajadores, son perfectamente proporcionales a los de sus remuneraciones.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, señala en primer término una perturbación al derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional, lo que se verifica por cuanto la actuación de la recurrida ha impedido el libre y legítimo desarrollo de una actividad productiva, siendo que sólo una ley puede establecer limitantes al respecto, contemplada en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República.

En segundo lugar, señala que existe una privación ilegal y arbitraria del derecho de propiedad al imponerse a su representada el pago retroactivo de las imposiciones respecto de las asignaciones de movilización y colación, quedando por esa causa privada de los dineros o ganancias que legítimamente ha ganado, contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Luego, alega que se atenta contra la garantía establecida en el artículo 19 número 3, inciso 4 (5° actual) de la Carta Fundamental, consistente en que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley que se halle establecido con anterioridad por esta, conculcación que se presenta por haber sido juzgada por FONASA en el marco de una fiscalización infraccional, en una materia de la cual no era competente para tales efectos.

Por último, indica que se atenta contra la garantía fundamental de igualdad ante la ley, contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, por cuanto el acto administrativo en que incide el presente recurso se encuentra desprovisto de un marco legal que lo sustente, actuando la recurrida fuera del ámbito de su competencia, lo que a su entender es un trato distinto y discriminatorio.

Acompañó al recurso, los contratos de trabajo de los trabajadores en los que incidió la fiscalización de la recurrida, sus modificaciones, las liquidaciones de sueldo correspondientes, planillas de pago de imposiciones, la notificación de entrega de acta de fiscalización de fecha 20 de agosto de 2013, cuatro actas de constitución de deuda previsional, Ordinario N° 2314/038 emitido por la Dirección del Trabajo y Ordinario recurrido 5D/N° 2671 de FONASA Zona Norte.

SEGUNDO: Que, informando la recurrida, expuso en primer lugar que la acción interpuesta debe ser rechazada por extemporánea, por cuanto a la fecha de interposición del recurso habrían transcurrido más de 30 días corridos desde que se tuvo noticia del supuesto acto arbitrario o ilegal, el que al tenor del recurso estaría constituido, no por la resolución que desestima el reclamo administrativo, sino que por el acta de constitución de deuda previsional de fecha 10 de septiembre de 2013.

En cuanto al fondo del asunto, luego de referir el proceso de fiscalización a que fuera sometida la empresa recurrente, en virtud del que se impuso el pago de las cotizaciones sub declaradas más multas e intereses, señala que su actuar se ajustó plenamente a derecho. En efecto, señala que de conformidad al artículo 17 de la ley 17.322, los inspectores de los institutos de previsión se encuentran investidos de las mismas facultades, derechos y obligaciones que competen a los inspectores del trabajo.

En lo referido a la infracción propiamente tal, señala en forma previa que en los dictámenes números 462/12 de fecha 23 de enero de 1995 y 2314/038 de 6 de junio de 2011, ambos de la Dirección del Trabajo, se hace referencia a los edictos de la Superintendencia de Seguridad Social invocados en la resolución recurrida, en los que se concluye que las asignaciones de movilización y colación, si bien no son constitutivas de remuneración, adquieren este carácter en la medida que las sumas otorgadas por tales conceptos exceden el gasto razonable y prudente en que debe incurrir el trabajador para dichos efectos, calificación que debe ser realizada por el inspector del trabajo o, en este caso, por el fiscalizador de cotizaciones.

Tomando en consideración lo anterior y los antecedentes tenidos a la vista en el proceso de fiscalización, se constató que en los contratos de trabajo de los empleados de la empresa, se hacía mención al pago de asignaciones de movilización y colación, pero no se establecían condiciones para la procedencia o no de su pago. Asimismo, el pago de estos rubros se realizaba sólo obteniendo una proporción diaria cuando el trabajador se ha desempeñado parcialmente en el mes respectivo, sin mención del lugar donde se prestaron los servicios.

En cuanto a la determinación del monto razonable y prudente a pagar por estas asignaciones, señaló que de conformidad a la información otorgada a la fiscalizadora por don nombre reservado, mientras los trabajadores de la empresa no se encontraban en la faena, no incurrían en gastos de movilización y colación, calculando en virtud de lo anterior y los valores de mercado, que la asignación mensual por el primer concepto no debiese ser superior a $ 40.000 y por la segunda esta no excedería de $25.000. Por tanto, la diferencia entre esas cantidades y lo efectivamente pagado por el empleador, sería constitutivo de remuneración y sobre ello han de practicarse los descuentos de seguridad social que en derecho correspondan.

En cuanto a las garantías constitucionales que se alegan vulneradas, señaló en cuanto a la igualdad ante la ley que no incurrió en acto u omisión alguno que difiera del proceso de fiscalización aplicado a un promedio mensual de ciento veinte empleadores de la Dirección Zonal Norte, siendo informada de cada etapa del proceso ejerciendo los derechos que en este se contemplan.

En lo relativo a que el Fondo Nacional de Salud se haya constituido como una Comisión Especial, afirma que esto no es efectivo por cuanto la ley le ha otorgado facultades fiscalizadoras en materia de cotizaciones de salud con anterioridad al acto catalogado como ilegal y arbitrario.

En cuanto al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, expresa que debe tenerse presente que esa actividad debe ejercerse respectando las normas legales que la regulan.

Por último, respecto del derecho de propiedad, señala que de conformidad al inciso tercero del artículo 3° de la ley 17.322, si se hubiera omitido practicar los descuentos de cotizaciones de salud, será de cargo del empleador el pago de las sumas que se adeuden por este concepto, concluyendo que tampoco existe infracción a este respecto.

Acompañó al recurso los dictámenes emitidos por la Dirección del Trabajo Ord. N° 465/23 de fecha 23 de enero de 1995 y Ord. Número2314/038 de fecha 6 de junio de 2011 y sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones de Santiago, Copiapó y Valparaíso.

TERCERO: Que conforme lo previene el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección y Garantías Constitucionales en su N° 1, 1° ”El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

CUARTO: Que según consta del documento de fs. 78, la firma Chilexpress informando respecto del sobre amparado en la orden de transporte N° 696191555290, destinada a la firma “Sociedad Comercial e Industrial ELA Ingeniería y Servicios Ltda.” señala lo siguiente: “Fecha de envío 17 Octubre de 2013, Ciudad de envío Antofagasta, Remitente Fondo Nacional de Salud, Producto Sobre, Servicio Día Hábil Siguiente; Destinatario Soc. Com. S Ind. ELA Ingeniería Serv. Ltda., Dirección 21 de Mayo 2045, Iquique, Fecha de entrega 18 Octubre de 2013; 15:03 horas, Recibe nombre reservado, Rut RUT reservado.”

QUINTO: Que según consta de la presentación de fs. 1 el recurso de protección fue recibido en el domicilio del Secretario el día 20 de noviembre de 2013, según consta del estampe efectuado por el Secretario del Tribunal, de donde resulta entonces que había transcurrido en exceso el plazo de treinta días corridos y de carácter fatal que la recurrida tenía para interponerlo, por cuanto, como ya se manifestara, fue entregada la carta certificada que contenía el Ordinario 5D/N° 2671 a la recurrente el día 18 de octubre de 2013 a las 15:03 horas, siendo recepcionado por doña nombre reservado de donde resulta entonces que es extemporáneo, razón por la que habrá de ser rechazado.

SEXTO: Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso de protección alegada por la recurrida cabe considerar que se ha deducido el recurso en contra de la resolución que se contiene en el Ordinario 5D/N° 2671 que habrá de estarse a lo señalado en el motivo que antecede.

QUINTO: Que, por otra parte y tan solo a mayor abundamiento cabe señalar que la Ley 17322 señala las normas a seguir para cobrar en forma judicial las cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de Seguridad Social correspondiéndole al jefe de servicio, al Director Nacional o al Gerente General de la Institución de Seguridad facultades para determinar el monto de las cotizaciones que se adeudan por parte de los empleadores y que no hubieren sido enteradas en forma oportuna, incluyendo las que se descontaron o debieron descontar de las remuneraciones de los trabajadores; determinar el monto de los aportes legales que esas personas o cualquiera otra deban efectuar y que hayan de descontarse de las remuneraciones de los trabajadores; aplicar las multas en que incurran esos empleadores por infracciones a las leyes sobre Previsión Social.

Por otra parte, el artículo 17 del cuerpo legal aludido confirme a los fiscalizadores de las Instituciones Previsionales las mismas facultades que competen a los Inspectores del Trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en el D.F.L. N° 2 del año 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

A lo dicho, cabe destacar que el D.F.L. N° 1 del año 2005 del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. N° 2763 de 1979 y de las Leyes N° 18469 y N° 18.933 en el Capítulo III, Título I se refiere al Fondo Nacional de Salud y, en la letra j) del artículo 53, entre las facultades de su Director, se encuentra la de determinar, dentro de los funcionarios del Fondo, los encargados de realizar las labores de fiscalización de la recaudación de cotizaciones, los que se encuentran investidos de la calidad de Ministros de Fe disponiendo el 55 letra b), que se refiere a los recursos del fondo aludido que los ingresos por concepto de cotizaciones de salud corresponde efectuar a los afiliados.

De lo expresado fluye que, tampoco podría concluirse que el actuar de la recurrida pueda considerarse ilegal o arbitrario, de tal suerte que también habría de rechazarse el recurso de protección, por no encontrarse vulneradas las garantías invocadas como fundamento del mismo.

Por estas consideraciones, disposiciones legales aludidas y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 24 de junio de 1992 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, con costas, el deducido por don nombre reservado en representación de la Sociedad Comercial e Industrial ELA Ingeniería y Servicios Limitada en contra de doña nombre reservado en su calidad de Directora Zonal Norte (S) del Fondo Nacional de Salud Fonasa, o el titular en el cargo, o la persona que lo reemplace.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro don Enrique Álvarez Giralt.

Rol 1780-2013.

No firma el Ministro don Dinko Franulic Cetinic, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse haciendo uso de feriado legal.

Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros Titulares don Enrique Álvarez Giralt, don Dinko Franulic Cetinic y Abogado Integrante don Víctor Hugo Toloza Zapata. Autoriza el Secretario Titular Sr. Mauricio Pontino Cortés.

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