nombre reservado CON MARIA JOSE ROJAS JEREZ Y CORPORACION MUNICIPAL DE DESARROLLO SOCIAL

Antofagasta, dos de agosto de dos mil dieciséis.

VISTOS:

La comparecencia de Carolina González Cerda, abogada, en representación de nombre reservado, asistente de párvulos, ambas domiciliadas en domicilio reservado, quien interpone Recurso de Protección de Garantías Constitucionales en contra de nombre reservado, licenciada en educación parvularia, en su calidad de Directora del Jardín Infantil Portal de Belén, domiciliada en domicilio reservado, y en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, representada legalmente por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto que califica como arbitrario e ilegal consistente en el acoso laboral recibido por parte de la Directora del Jardín Infantil donde cumple funciones y la cancelación de la matrícula de su hija en el mismo jardín, lo que es amparado por la Corporación recurrida, con lo que estima vulnerados los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 N° 1, 2, 3, 16 y 17 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita que se deje sin efecto el cambio de jardín de la hija de la recurrente y se adopten de inmediato las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada, esto es, la realización de una investigación sumaria contra la Directora recurrida por los actos de acoso laboral, con costas.

Informan al tenor del recurso Isabel Calisto Hernández y Pablo Cornejo Castillo, en representación de ambos recurridos, quienes solicitan que el recurso sea rechazado en todas sus partes, con expresa condena en costas, por estimar que no existió un actuar arbitrario e ilegal de su parte, negando la existencia de hechos que puedan ser calificados como actos de acoso laboral o de represalias en contra de la recurrente.

Encontrándose la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la parte recurrente expone que trabaja para la Corporación Municipal de Desarrollo Social por contrato indefinido, manteniendo la calidad de funcionaria municipal desde el mes de noviembre del año 2010, en el cargo de paradocente, asignada al Jardín Infantil "Portal de Belén" del cual es Directora la recurrida nombre reservado.

Señala que durante el año 2015 la recurrente estuvo embarazada, pero priorizando su propia autonomía decidió seguir trabajando, lo que le provocó un aborto espontáneo, cuando estaba ad portas de hacer uso del permiso prenatal. Luego de este traumático evento, nuevamente se embarazó, siendo diagnosticada como un embarazo de alto riesgo, por lo que para evitar nuevos abortos, respetó la licencia médica que le fuera entregada. Afortunadamente tuvo un embarazo de término y una vez finalizado su post natal decidió reincorporarse al trabajo.

Sin embargo, refiere que los problemas comenzaron por parte de su jefatura, quien efectúa acosos laborales y descalificaciones constantes hacia la recurrente, sobre todo cuando su hija enfermó, de virus sincicial e hizo uso de licencias médicas, descalificándola por aquella situación, ignorando que cuando un lactante de menos de un año, es afectado por este virus, su condición de salud se deteriora; calificando a su representada como floja o que inventa enfermedades, entre otros epítetos.

Sostiene que el día 31 de mayo del año en curso, la actora es llamada a una reunión con la Directora del Jardín, quien la increpó diciéndole que ya no le creían las enfermedades de la niña, y que por favor renunciara para dejar el cupo a alguien que de verdad lo necesitara, a lo que se negó, luego de lo cual la Directora le comunicó que ya no gozaría del beneficio que tienen todas las trabajadoras de dicho Jardín, en orden a que su hija asistiera al mismo establecimiento, manifestándole que sería transferida un jardín infantil en el sector sur y que era problemas de ella cómo llevaba a su bebe a ese lugar o que, en subsidio, renunciara.

A raíz de lo anterior, concurrió a la JUNJI y a la Corporación recurrida para informar esta situación, señalándole que nada podían hacer, porque no es obligatorio que los hijos de funcionarios utilicen el mismo Jardín, pese a que es un beneficio que se les entregaba a todos, del que Zuylam hizo uso con su primera hija y del que fue privada arbitrariamente. También le indicaron que el cambio fue informado por la Directora en atención a la inasistencia de la niña, en tanto no se habría dado curso a las licencias médicas.

Hace presente que la hija de la recurrente, aún tiene licencia médica y que producto de lo anterior debió pedir ayuda psicológica; que no entiende el actuar de la Directora, ya que su licencia médica no genera perjuicio y está totalmente justificada; que su marido está cesante, siendo el único ingreso de su familia y que ahora, por razones que califica como ilegales y arbitrarias, está siendo obligada a renunciar.

En cuanto al derecho, define el concepto de acoso laboral, en los términos del artículo 2° del Código del Trabajo, y cita el artículo 82 de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo Municipal, que prohíbe a los funcionarios municipales realizar actos atentatorios contra la dignidad humana, tales como el acoso laboral.

A su juicio, los hechos que expone son constitutivos de acoso laboral, amparado por la Corporación Municipal de Desarrollo Social, quienes a sabiendas de los hechos vejatorios nada hicieron, afectando su integridad psíquica al punto de encontrarse en tratamiento psiquiátrico y psicológico, por lo que estima vulnerada la garantía establecida en el artículo 19 N° 1 de la Constitución.

Por último, también estima lesionada la garantía a la libertad y protección del trabajo, consagrada en el artículo 19 N° 16, toda vez que ha sido discriminada en su fuente laboral, no por su capacidad ni idoneidad personal, sino por haber ejercido su derecho a usar las licencias médicas para priorizar su integridad física, las que de no detenerse terminarán privándola de su trabajo.

En definitiva, considerando que todos los requisitos para la procedencia de esta acción constitucional se cumplen a cabalidad en la especie, previas citas legales, solicita que se acoja el presente recurso, dejando sin efecto el cambio de jardín de la hija de la recurrente y se realice una investigación sumaria en contra de la Directora del jardín por los actos de acoso laboral, con costas.

Acompañan a su recurso contrato de trabajo de la recurrente y sus modificaciones, últimas seis liquidaciones de sueldo, certificado de subsidio por incapacidad laboral y certificados médicos de la hija de la recurrente.

SEGUNDO: Que informan las recurridas en forma conjunta, señalando que existe falta de precisión en los hechos expuestos en el recurso, disintiendo con la recurrente en que se hubieren conculcado sus garantías constitucionales por un acto atribuible a sus representadas, controvirtiendo y negando sus dichos por carecer el relato de verosimilitud.

Sobre la forma cómo ocurrieron los hechos, refieren que la recurrente no es funcionaria municipal, pues su contrato de trabajo se encuentra regulado por las normas del Código del Trabajo. Una vez que terminó su licencia de post natal, que se extendió entre el 24 de noviembre de 2015 y el 9 de mayo de 2016, hizo uso de su feriado legal hasta el 27 de mayo, luego de lo cual presentó diversas licencias médicas que justificaron su inasistencia a prestar servicio en el Jardín Infantil “Portal de Belén”.

En relación con el hecho de haber sido privada del beneficio consistente en llevar a su hija al mismo jardín infantil, sostienen que la Corporación tiene a su disposición el Jardín “Semillita”, ubicado en el sector Centro-Sur de la ciudad, para así dar cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 203 del Código del Trabajo.

Afirman que en la especie lo que ocurrió fue que en un acto de consideración por parte de la Directora del Jardín, se procedió a la inscripción de la hija de la recurrente en el Jardín Infantil donde prestaba funciones, siendo matriculada el 12 de mayo en dicho establecimiento. Entre mayo y junio, consta que la hija de la recurrente solo asistió en cuatro oportunidades al Jardín Infantil, desmintiendo que el 31 de mayo hubiere existido una reunión con la recurrente, pues nunca fue citada por la Directora.

Agregan que el mismo 31 de mayo presentó certificado médico de su hija, pero no en las dependencias del jardín, sino en el domicilio particular de otra funcionaria, siendo recibido el documento el 1 de junio de 2016. El 24 de mayo la Directora recurrida sostuvo una conversación con la recurrente, en la que esta última señala que la niña se encontraba muy enferma, reconociendo que en esa ocasión le manifestó que tener demasiadas inasistencias perjudica el financiamiento del establecimiento, pues la transferencia de fondos se basa en el promedio de asistencia de los niños matriculados, habiendo presentado licencia médica que justifica inasistencias de la menor solo hasta el día 6 de junio de 2016 y que luego de esa fecha no se recibió justificación alguna de las inasistencias, destacando que la recurrente presentó diversas licencias médicas a cuyos diagnósticos los recurridos no tuvieron acceso.

Además la Directora del Jardín tiene la obligación de realizar un seguimiento a la asistencia de todos los párvulos que se encuentren matriculados, razón por la cual la recurrida se contactó vía telefónica los días 7, 10 y 14 de junio, sin obtener respuesta de la recurrente. En consecuencia, de acuerdo a los lineamientos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, deberá cancelarse la matrícula al menor que tenga más de cinco días hábiles de inasistencia sin justificación. En este caso, alegan que se esperó por más de diez días a la madre para que presentara alguna justificación, cancelándole la matrícula el 17 de junio de 2016. Al día siguiente la recurrente se apersona en el establecimiento, oportunidad en que se le comunica la determinación.

En el informe se realiza una extensa explicación de la forma en que opera el sistema de financiamiento de los jardines infantiles y el rol de la Corporación en su administración, así como también del derecho a sala cuna consagrado en el artículo 203 del Código del Trabajo, la que estima cumplida, en tanto proporciona a sus trabajadoras el derecho a sala cuna en el jardín infantil “Semillita”, lugar en el cual se ha encargado la Coordinadora de Educación Parvularia de gestionar y asegurar un cupo para la menor de autos.

Alegan que la recurrente solo desarrolló argumentos en relación con las garantías constitucionales del artículo 19 N° 1 y 16, avocando su defensa solo a éstos. Sobre el derecho a la vida e integridad física y psíquica, sostienen que el recurso carece de todo fundamento y es inverosímil, pues nunca fue tratada en forma humillante o despectiva, no fue tratada como floja, ni descalificada porque su hija estuviere enferma; en suma, aseguran que la Directora no realizó conductas que puedan calificarse como acoso laboral, dado que no pudieron haber ocurrido hechos de esa índole si la recurrente durante todo el 2016 no ha vuelto a trabajar, lo que da cuenta de la falsedad de sus aseveraciones.

En lo referente a la cancelación de la matrícula de la hija de la recurrente, reiteran que ello se debió a la inasistencia injustificada de la niña por más de 5 días, sosteniendo que su actuación se enmarca dentro de las reglas establecidas en el “Manual Programa VTF”, relativas al financiamiento de los Jardines Infantiles, y que incluso otorgaron mayor plazo a la recurrente.

En cuanto a la Corporación Municipal de Desarrollo Social, niega que se hubiere amparado supuestos actos de acoso laboral, pues no se ha incurrido en ellos; razón por la cual estima que no existe algún acto u omisión ilegal o arbitraria susceptible de ser atacado a través del recurso de protección.

Finalmente, sobre la supuesta infracción a la libertad de trabajo, también invocada por la recurrente, insisten en que no se verificaron actos de discriminación en su contra, por lo que estima improcedente la aplicación de alguna medida a este respecto; solicitando el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña a su escrito un informe de licencias médicas de la recurrente, certificado de nacimiento de la menor, certificado de vacaciones de la actora, constancia de la coordinadora de educación parvularia, contrato de trabajo de la Directora y sus modificaciones, ficha de matrícula de la niña en el Jardín Infantil “Portal de Belén”, dos certificados médicos de la niña y registro de asistencia al jardín infantil del mes de mayo de 2016.

TERCERO: Que debe recordarse que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para que opere cuando, por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarios, alguna persona sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías expresamente señalados, dentro de los cuales se incluye el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, el derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales.

CUARTO: Que en síntesis, la cuestión planteada está vinculada con las molestias que dice haber sufrido la recurrente y concretamente por la cancelación de la matrícula de su hija nombre reservado del Jardín Infantil denominado “Portal de Belén” en donde además trabaja en su calidad de licenciada en educación parvularia, su madre y recurrente nombre reservado y que los recurridos lo justifican en virtud de las inasistencias no justificadas, desconociendo las actuaciones que podrían representar un acoso laboral.

La cancelación de la matrícula se habría efectuado el 17 de junio de 2016 por inasistencias reiteradas y no justificadas y conforme al Manual de Transferencias de Fondos.

QUINTO: Que tratándose de una niña que ha padecido diversas afecciones de salud certificadas por médicos, en especial las licencias de 23 de mayo, 30 de mayo y 23 de junio del presente año, ha sido el pediatra nombre reservado quien certificó sus enfermedades, no es posible concluir lo sostenido por los recurridos en cuanto a las inasistencias injustificadas, menos aún por los llamados telefónicos que dicen haberse efectuado desde que debió haberse esperado un tiempo prudente para obtener la justificación correspondiente, máxime si se trataba de una menor cuya madre se encontraba con licencia maternal por enfermedad de su hijo, lo que significa que son las normas de protección de la maternidad las que rigen y ello debe respetarse por cualesquiera empleador que tenga trabajadoras en esas condiciones y que es suficiente que esté sometida a un sistema de previsión social para su protección, por lo tanto, la decisión de cancelar a la niña de la matrícula y la imposibilidad de acudir al Jardín Infantil en donde se encuentra trabajando su propia madre resulta caprichosa, desde que una vez justificada bien pudo dejarse sin efecto dicha cancelación o era necesario esperar el tiempo prudente para permitir a su madre justificarla, lo que por lo demás estaba comunicado en su calidad de trabajadora con la licencia correspondiente a su empleador, quien nada ha reclamada a este respecto.

SEXTO: Que con lo razonado, si bien se encuentra acreditado el acto arbitrario, también existe una actuación ilegal desde que tanto el Decreto Supremo N° 67 del Ministerio de Educación mencionado por los recurridos, como el Manual de Programa de Transferencias de Fondos, no tiene una referencia explícita sobre las ausencias justificadas y el sentido común lo dice que ello no puede ser incluido como ausencia para los efectos de la transferencia de fondos, más aún si el propio Decreto Supremo prescinde de las ausencias en los meses de febrero y julio de cada año, justamente porque se trata de periodo de vacaciones donde las madres pueden estar con sus hijos, pero en lo sustancial, tratándose de casos fortuitos o fuerza mayor como es una enfermedad que padece un niño menor de un año, ello no puede ser considerado en ningún programa de transferencia de fondos como una circunstancia para prohibir la misma, de manera que también se torna ilegal la actuación de la Directora del Jardín Infantil “Portal de Belén”.

SEPTIMO: Que en lo referente a la garantía conculcada, es tanto el N° 1 como el artículo 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, desde que a la niña se le ha sometido a diferencias arbitrarias en cuanto toda persona que goce de licencia médica tiene su propia justificación que fue comprobada por lo menos hasta el 11 de junio del año 2016 y, por lo tanto, no se trata de inasistencias injustificadas reiteradas, como asimismo esta actuación arbitraria o ilegal afecta a la integridad psíquica de la madre desde que la obliga a trasladarla a un lugar distinto habiendo sido antes aceptada y matriculada en el mismo jardín infantil donde ella trabaja; esta situación desde ya es grave para cualquier madre que ha debido de preocuparse de dejar a su hija en un jardín infantil mientras ella labora. Obviamente la decisión más cercana a mantener esta relación es permitirle a la madre tener a su propia hija en el jardín infantil donde labora como fue la que se adoptó según los propios recurridos a principios del presente año.

OCTAVO: Que en cambio no procede la afectación a los derechos establecidos en los artículos 3, 16 y 17 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, la primera, porque no ha habido comisión especial para juzgar ya que se trata de una decisión administrativa, mientras que la segunda ello no influye en la libertad de trabajo y en el derecho a su libre elección que se mantiene incólume; y por último, la del 17 es improcedente conforme lo dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

NOVENO: Que ninguna injerencia trae como consecuencia la calidad jurídica de la recurrida respecto de las recurrentes, sea funcionaria municipal o de la Corporación Municipal de Desarrollo Social porque lo cierto es que la decisión la tomó la Directora del Establecimiento o Jardín Infantil Portal de Belén y conforme a este procedimiento cautelar, la medida se adoptará en contra de su decisión, sin que sea procedente ninguna otra actuación porque no sólo prescinde del objetivo central de reestablecer el imperio del derecho sino que forma parte de otros procedimientos, sea administrativa como es la investigación sumaria o mixto en cuanto al acoso laboral desde el punto de vista de la fiscalización de la Inspección del Trabajo o de la potencial demanda, que corresponde a tópicos que no deben ser tratados en este procedimiento.

DECIMO: Que no se estima conveniente condenar en costas a las recurridas.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 19 N° 2, 3, 21, 22, 23 y 24 de la Constitución Política de la República, Autos Acordados de la Corte Suprema, de fechas 24 de junio de 1992 y 4 de mayo 1998 sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se dispone que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra de nombre reservado y de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, debiendo la Directora, nombre reservado, dejar sin efecto la cancelación de la matrícula de la niña nombre reservado, permitiéndole asistir regularmente al Jardín Infantil Portal de Belén de esta ciudad.

Regístrese y comuníquese.

Rol 1765-2016 (PROT)

Dictada por el Ministro Sr. Oscar Clavería Guzmán.

No firma la Abogado nombre reservado Sra. Macarena Silva Boggiano, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Oscar Clavería Guzmán, Sr. nombre reservado Sra. Macarena Silva Boggiano. Autoriza Elena Pérez Castro, Secretaria Titular.

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