nombre reservado con GENDARMERIA DE CHILE

12 Antofagasta, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, representada por su Director Nacional, Jaime Rojas Flores, con domicilio en domicilio reservado, por considerar vulnerados los derechos fundamentales consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política, por el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida.

Informó mediante Oficio el Director Nacional de Gendarmería de Chile, solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece nombre reservado, quien deduce recurso de protección en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, por considerar vulnerados los derechos fundamentales consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política, por el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida.

Refiere que el día 15 de mayo del presente año, fue notificado por el Director Regional de Gendarmería, de la Resolución Trámite N°76, de fecha 13 de marzo reciente, que dispuso la medida disciplinaria de Destitución del servicio, como resultado de un proceso sumarial incoado en su contra por resolución del 15 de noviembre del año 2011. Dicho proceso, se inició con motivo de la responsabilidad en su condición de Inspector Técnico de la obra denominada “Ampliación dependencias de funcionarios CCP Antofagasta”, obra en la cual avaló avances mensuales de estados de pago con partidas que en realidad estaban menormente ejecutadas, y por las cuales, la empresa “Titán Ingeniería y Construcciones E.I.R.L”, cobró facturas que no coincidían con los reales avances de ejecución, lo que habría causado supuestamente perjuicio fiscal, significando a juicio de la autoridad, una falta grave a la probidad administrativa.

Sostiene que durante todo el proceso investigativo reconoció su falta administrativa y la impertinencia de aquellos actos, los cuales habrían sido ejecutados de buena fe y sin beneficiarse patrimonialmente, motivado por una situación de stress personal dada su alta carga de trabajo y procurar que la empresa contratista contara con recursos financieros que le permitieran dar término al proyecto en el tiempo programado y por otra parte, respondía a la gran presión del dueño de la empresa, lo que significó que avalara tales avances, permitiendo a la constructora cobrar facturas que no coincidían con los avances reales, con el compromiso que terminaran la obra, lo que lamentablemente no ocurrió dado que la referida empresa quebró comercialmente, dejando abandonadas las obras que ejecutaba, tanto en el Centro de Penitenciario de varones como de mujeres de esta ciudad.

Expone que por las obras del Centro de Cumplimiento Penitenciario, se ordenó instruir sumario administrativo el 15 de noviembre de 2011, siendo sancionado con la medida disciplinaria de destitución, y por la obra en el Centro Penitenciario Femenino, también materia de un sumario, por resolución N°1847 del 24 de noviembre de 2011, fue sancionado sólo con la disminución del 5% de sus remuneraciones mensuales, demostrando a su juicio, una contradicción fundamental por tratarse de idénticos hechos.

Sobre sus funciones, indica que se desempeñaba como Encargado Regional de Infraestructura, a cargo de once unidades penales y especiales de Gendarmería, destacando que la obra por la cual fue sancionado, sería parte de un proyecto elaborado y diseñado personalmente, financiado a través del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, sobre el cual dada la extensión de sus funciones no tenía dedicación exclusiva, justificando con ello eventuales errores.

Explica en su defensa, que las dos obras inconclusas lograron ser terminadas con los recursos provenientes de boletas de garantía y de retenciones de cada estado de pago, según permitía el contrato. Por otra parte, tratándose de la obra Centro Penitenciario Antofagasta, logró conseguir un nuevo financiamiento del Gobierno Regional, no sólo para terminar la obra abandonada, sino para incorporar nuevas remodelaciones, continuando en el cargo de Inspector Técnico. De ahí que el sumario por las obras en el Centro Femenino consideró, según sus palabras, ese “sobreesfuerzo” para dar solución a los problemas ocasionados, lo mismo habría ocurrido con la decisión del Director Regional, en que a pesar de ser requerida su destitución por parte del Fiscal instructor, dispuso sólo la medida de suspensión del cargo por 30 días con goce del 70% de remuneraciones; sin embargo, dicho acto administrativo fue representado por la Contraloría Regional en informe N°2908, dado que procedía aplicar la medida de destitución, por afectación grave al principio de probidad administrativa.

Expresa que la medida de expulsión por las irregularidades, finalmente se materializó en la Resolución Trámite N°76 del 13 de marzo de 2017, 6 años después de cometida la falta que le da origen, lo que -a su juicio-, estaría prescrita, y por ello la responsabilidad funcionaria extinguida, según lo dispuesto en los artículo 157 letra d), 158 y 159 del Estatuto Administrativo. Sobre ello, expone que la Administración omitió pronunciarse sobre una eventual prescripción, lo que tampoco tuvo oportunidad de plantear pues no fue notificado de lo resuelto, al deducir reposición con apelación subsidiaria ante el Director Nacional de Gendarmería y el Ministro de Justicia, el 9 de diciembre de 2015,asumiendo de ello, que tales recursos fueron rechazados. Además la autoridad administrativa envió directamente la resolución reprochada a la Contraloría General de la República, privándolo de oponer una debida defensa de sus intereses.

Sobre la vulneración de garantías fundamentales, refiere que la notificación intempestiva e injusta de la medida de destitución, sin haber tenido noticia del resultado del recurso de reposición con apelación, interpuesto el año 2015 ha significado una alteración y afección de su salud física y psicológica, por la pérdida de su empleo, la prohibición de trabajar dentro de la administración pública y verse privado de ciertas prestaciones de carácter remuneracional por concepto de comisiones de servicio, traslados e incentivos colectivos.

Asimismo, estima vulnerado el derecho de igualdad ante la ley, por aplicarse la medida de destitución no obstante estar prescrita la sanción, pues desde la comisión de la falta el 25 de agosto del año 2011, han transcurrido casi 6 años, y aunque el plazo de prescripción se suspendió desde la notificación de cargos el 17 de enero del 2012, fue objeto de dos calificaciones en los periodos 2011-2012 y 2012-2013, configurando el presupuesto legal establecido en el inciso segundo del artículo 159 del Estatuto Administrativo, reanudándose el tiempo de prescripción como si no se hubiera interrumpido, por ello, al haber transcurrido 6 años de su proceso sumarial, la acción disciplinaria se encontraría prescrita. Por otra parte, también se vería vulnerada la igualdad ante la ley, pues ante idénticos hechos ocurridos entre agosto y noviembre del año 2011, respecto de dos obras, se dio inicio a dos procesos sumariales a pesar de tratarse de los mismos hechos, el mismo funcionario, la misma empresa involucrada y fundamento de la falta, sin que exista razón para ser sancionado con multa, en un caso y con la destitución en la otra, tornando dicho actuar arbitrario.

Concluye en su parte petitoria, solicitando dejar sin efecto el acto administrativo de destitución al transgredir las garantías fundamentales anotadas, y en subsidio, se ordene la complementación o modificación de dicho acto, debiendo pronunciarse sobre la causal de prescripción de responsabilidad administrativa alegada, como de la ausencia de notificación del recurso de reposición con apelación, en subsidio presentado el 9 de diciembre del año 2015 ante el Director Nacional y el Ministro de Justicia.

SEGUNDO: Que informó el Director Nacional de Gendarmería, solicitando el rechazo del recurso.

Expresa, que el recurrente se desempeñó desde el año 2002 a 2017 en calidad de funcionario a contrata, siendo desvinculado mediante resolución Trámite N°76 del 13 de marzo del año 2017, del Director Nacional de Gendarmería que dispuso la destitución del servicio, por la responsabilidad administrativa que le asistió al certificar y avalar los estados de pago mensuales realizados a la empresa contratista “Titán Ingeniería y Construcción y Servicios E.I.R.L”, emitiendo informes de cumplimiento falsos que permitieron emitir facturas y recibir pagos por servicios no prestados, debiendo pagar Gendarmería dineros que no correspondían a las faenas realizadas, causando perjuicio fiscal. Dicha resolución fue objeto del trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General el 3 mayo de 2017, siendo notificada personalmente al recurrente el 15 de mayo de 2017 en dependencias de la Dirección Regional de Gendarmería.

Sobre el proceso administrativo propiamente tal, refiere que se inició por Resolución Exenta N° 1771 del 15 de noviembre de 2011 y en el cual, efectivamente en su momento se propuso la sanción de “suspensión del empleo por 30 días, con goce del 70% de su remuneración mensual”, decisión que luego de ejercer los recursos de reposición y jerárquico, significó la dictación de Resolución Trámite N° 65 del 21 de agosto de 2013.Sin embargo, este último acto fue representado por la Contraloría Regional al considerar que se trataba de un procedimiento que no ajustaba a derecho, toda vez que en la formulación de cargos se mencionaba escuetamente “un grave daño al patrimonio fiscal”, lo que motivó en la ampliación de la vista precisar en definitiva un saldo de $17.436.147 pagados indebidamente a la adjudicataria, acompañándose una serie de correos electrónicos utilizados como respaldo digital del libro de obras, en los que quedaría en evidencia que el recurrente cursó estado de pago que no se condecían con el avance real de las obras, sumado al reconocimiento de una relación de amistad con el represente de la empresa constructora, nombre reservado, sin que en el expediente constaran diligencias conducentes a determinar si el funcionario se inhabilitó para ejercer procedimientos de fiscalización a dicha empresa. En definitiva, atendida la entidad de las infracciones cometidas, la Contraloría ordenó a la Dirección Regional la reapertura del sumario a fin de adoptar la destitución del funcionario. Desde esa perspectiva afirma la recurrida, que lo único que ha hecho, es dar cumplimiento a lo resuelto por el Ente de Control a través del Informe N°2980, según lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 10.336 a cuya dependencia técnica están sometidas, y cuya jurisprudencia y resoluciones deber ser observadas.

Sobre el otro proceso vinculado con la garantía de igualdad ante la ley, precisa que fue objeto de investigación la recepción indebida de la factura N°0208 del 21 de septiembre del año 2011, en que también aparece involucrada la empresa “Titán Ingeniería y Construcción” por un monto de $17.153.409, cuya obras no realizadas, originaron compromisos financieros en razón de la cesión del instrumento mercantil. Reconoce que efectivamente dicha investigación, significó como sanción una multa de 0,5% de su remuneración mensual, aplicada mediante Resolución Trámite N°7 de fecha 14 de marzo de 2012, que a diferencia de la anterior, no fue objeto de representación y fue tomada razón por la Contraloría General el 9 de abril del mismo año 2012.

Respecto a la prescripción, y la necesidad de declarar de oficio dicha circunstancia, luego de citas legales, sostiene que la falta imputada al recurrente se configuró el día 13 de noviembre del año 2011, siendo notificado de la formulación de cargos el día 17 de enero del año siguiente, fecha de inicio del cómputo de 2 periodos calificatorios mientras pende la suspensión, tiempo anterior que sólo suma 3 meses y cuatro días. Sumado a ello, los hechos investigados en sede administrativa son constitutivos de delito, modificándose el plazo de 4 años pretendido por el recurrente, pues conforme el Código Penal, dicho plazo se amplía extendiéndose a cinco, el que debe computarse desde el cese de la causal de suspensión, esto es, desde el 1 de enero del año 2014, plazo que recién se cumpliría a principios del año 2019.

Sobre el incumplimiento en el pago de cometidos funcionarios, asignaciones e incentivos colectivos, considera que no corresponde el recurso de protección como procedimiento destinado a declarar derechos de contenido patrimonial debiendo rechazarse.

Junto con insistir en la legalidad de su actuar, su sujeción al procedimiento establecido en el D.F.L. N° 29 que fija el texto refundido del Estatuto Administrativo, informa que remitió el proceso sumarial para juicio de cuentas, considerando el perjuicio al patrimonio fiscal, según consta en oficio reservado N° 252 del 31 de mayo del presente año.

Finalmente, niega la afectación de garantías fundamentales en la forma expuesta, en tanto se estaría en presencia de un procedimiento legal disciplinario, en que si bien en uno de ellos fue destituido, lo cierto es que se motivó o fundamento en los antecedentes contenidos en las piezas sumariales debidamente ponderadas, sin que pueda estimarse que la aplicación de la norma jurídica de desvinculación suponga la afectación de la igualdad ante la ley, rechazando una aplicación irracional, ilógica o que carezca de fundamento.

TERCERO: Que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para hacer frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarios, de los cuales derive una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos o garantías expresamente señalados en la misma norma, dentro de los cuales se incluye el derecho a la vida e integridad física y psíquica de toda persona, como la garantía de igualdad ante la ley.

CUARTO: Que el primer supuesto de la acción de protección, se refiere a la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, desprendiéndose del tenor de la acción interpuesta, que los actos que se recurren conducen a la resolución Trámite N°76 del 13 de marzo del año 2017, del Director Nacional de Gendarmería que resuelve un sumario administrativo y por el cual, se le destituyó del Servicio en razón de la responsabilidad administrativa imputada.

Referente a dicho acto, no existe reproche por el recurrente del mérito o fundamentos fácticos sobre los cuales se basa la responsabilidad administrativa, vinculadas a una serie de actos que afectaron gravemente la probidad administrativa, en su condición de encargado de infraestructura regional e inspector técnico de obras, en que de modo inexcusable e indebidamente dispuso de recursos públicos en favor de terceros, toda vez que los estados de pago no se correspondían con el efectivo avance de las obras, lo que incluso ha reconocido en el propio recurso.

Despejado ello, las alegaciones se circunscriben a tres aspectos, por una parte, a la falta de notificación de recursos administrativos intentados en el año 2015, la omisión de pronunciamiento sobre una causal de extinción de responsabilidad administrativa por prescripción, y finalmente el no pago de prestaciones de carácter remuneracional.

QUINTO: Que, resulta indispensable considerar la existencia del artículo 160 del Estatuto Administrativo que establece el derecho de los funcionarios públicos a reclamar ante la Contraloría General de la República, en el caso de haberse producido algún vicio de legalidad que afectare sus derechos. En efecto, la propia resolución reprochada, dentro de los antecedentes tenidos a la vista al momento de resolver tiene presente, que efectivamente tales recursos fueron resueltos tanto por la autoridad del servicio, como por el Ministro de Justicia, el de Gendarmería mediante Resolución Exenta N°8087 del 12 de septiembre de 2016, y el segundo de ellos, por Resolución Exenta N° 421 del 16 de febrero del año 2017, rechazando el recurso de apelación o jerárquico, sumado a ello, no se vislumbra de qué manera pudieron incidir en lo resuelto, pues como se insiste, en ningún caso se ha alterado alguna ritualidad formal, o se han sostenido alegaciones que incidan en el mérito o motivación del acto de destitución.

Sobre el cobro de prestaciones de carácter remuneracional o contraprestaciones por gastos, desde luego no constituye el recurso la vía para declarar derechos de tal naturaleza, ni pueden ellos ser ni siquiera ser objeto de análisis, si ni siquiera quien reclama por ellos, precisa la cuantía relativa de los mismos, lo que priva dicha alegación, y en esa medida, la aleja del amparo constitucional dada su falta de certeza.

En ese sentido, el recurso de protección y su naturaleza cautelar, torna evidente que el medio idóneo para resolver la conflictiva que se presenta en autos no es el deducido, pues dado su carácter, no constituye una instancia para declarar derechos como serian aquellos de raíz patrimonial vinculados a prestaciones remuneracionales, que adeudare la administración al funcionario, ni tampoco como una instancia adicional a aquellas conferidas en el proceso sumarial que significó la destitución, trámite en el que incluso fue sometido al trámite de toma de razón.

SEXTO: Que, otro tanto se puede predicar de la última alegación, dirigida al fondo del proceso sumarial vinculada a la prescripción de la responsabilidad administrativa. En efecto, además de carecer de elementos que sustenten el factum de ello, lo cierto es que existiendo en el ordenamiento jurídico un procedimiento de reclamo ante el órgano administrativo respectivo para el caso en que se hubiere producido un vicio de legalidad que afectare tal derecho, resulta evidente que ésta no es una materia que corresponda esta sede cautelar, ya que no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

Cobra importancia que el acto objeto del recurso corresponde a una Resolución Exenta, dictadas en el marco de un procedimiento administrativo reglado regido por el Estatuto Administrativo, existiendo disposiciones legales que lo ordenan, siendo lo idóneo deducir los recursos que la propia legislación establece para dichos casos como lo es el artículo 160 citado, toda vez que lo que se pretende impugnar realmente es el fondo de lo resuelto.

En la especie, lo que persigue en definitiva al accionar por esta vía, es que se deje sin efecto la decisión de la autoridad de Gendarmería de aplicarle la sanción administrativa de destitución, y siendo ello un asunto sustantivo que excede el límite del recurso, impide que el recurso esté en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder al actor.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA sin costas, el recurso deducido por nombre reservado en contra de Gendarmería De Chile.

Regístrese y comuníquese.

ROL 1749-2017 (PROT).

Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Manuel Díaz Muñoz y Sra. nombre reservado, y el Fiscal Judicial Sr. Jaime Medina Jara. Autoriza don nombre reservado, Secretario Subrogante.

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