nombre reservado con CODELCO CHILE

Antofagasta, a tres de diciembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece Gabriel Alonso Muñoz Muñoz, abogado, en representación de la Comunidad Atacameña De Coyo, representada por nombre reservado, quien dedujo acción constitucional de protección en contra de la Corporación Nacional Del Cobre De Chile (CODELCO) representada por nombre reservado, o quien lo subrogue o reemplace, y en contra de la Corporación De Fomento De La Producción (CORFO), representada legalmente por su nombre reservado; por vulnerar las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y del derecho de propiedad, consagradas en los numerales 2, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, producto de un acuerdo celebrado entre CODELCO y SQM, por mandato directo de CORFO, para la materialización de la Estrategia Nacional del Litio.

Informaron las recurridas instando por el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

PRIMERO: Funda la recurrente su acción, señalando que la Comunidad Indígena de Coyo, fue reconocida y constituida de conformidad a la Ley N°19.253, con fecha 29 de octubre de 1994.

Añade que, el territorio de la comunidad comprende desde la cordillera de Domeyko hasta el Salar de Atacama. Dentro de este lugar se encuentran recursos sociales, culturales y económicos que han permitido su ocupación ancestral y reproducción social, económica y cultural de esta Comunidad. Entre sus objetivos encuentran “preservar y promover el desarrollo e investigación, provocando conocimiento de la cultura y los valores propios del pueblo Atacameño velando por el fortalecimiento del espíritu de la comunidad y de solidaridad entre sus miembros y con otras comunidades Atacameñas, particularmente en lo relacionado con el territorio, que es el fundamento principal de su existencia y cultura, así como también de la realidad actual de la Comunidad”, así como también “conservar, resguardar y recuperar nuestras tierras ancestrales”.

Hace presente que, dentro de su territorio se encuentra la vega de Tebenquiche, uno de los mayores cuerpos de agua salobre permanentes del Sitio Ramsar “Sistema Hidrológico Soncor”, siendo propiedad de las comunidades Atacameñas de Coyo y Solor, transferida gratuitamente por el Ministerio de Bienes Nacionales con fecha 01 de abril 2004. Esta vega tiene aproximadamente 3.300 hectáreas de superficie y hacia su sector sur se ubica la Laguna Tebenquiche, la que se alimenta de agua salina y dulce, que permite mantener y reproducir el ecosistema del lugar, y a su vez la han vuelto uno de los puntos más importante de interés científico debido a la reproducción de extremófilos, o microorganismos resilientes, es decir, que viven en condiciones medioambientales extremas como el Salar de Atacama, y que fueron formados hace unos 3.800 millones de años, creando la capa de ozono y permitiendo el origen de la vida, del cual aún se debe estudiar.

Agrega que, la laguna Tebenquiche actualmente es utilizada por la Comunidad de Coyo y de Solor para actividades de turismo regulado, controlando su acceso el cual es sólo peatonal en su periferia por senderos debidamente delimitados; además, se realizan actividades educativas con escolares y docentes, particularmente de San Pedro de Atacama, como también investigación científica.

Refiere que, los ecosistemas microbianos presentes en ese ecosistema están expuestos a diversas amenazas de origen natural por el cambio climático y antropocéntricas debido al elevado desarrollo minero del Salar de Atacama, por la extracción de cloruro de potasio y ácido Bórico para la producción de fertilizantes industriales, así como la extracción de carbonato de litio. Lo anterior se refleja en la extracción de agua subterránea y salmuera, y reinyección de salmuera que modifica las condiciones naturales del Salar, entre otros impactos. Por dicha razón la comunidad solicito la declaración de 1.298,61 has de esta área como Santuario de la Naturaleza, lo que se formaliza por medio del Decreto Supremo Nº95 de 2018, lo que abarca el área total del espejo de agua y borde de la laguna Tebenquiche. Este sitio junto al resto de las lagunas del Salar tiene un relevante rol en la ecología del salar, ya que son zonas de afloramiento permanente que permite sostener una biodiversidad única adaptada para desarrollarse en condiciones ambientales extremas. En particular, los objetos de conservación del Santuario de la Naturaleza “Laguna Tebenquiche”, que como fue señalado, forma parte a su vez del Sitio Ramsar denominado “Sistema Hidrológico de Soncor” que se ubica dentro de la zona que delimita los acuíferos que alimentan vegas y bofedales declaradas bajo resolución de la DGA Nº87 de 2006, que destaca que en el área existen especies de un alto valor ecológico como lo son los ecosistemas microbianos extremófilos, flora, y fauna.

Afirma que de acuerdo con la Ley 19.253, el Estado de Chile tiene el deber de proteger, constituir y restablecer los derechos de aguas de propiedad ancestral; en razón a ello y encontrándose toda la cuenca del Salar de Atacama protegida por un Área de Desarrollo Indígena, conforme el artículo 26 de la referida ley, cuya superficie va incluso más allá que lo convenido entre el Ministerio de Bienes Nacionales y la CONADI para efectos de saneamiento de tierras, es que sostiene que el acuerdo entre CODELCO y SQM, al amparo de CORFO, debió ser sometido al trámite de consulta indígena, en atención a lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT.

En ese mismo sentido, hace referencia a la Estrategia Nacional del Litio, en cuyo documento señala que al ser el litio una sustancia no concesible, en virtud de la Constitución Política de la República, de la Ley de Concesiones Mineras y el Código de Minería, su explotación y/o exploración sólo puede ejecutarse por el Estado en forma directa, por las empresas del Estado, mediante concesiones administrativas y contratos especiales de operación de litio bajo los requisitos y condiciones que el Presidente de la República fije para cada caso, por decreto supremo. Lo anterior tiene incidencia en el Salar de Atacama al mantener en dicha zona la mayor reserva de litio a nivel nacional, esto es un 90%, además ser el que tiene las mejores condiciones del mundo para explotarlo, debido a los altos niveles de concentración del elemento, la baja relación litio/magnesio, las altas tasas de evaporación y la baja pluviosidad. El documento concluye que todas estas variables resultan en el que el Salar de Atacama es una faena de extracción de bajo costo y muy competitiva a nivel mundial.

Junto a lo anterior, expone que el Salar de Atacama, es el único lugar donde actualmente se ejecutan labores extractivas siendo una fuente relevante de ingresos fiscales, y que las pertenencias mineras ubicadas en dicho sector corresponden al Estado de Chile a través de Corfo, y son explotadas mediante contratos de arrendamiento por SQM Salar y Albemarle, con vigencia hasta 2030 y 2043, respectivamente; y, atendido que el contrato celebrado entre Corfo y SQM Salar termina el 2030, la Estrategia Nacional del Litio determina como clave y urgente asegurar la continuidad de las actividades productivas en el Salar, aumentar de manera sostenible la producción de litio y asegurar la entrada del Estado en el ciclo productivo.

Ahora bien, destaca que con fecha 23 de mayo del 2023 el nombre reservado de Corfo, remitió al Presidente del Directorio de Codelco, una carta con el objeto de dar inicio a las acciones de la Estrategia Nacional del Litio, específicamente el proceso de negociación con las empresas actualmente presentes en el salar o con terceros, para formar una alianza público- privada que de continuidad a la actividad extractiva más allá del 2030, de forma tal que Codelco, como empresa del Estado de Chile, alcance el control de la sociedad que se conforme para estos efectos. Concluye señalando “Cumplidos todos los aspectos señalados y teniendo a la vista los términos y condiciones negociados por Codelco, esta Corporación se compromete a suscribir con Codelco o una filial de Codelco, un nuevo contrato de arrendamiento de pertenencias mineras en el Salar de Atacama o concurrir a modificar los actuales contratos de arrendamiento, en su caso, o firmar los contratos y los documentos que fueren necesarios o convenientes para alcanzar los objetivos indicados en esta carta. Todo lo anterior, sujeto a la aprobación del Consejo de la Corfo, y a las autorizaciones administrativas y regulatorias que correspondan.” Al día siguiente de remitida la carta, el Presidente del Directorio de Codelco, responde agradeciendo la confianza depositada en la institución.

Esgrime que, el 27 de diciembre del 2023, Codelco y SQM firmaron memorándum de entendimiento para conformar una asociación, para que una vez cumplidas las condiciones previas desarrollen el Proyecto Salar Futuro, asegurando la explotación del Salar de Atacama por las próximas décadas. En dicho documento consta que Corfo celebró con SQM Salar S.A., filial de SQM, contratos que le otorgan el derecho de explotar 16.384 de las Pertenencias de Corfo en el Salar de Atacama hasta el 31 de diciembre de 2030. Así mismo, consta que Codelco constituyó la Sociedad Minera Tarar SpA para llevar adelante el proyecto y conformar la asociación público-privada, y que tanto la matriz y filial habían mantenido reuniones con Corfo para la elaboración de un contrato en virtud del cual esta última institución entregará las pertenencias mineras en arrendamiento a Minera Tarar SpA. Es decir, se establece las bases de acuerdo para la asociación futura entre Codelco y SQM, como también los dos periodos de funcionamiento; el primero desde el 01 de enero de 2025 hasta el 31 de diciembre de 2030, operando con el contrato de arrendamiento y el contrato para proyecto suscrito entre Corfo y SQM, que esta última aportará a la asociación futura. El segundo período, desde el 01 de enero de 2031 hasta el 31 de diciembre de 2060, operará con un nuevo contrato de arrendamiento y un nuevo contrato para proyecto suscrito entre Corfo y Minera Tarar, que esta última aportará a la asociación futura. El acuerdo de asociación entre Codelco y SQM fue firmado el día 31 de mayo del presente año.

Sostiene que, es evidente las arbitrariedades e ilegalidades en la celebración del acuerdo entre CODELCO y SQM, en primer lugar porque Codelco no se encuentra facultado jurídicamente para alcanzar el acuerdo que ha firmado, ya que, en su calidad de empresa pública creada por ley y parte de la Administración del Estado, requería de una ley de quórum calificado que lo autorice expresamente para suscribir dicho acuerdo, y en la especie sólo existe una misiva remitida por el nombre reservado de Corfo al Presidente del Directorio de Codelco.

Además, la celebración del acuerdo supone una verdadera medida administrativa que es susceptible de afectar directamente a la Comunidad Atacameña de Coyo, por lo que su suscripción por parte de Codelco debió ser sometida a una consulta indígena, ya que fue constituida de conformidad a lo establecido por la Ley Indígena, y sus miembros pertenecen a la etnia atacameña, siendo aplicable el Convenio 169 de la OIT, en cuyo artículo segundo establece un deber estatal consistente en proteger los derechos de los pueblos interesados y garantizar el respeto de su integridad. Deber estatal que se materializa en el artículo 6 letra a) que establece la institución de la consulta indígena, la que debe realizarse cada vez que exista una medida legislativa o administrativa que sea susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Sobre este punto destaca el Decreto N°66 del Ministerio de Desarrollo Social, que Aprueba Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena. Posteriormente cita jurisprudencia.

Junto a lo anterior, estima que la conducta de Corfo como de Codelco son claramente arbitrarias, ya que han instado por la celebración de un acuerdo con SQM para que la empresa conjunta que se constituya explote el Salar de Atacama, período 2025-2030 y 2031-2060, sin existir ninguna licitación pública llevada al efecto, es decir se otorga a SQM derechos para explotar el sitio hasta 2060, sin existir un acto administrativo formal que dé cuenta de porqué se ha seleccionado a SQM, por qué se le ha otorgado la posibilidad de explotar o participar en la explotación del Salar de Atacama por tres décadas más, por qué no ha iniciado un proceso de licitación pública, para considerar a otros actores.

A su juicio, la actuación de las recurridas vulnero sus garantías constitucionales como lo es la igualdad ante la ley, toda vez que, no se aplica el Convenio 169 OIT; el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, puesto que con el acuerdo se afecta un territorio en donde se encuentran una serie de Santuarios de la Naturaleza y sitios prioritarios de conservación, tanto Corfo como Codelco establecieron las bases para continuar con las operaciones en el Salar de Atacama hasta el año 2060, en un contexto de crisis hídrica y de incumplimientos manifiestos por parte de SQM a Resoluciones de Calificación Ambiental previas que han impactado directamente en los recursos que provee el Salar de Atacama a aquellos que viven en la comunidad; derecho de propiedad que garantiza nuestra carta fundamental y es reconocido por el Convenio 169 OIT a la Comunidad Atacameña de Coyo, ya que el acuerdo tiene como objetivo la conformación de una asociación público - privada que tendrá derecho a explotar recursos por más de 35 años en territorios de su propiedad, debiendo el estado haber adoptado las medidas necesarias para garantizar la protección efectiva de los derechos de propiedad y posesión de los pueblos indígenas al faltar la consulta imperativa establecida en el Convenio, quedando en evidencia que el Estado de Chile ha incurrido en una ilegalidad que afecta directamente la propiedad ancestral de la Comunidad.

Concluye solicitando que se ordene a la recurridas dejar sin efecto el acuerdo asociación firmado por CODELCO, como asimismo se suspendan sus efectos y ejecución mientas no se realice una Consulta Indígena, sin perjuicio de adoptar todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, poniendo término a los efectos del actuar arbitrario e ilegal de las recurridas, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, en representación de la Corporación Nacional del Cobre de Chile, evacuan su informe solicitando se rechace el presente recurso con expresa condenación en costas.

Expone que el Acuerdo de Asociación entre CODELCO y SQM se enmarca dentro de la instrucción dada por el Presidente de la República a través de la Estrategia Nacional del Litio, que tiene por objeto aumentar el potencial productivo de litio que tiene Chile; asegurar la sostenibilidad social y ambiental en el proceso productivo del litio; promover el desarrollo tecnológico y los encadenamientos productivos con empresas locales, con el propósito de superar la lógica extractivista del recurso; maximizar las rentas del Estado y lograr el mejor aprovechamiento fiscal posible; propender a la sostenibilidad fiscal; incorporar nuevos actores a la industria del litio en Chile; y aportar a la diversificación productiva del país y al potencial crecimiento económico.

Para alcanzar estos objetivos, CORFO y CODELCO iniciaron conversaciones colaborativas en la búsqueda de alternativas potenciales de estructuración de un proyecto para lograr una asociación público-privada, que permitiera al Estado seguir participando en los beneficios de la explotación del Salar de Atacama, maximizando la captura de valor y priorizando la continuidad operacional. Para tales efectos, suscribieron un memorándum de entendimiento el 23 de febrero de 2023 en que CODELCO debía recomendar la propuesta que asegurara la mejor satisfacción de los intereses de las partes y del Estado de Chile, todo ello bajo las directrices y lineamientos que definiera CORFO. Junto a lo anterior, mediante carta de fecha 22 de mayo de 2023, CORFO le encomendó a CODELCO que se encargara de “buscar los mejores caminos para lograr” que el Estado se incorporase en el ciclo productivo del litio antes “de la fecha de término de los contratos actuales de arrendamiento”. Lo que fue aceptado con fecha 24 de mayo del 2023.

En razón a lo anterior, concluyeron que la mejor opción para obtener la participación temprana del Estado en la explotación de litio en el Salar, consistía en entregar en arrendamiento a CODELCO las Pertenencias Mineras a partir del año 2031 y hasta el año 2060. Es así, que, de acuerdo con las instrucciones presidenciales se negocian los términos y condiciones para celebrar contratos de arrendamiento y de proyecto sobre las Pertenencias Mineras por el periodo ya señalado, acordando borradores de dichos contratos, cuya suscripción quedó sujeta tanto al cumplimiento de las condiciones definidas por la Estrategia Nacional del Litio para la asociación público-privada, como la realización de la consulta indígena y a las aprobaciones legales pertinentes.

Bajo esa línea Codelco inició negociaciones con SQM para una asociación público-privada, proceso que efectuó en virtud de sus facultades económicas, previa evaluación en resguardo del interés general y el patrimonio fiscal, lo que concluyó con el Memorándum de Entendimiento firmado el 27 de diciembre del 2023. Hace presente que se mantuvo abierta la posibilidad de recibir ofertas competitivas de terceros interesados, aunque, en la práctica, no recibió propuestas con posterioridad a la suscripción del referido memorándum.

El 31 de mayo del 2024, suscribió junto a SQM el Acuerdo de Asociación con el propósito de formar una asociación público-privada para explotar litio en el Salar durante el periodo 2025-2060.

Señala que, su participación en el proceso productivo del Salar con anterioridad al año 2031 solo era posible a través de un acuerdo con SQM, ya que cuenta con exclusividad sobre la explotación de las Pertenencias Mineras hasta el 2030. Por ende, si no negociaba primero con SQM, en privilegio de un tercero, se habría visto imposibilitado de entrar en la operación que se está realizando hasta el 2031, no produciendo durante 3 a 6 años, dejando de percibir el Estado entre US $4.800 millones y 10.400 millones, retrasando el desarrollo de la “expertise” necesaria para competir en el mercado.

Por otro lado, aun cuando la suscripción del Acuerdo de Asociación, no tiene la aptitud de afectar a las comunidades indígenas atacameñas directamente, sostiene que promovió la máxima divulgación con las comunidades respecto del proceso de negociación y el contenido del Acuerdo de Asociación, así como también un diálogo efectivo para recoger sus preocupaciones; es así como el 14 de diciembre del 2023, suscribió un “Acuerdo de Voluntades para la Constitución de Mesa Tripartita” con las comunidades atacameñas integrantes de la Asociación Consejo de Pueblos Atacameños, a la cual pertenece la Recurrente. El acuerdo pretendía “establecer un diálogo directo, participativo, transparente y de buena fe” con las comunidades, reconociendo que la “protección de las tierras y aguas” de los pueblos atacameños son el “fundamento principal de su existencia y cultura ancestral”.

Destaca que el día 13 de marzo de 2024, el Presidente del Directorio de CODELCO, y el Gerente General de SQM, viajaron a la localidad de Río Grande, en el Salar de Atacama, reuniéndose con la directiva del Comunidad de los Pueblos Atacameños, para activar un dialogo en base al Acuerdo de Voluntades suscrito en diciembre de 2023; en dicha ocasión y a solicitud de la comunidad pospusieron la fecha de firma del Acuerdo de Asociación pactada en el Memorándum de Entendimiento para ejecutar un proceso de dialogo participativo con las comunidades atacameñas para llegar acuerdos vinculantes que serían incorporados en los documentos legales que suscribirían ambas empresas. Expone que se reunieron el 27 de marzo, 12, 13 y 14 de abril del presente año, y posteriormente el 23 y 27 de mayo exhibieron los borradores del Acuerdo de Asociación a los representantes de las comunidades atacameñas y a sus asesores. En dicho contexto, señala que realizaron diversas reuniones rotativas, tanto en San Pedro de Atacama como en Santiago, compartiendo el documento borrador con sus anexos, siendo revisado de manera conjunta para aclarar inquietudes, y tener presente las observaciones de las comunidades.

Reitera que la recurrente tuvo acceso al borrador a través de su dirigente, nombre reservado y asesor legal, nombre reservado quienes en dicha instancia no señalaron inquietudes o manifestaron preocupaciones sobre las supuestas ilegalidades y arbitrariedades que se alegan.

Refiere que las comunidades atacameñas del Salar fueron las únicas entidades que, sin ser parte del Acuerdo de Asociación, tuvieron acceso al borrador con anterioridad a su suscripción y que formularon comentarios, lo que incorporó al texto antes de su firma, modificando el borrador, en atención a las observaciones y comentarios que recibe de las comunidades; además en el acuerdo se considera la realización de dos procesos de consulta indígena: uno con anterioridad a la fecha efectiva de la asociación, y otro una vez que el proyecto se encuentre apto para ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Lo anterior dejaría en evidencia su compromiso de mantener un diálogo continuo con las comunidades del Salar, promoviendo su participación a fin de alcanzar acuerdos vinculantes, aun cuando no tiene obligación legal de realizar este procedimiento de participación, ni menos de realizar una consulta indígena sobre el Acuerdo de Asociación.

En otro orden de ideas, sostiene que el recurso es infundado, toda vez que expone una serie de alegaciones sin señalar de qué forma las supuestas irregularidades podrían afectar sus garantías constitucionales, sino que sólo expone elementos generales sobre su actividad en la zona, y alega de manera abstracta y genérica, un supuesto impacto sobre las “áreas protegidas que tendrá la actividad minera” y en sus “costumbres y calidad de vida”.

Arguye que, el presente recurso solo permite impugnar ilegalidades o arbitrariedades que afecten directa e inmediatamente los intereses de los recurrentes, y habiendo realizado cuestionamientos genéricos, estos no bastan para sustentar un interés específico y determinado que resulte vulnerado por las conductas que impugnan, debiendo ser rechazado el recurso, por manifiesta falta de interés y de fundamento.

De igual forma, alega que el recurso es inoportuno, ya que el acuerdo de asociación no tiene la aptitud de vulnerar derechos de las comunidades atacameñas locales, sino que su objeto es establecer el marco general y las condiciones comerciales entre CODELCO y SQM con el propósito de que en el futuro puedan explotar litio en el Salar, a través de la Sociedad Conjunta, por lo tanto, no es el acto o medida administrativa que habilita la explotación de recursos mineros de propiedad del Estado, ya que aquello está supeditado a una futura suscripción de contratos entre CORFO y SQM, y entre CORFO y Minera Tarar SpA, en relación con el arrendamiento de las Pertenencias Mineras, así como a las autorizaciones y permisos pertinentes. Además, la operación de la Sociedad Conjunta entre los años 2025 y 2030 se realizará según los parámetros regulatorios contenidos en los permisos ambientales que la autoridad le otorgo previamente a SQM, por lo que no se requerirá de una modificación de dichos permisos; no se explica cómo podrían afectarse los derechos de la recurrente, pues, el Acuerdo de Asociación no modifica “las autorizaciones de carácter ambiental que actualmente se encuentran vigentes”.

A su vez, dice que se debe considerar que uno de los procesos de consulta es condición suspensiva para que CORFO modifique el contrato de arrendamiento de las Pertenencias Mineras que actualmente mantiene con SQM y para que otorgue el arrendamiento de dichas pertenencias, a través de su filial Minera Tarar SpA a partir del año 2031. A su vez, la suscripción de dichos contratos es una condición para materializar la formación de la Sociedad Conjunta entre CODELCO y SQM.

En consecuencia, no existe ningún derecho indubitado de la Recurrente que requiera de la tutela urgente y cautelar que otorga el recurso de protección, no siendo esta la vía idónea para conocer las discrepancias planteadas por la Comunidad en contra del Acuerdo de Asociación, pues no demostró la afectación de garantías constitucionales, sino que el recurso se limita a cuestionar la validez del Acuerdo. Por ende, las discrepancias planteadas por la Comunidad no se tratan de situaciones indubitadas que puedan ser resueltas por el recurso de protección, sino que requieren de la instancia procesal adecuada para discutirlas y aportar los antecedentes respectivos en un proceso de lato conocimiento.

Así mismo, sostiene que CODELCO se encuentra legalmente habilitada para suscribir el Acuerdo de Asociación y participar en la Sociedad Conjunta, ya que no requiere de una ley especial para suscribirlo, pues dentro de su giro social se encuentra la facultad de realizar toda clase de actividades que se relacionen con la explotación de minerales no ferrosos como el litio o que sean necesarias o convenientes para la empresa, el que puede explotar el litio, y determinar cómo y bajo qué modalidad explotarlo. En concreto, conforme se desprende del artículo 19 N°21 inciso segundo de la Constitución Política de la República, su actividad económica se rige por la legislación común aplicable a los particulares, salvo las excepciones que se establezcan fundadamente mediante ley de quórum calificado y, además, siempre debe respetar su giro legal establecido en su ley constitutiva.

Adicionalmente, la explotación del litio por su parte se encuentra en conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N°24 de la Constitución, en cuanto contempla la posibilidad de que las sustancias no susceptibles de concesión sean explotadas por el Estado o sus empresas. El Decreto Ley N°1.350, que crea a CODELCO lo habilita a producir, manufacturar, comercializar, Constituir, participar o tomar interés en corporaciones y sociedades, en general “realizar, en el país o en el extranjero, toda clase de actividades civiles, comerciales o de cualquiera otra naturaleza, que se relacionen directa o indirectamente con la explotación, producción, manufactura, elaboración y comercialización del cobre y otros metales o minerales, productos, subproductos y sustancias mencionadas en las letras precedentes, o que sean necesarias o convenientes para la empresa”. La referida resolución lo habilita legalmente a participar en una asociación público-privada con SQM para explotar litio en el Salar, sin necesidad de que se dicte una ley especial al respecto.

Respecto a la alegación que habría actuado arbitrariamente al escoger a SQM para explotar litio en el Salar, “sin existir ninguna licitación pública llevada al efecto”, afirma no tener la obligación legal de realizar tal licitación para determinar al tercero con quien formar la asociación público-privada, ya que conforme a su régimen constitucional, la organización, administración y explotación minera que constituye su giro, se regulan por DL N°1.350, el que establece que se regirá por las normas contenidas en su propia ley y estatutos, y en todo lo no regulado en ellos, por la Ley sobre Sociedades Anónimas y la legislación común, en concordancia con lo previsto en el inciso segundo del artículo 19 N°21 de nuestra carta fundamental, por lo anterior cuenta con habilitación legal para decidir libremente la forma más conveniente de conducir sus negocios en todos aquellos aspectos que no se encuentren expresamente regulados, sin estar sujeto a reglas respecto a información o motivación de sus decisiones, a diferencia de los órganos administrativos que ejercen potestades públicas.

A su vez, el marco regulatorio aplicable a su empresa no contempla regulaciones que hagan excepción a la legislación común en cuanto a los procesos, mecanismos y formas mediante los cuales desarrolla las actividades de su giro, y en particular la negociación para formar o participar en una asociación con terceros. Por lo tanto, dichos procesos deben someterse a las reglas comunes aplicables a los particulares para este tipo de operaciones, cumpliendo siempre con el imperativo de buscar el mejor interés social de la empresa.

Aclara que, la comunidad recurrente se equivoca al considerar que la Asociación fue suscrita en representación de CORFO. Lo cierto es, que actuó por cuenta propia, ejecutando un encargo funcionarial; toda vez que por instrucción directa del Excelentísimo Sr. Presidente de la República, CORFO le encomendó liderar las negociaciones para explorar la mejor alternativa para explotar litio en el Salar, según consta en el memorándum ya referido, el cual señala que no constituye un mandato, sino que se trata de un encargo funcionarial, entre dos órganos de la Administración del Estado, en cumplimiento de una política estatal, la que resulta obligatoria a los servicios públicos, en conformidad con el artículo 28 de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

De lo anterior, afirma no encontrarse obligado a realizar una consulta indígena previa a la suscripción del Acuerdo de Asociación, al no cumplirse los requisitos copulativos que determinan su procedencia, ya que ni las negociaciones ni el Acuerdo de Asociación, como ya latamente se ha señalado, tienen la aptitud de afectar a la Recurrente directamente, lo anterior de acuerdo con lo establecido en el Decreto Supremo N°66/2014 del Ministerio de Desarrollo Social. Ello, sin perjuicio que, la ejecución del Proyecto Salar Futuro requerirá, necesariamente, someterse al procedimiento de evaluación ambiental respectivo, instancia en la se contempla la realización de la consulta indígena respecto de aquellas materias que sean susceptibles de causar afectación a las comunidades atacameñas ubicadas en la cuenca del Salar.

TERCERO: Que, Víctor Gonzalo Campos Muñoz, en representación de la Corporación De Fomento De La Producción (“Corfo”), informó al tenor del recurso, solicitando su rechazo con expresa condenación en costas.

Para comenzar señala que CORFO, es la agencia de desarrollo y fomento productivo estratégico del país, y tiene a su cargo el apoyo al emprendimiento, la innovación y la competitividad en Chile y el fortalecimiento del capital humano y las capacidades tecnológicas. Desde su creación hasta la fecha, su principal función ha sido la de contribuir al desarrollo económico de Chile; persona jurídica de derecho público, que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y, que sus actuaciones se rigen por las normas propias que regulan a los órganos administrativos, lo que afirma ha cumplido a cabalidad para garantizar un actuar objetivo, imparcial, sujeto a la legalidad y a los estrictos parámetros de publicidad, transparencia y probidad.

En cumplimiento de sus funciones de fomento productivo y en virtud de las especiales facultades que el ordenamiento jurídico le concede, en el año 1977 constituyó las pertenencias mineras denominadas “OMA”, en el Salar de Atacama, comuna de San Pedro de Atacama, Región de Antofagasta, con el objeto de propiciar el desarrollo de proyectos mineros de potasio, litio, ácido bórico, y otros minerales.

Dichas pertenecías fueron inscritas a su nombre antes del primero de enero de 1979, por lo que el litio contenido en las mismas quedó excluido de la reserva al Estado de Chile por expresa disposición del artículo 5 del Decreto Ley N°2.866, así como por la Disposición Transitoria Segunda de la Constitución Política de la República. En idénticos términos fue recogido en los artículos 3 y 1 Transitorios de la Ley N°18.097, Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, y en el artículo 7 del Código de Minería vigente. De esta manera, la explotación del litio contenido en las Pertenencias OMA no se rige por la normativa general aplicable a las sustancias no concesibles, de manera que pueden explotarlos en calidad de titulares, o por aquél a quien ésta ceda dicho derecho.

Debido a lo anterior, y luego de haber constituido la empresa Minera Salar de Atacama Limitada (“MINSAL Limitada”), para la explotación de las Pertenencias OMA, el 12 de noviembre de 1993, suscribió dos contratos relacionados a las Pertenencias OMA, el primero con MINSAL Limitada, actualmente SQM Salar S.A, por el cual Corfo arrendó a dicha empresa, de la cual era socia, parte de las Pertenencias OMA, para la producción y comercialización de potasio, ácido bórico y productos de litio, entre otras; el que fue modificado con fecha 21 de diciembre de 1995. El segundo se celebró por los dos únicos socios de MINSAL Limitada a dicha fecha, que eran Corfo y SQM Potasio S.A, para el proyecto en el Salar de Atacama, el que fue modificado el 19 y el 21 de diciembre de 1995. Y, a fines de dicho año mediante subasta en Bolsa, vendió toda su participación en MINSAL, que a esa fecha se había transformado en una sociedad anónima.

Posteriormente en el año 2018, en arbitraje judicial por demanda de término anticipado del Contrato de Arrendamiento y, en subsidio, del cumplimiento del mismo deducida por Corfo en contra de SQM Salar S.A. en calidad de arrendataria, y de SQM S.A. como fiadora y codeudora solidaria, se llegó a una conciliación entre las partes sobre la base de una propuesta realizada por el Juez Árbitro, lo cual incluyó una modificación de los contratos referidos.

Luego, 17 de enero de 2018, Corfo y las empresas SQM Salar S.A., SQM S.A. y SQM Potasio S.A., modificaron y suscribieron el texto refundido del Contrato para Proyecto en el Salar de Atacama y del Contrato de Arrendamiento de Pertenencias Mineras OMA. Las que posteriormente fueron modificadas, sin embargo, no hubo cambio respecto a la vigencia de los Contratos, expirando ambos el 31 de diciembre de 2030, sin perjuicio de las causales de término anticipado que dichos instrumentos establecen.

Posteriormente expuso que, la Estrategia Nacional del Litio, declaró que el Salar de Atacama es relevante para Chile porque es el único salar donde hoy existen operaciones extractivas, que son a su vez fuente de importantes ingresos fiscales, por dicha razón era urgente asegurar la continuidad de las actividades productivas en el Salar de Atacama con posterioridad al 31 de diciembre de 2030, fecha de término de los Contratos SQM; aumentar de manera sostenible la producción de litio; e incorporar anticipadamente al Estado, a través de Codelco, en la actividad productiva del Salar de Atacama mediante una asociación público-privada (“APP”).

Bajo ese contexto Corfo solicitó a Codelco la búsqueda de la mejor opción para lograr que el Estado participe en la actividad productiva del Salar de Atacama, negociando, en primer lugar, con SQM Salar S.A., cuyo contrato vence precisamente en 2030, siempre respetando los contratos vigentes.

Ahora bien, señala que tomando en consideración que posee la calidad de titular de las Pertenencias OMA, y actuando en cumplimiento de las funciones de fomento productivo y las atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido para su consecución, se encuentra facultada para revisar y acordar los marcos contractuales necesarios para el incremento efectivo de la producción de litio mediante la explotación de las Pertenencias OMA, eligiendo al contratante y determinando el título, sistema o procedimiento acorde a la naturaleza de la negociación, conforme a lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N°18.575; de manera de posibilitar el crecimiento del mercado nacional del litio y la percepción de mayores ingresos para Corfo y para Chile.

Bajo esa línea de ideas, fijó las condiciones de base para futuros contratos de explotación, los que CODELCO, con fecha 24 de mayo de 2023, manifestó que asumía la tarea de negociar y que su intención era lograr un acuerdo que permitiese la referida alianza público-privada antes del término de la anualidad 2023.

En cuanto a Codelco, de acuerdo con su ley orgánica se encuentra facultada, por sí o a través de sus filiales, para la explotación de litio; por lo anterior, el 18 de mayo de 2023 constituyó la sociedad por acciones Minera Tarar SpA, como vehículo para llevar adelante los objetivos descritos en la Estrategia Nacional del Litio en el Salar de Atacama, por medio de una asociación público-privada. Por dicha razón, equipos de ambas recurridas trabajaron en la elaboración de los borradores del contrato de arrendamiento de un grupo de Pertenencias OMA entre Corfo y Tarar, como también respecto al contrato de proyecto de explotación de litio entre Corfo, Tarar y Codelco, a partir del 2031.

Refiere que por Acuerdo adoptado en la Sesión N°522, de 5 de octubre de 2023, el Consejo de CORFO aprobó los textos de los Borradores de Contratos Tarar, por el periodo comprendido entre el primero de enero de 2031 y el 31 de diciembre de 2060, estableciendo como condición la realización de un Proceso de Consulta Indígena previa a su suscripción, respecto de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas que en ellos se contengan. De esta forma, los textos de ambos borradores de contratos no tienen el carácter de definitivos.

En el referido acuerdo se estableció que en lo relativo a las reglas y términos para la conformación de la asociación público-privada, sólo declara que Codelco y Tarar tendrían libertad para convenir los términos del acuerdo para la asociación público-privada con un accionista privado, pudiendo comprender reestructuraciones corporativas de Tarar, constitución de personas jurídicas, u otro tipo de asociación o entidad, y cualquier otro acto corporativo o contrato; siendo requisito que el tercero con el cual se asocie cuente con la aprobación del Consejo de Corfo en forma previa a la celebración del acuerdo entre ambas compañías.

Por consiguiente, el 26 de marzo de 2024, mediante Acuerdo adoptado en Sesión N°525 el Consejo de CORFO, teniendo en cuenta el requisito establecido en la Sesión N°522, aprobó, en virtud de la solicitud de Codelco, a la Sociedad Química y Minera de Chile S.A., como el Accionista Privado para conformar una asociación público - privada con CODELCO o su filial Tarar.

Posteriormente, por Acuerdo adoptado en Sesión N°526, efectuada el 22 de abril de 2024, el Consejo aprobó facultar al nombre reservado de la Corporación para acordar modificaciones respecto de, contrato para Proyecto en el Salar de Atacama celebrado con SQM Salar S.A. y otros; Contrato de Arrendamiento de Pertenencias Mineras OMA celebrado con SQM Salar S.A. y otros; Borrador de Contrato de Arrendamiento de Pertenencias Mineras de Corfo en el Salar de Atacama con Minera Tarar SpA y Borrador de Contrato de Proyecto en el Salar de Atacama con Minera Tarar SpA y Codelco. Asimismo, se estableció como condición para suscribir las modificaciones de los Contratos SQM la realización de un proceso de Consulta Indígena por parte de CORFO, según la normativa vigente en la materia, respecto de aquellas medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas que en dichas modificaciones se contengan.

A fin de cumplir con lo anterior se dictó la Resolución Electrónica Exenta N°347, de 23 de abril de 2024, de CORFO, que instruyó la realización del proceso de “Consulta Indígena Contratos Salar de Atacama”, sobre las medidas administrativas contenidas en los textos de los borradores de las modificaciones a los Contratos SQM y de los Borradores de Contratos Tarar, que puedan afectar significativamente al pueblo atacameño.

Ahora bien, es respecto de este Acuerdo de Asociación que la Recurrente interpone el presente recurso, indicando expresamente que se ha afectado el legítimo ejercicio de la “garantía constitucional consistente en la igualdad ante la ley, del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y del derecho de propiedad, consagradas en los numerales 2, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”; sin embargo destaca que CORFO no suscribió ni fue parte de forma alguna del Acuerdo de Asociación, el cual fue suscrito sólo entre, por una parte, Codelco, y dos de sus filiales “Salares de Chile SpA” y “Minera Tarar SpA”; y, por la otra, SQM S.A., SQM Potasio S.A., y SQM Salar S.A.

Afirma que la recurrente yerra al señalar que CODELCO no tiene facultades para suscribir el Acuerdo de Asociación. Esto, considerando que, por su giro social posee la atribución de realizar toda clase de actividades que se relacionen con la explotación de minerales no ferrosos, por ejemplo el litio, o que sean necesarias o convenientes para dicha empresa. Además, el artículo 3°, del Decreto Ley N°1.350, de 1976, que crea a CODELCO, faculta a que la mencionada empresa estatal pueda realizar una serie de acciones, entre las que destaca su letra g), que dispone: “En general, realizar, en el país o en el extranjero, toda clase de actividades civiles, comerciales o de cualquiera otra naturaleza, que se relacionen directa o indirectamente con la explotación, producción, manufactura, elaboración y comercialización del cobre y otros metales o minerales, productos, subproductos y sustancias mencionadas en las letras precedentes, o que sean necesarias o convenientes para la empresa”. Por otra parte, el literal g) del artículo 9° del referido Decreto, habilita al Directorio de Codelco a “Constituir, participar o tomar interés en corporaciones y sociedades, cualquiera que sea su naturaleza, dentro o fuera del país, para el mejor logro de las metas de la Empresa”. De esta forma, Codelco no requiere de una Ley de Quórum Calificado para ejercer actividades empresariales, y productivas; puesto que se encuentra ya autorizado por su ley de creación, y, por ende, cuenta con las atribuciones suficientes para suscribir el Acuerdo de Asociación.

Respecto a CORFO, la recurrente señala que no entregó un mandato a Codelco para actuar por su cuenta o en su representación en relación con la suscripción del Acuerdo de Asociación, en los términos del artículo 2116 del Código Civil o 233 del Código de Comercio, lo cual es errado, ya que CODELCO no es un “mandatario” o “apoderado” de CORFO, no concurre al Acuerdo de Asociación en su “representación”; aclara que el término mandato se utilizó para describir la actuación de CORFO hacia Codelco, pero no es un mandato de representación en sentido estricto; y ello, tiene como fundamento, los lineamientos de la Estrategia Nacional del Litio, que es una política pública, y como tal, debe ser aplicada por los servicios públicos de la Administración del Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Posteriormente realiza un análisis al marco normativo que regula el procedimiento de consulta indígena, para señalar que en cuanto al reclamo de la recurrente por la falta de una consulta indígena previa de CORFO respecto de la suscripción del Acuerdo de Asociación, reitera que CODELCO no actuó en su representación en la suscripción del mismo, y que su parte no fue parte de dicho acuerdo, es más no participó ni tuvo información sobre las consideraciones financieras, económicas, comerciales o corporativas en el proceso de negociación que derivó en el mismo. De esta manera, no le correspondía ser el órgano responsable de coordinar y ejecutar un proceso de consulta, pues no suscribió el referido acuerdo.

Respecto a la alegación de que su parte habría “prometido” a través de una carta que “suscribiría con Minera Tarar los contratos de arrendamiento necesarios para garantizar la explotación del litio en el Salar de Atacama hasta el año 2060” y que ello, a juicio de la recurrente, constituye una medida administrativa susceptible de afectar directamente a todas las comunidades atacameñas “por lo que CORFO debió iniciar una consulta indígena antes de la celebración del acuerdo de asociación.”; hace presente que la carta de 22 de mayo de 2023, enviada a CODELCO, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° del Decreto N°66, en ningún caso constituye una medida administrativa que sea causa directa de impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas. Además, no señala expresamente cual o cuales serían los impactos significativos y específicos que generaría la carta enviada a Codelco; agrega que cualquier reclamo respecto del contenido de dicha carta resultaría del todo extemporáneo considerando el plazo de 30 días para interponer la acción constitucional de protección.

En síntesis, sostiene la improcedencia del presente recurso, ya que los actos impugnados por la recurrente claramente no adolecen de la ilegalidad y arbitrariedad pretendida, por el contrario, se han ajustado a la normativa vigente, sin que pueda atribuirse la afectación a la garantía constitucional supuestamente vulnerada, dada la inexistencia de una relación de causalidad entre sus actos y las supuestas consecuencias o efectos que la recurrente intenta asociar o vincular; de la misma forma señala que la recurrente omite expresar los argumentos que den sustento a su acción de protección y sólo los plantea en un carácter general sin especificar por qué las actuaciones de las recurridas, vulnerarían las garantías constitucionales que invoca.

CUARTO: Que, conforme lo ordenado a folio N°51 del presente expediente electrónico, comparece la Sociedad Química y Minera de Chile S.A., informando al tenor del recurso, solicitando su rechazo.

En dicho tenor, aludiendo a razones de economía procesal, se remitió a lo desarrollado en el informe evacuado por CODELCO, para efectos de descartar las pretendidas afectaciones a las garantías constitucionales invocadas.

Seguidamente, señala que a la fecha desarrolla actividades de extracción de litio en el Salar de Atacama bajo el amparo de dos contratos suscritos entre sus filiales y CORFO, propietaria de un conjunto de pertenencias sobre el mineral, conforme a los cuales se le otorga su arrendamiento y se viabiliza el desarrollo de su proyecto en la zona hasta el 31 de diciembre de 2030, fecha en que expiran dichos acuerdos.

Añade que, paralelamente, el Estado de Chile ha manifestado con especial énfasis su interés y preocupación en desarrollar la industria del litio y participar más activamente en ella, habida cuenta de razones comerciales y estratégicas que ha estimado relevantes. En ese marco, se identificó la posibilidad de que el Estado desarrolle actividades de explotación en el Salar mediante la participación de CODELCO. Para esos efectos, conforme a su ley orgánica, CODELCO constituyó la sociedad Minera Tarar SpA y a cuyo respecto CORFO ha comprometido la suscripción de nuevos contratos de arriendo y proyecto entre 2031 y 2060.

Precisa que, sin perjuicio de la factibilidad de explotar el Salar de Atacama desde el 1° de enero de 2031, es de interés del Estado ingresar a la actividad antes del vencimiento de los actuales contratos suscritos con SQM, para lo cual necesariamente ha de llegar a un acuerdo con quienes actualmente operan en dicho lugar, esto es, SQM. Conforme a ello, se ha propuesto la suscripción del Acuerdo de Asociación como mecanismo que habilita la actividad del Estado en la explotación del Salar de Atacama; esto, en dos momentos distintos, a saber, el primero de ellos supone el ingreso de CODELCO a la propiedad de SQM Salar SpA, actual operadora de los contratos hasta el 31 de diciembre de 2031. De esa forma, CODELCO y por su intermedio el Estado de Chile participará y se beneficiará de la explotación y desarrollo de las actividades industriales realizadas por la Compañía en el Salar de Atacama, bajo los términos y condiciones dispuestos en los acuerdos vigentes y la regulación ambiental aplicable a sus proyectos; y, una vez cumplido el plazo anterior, entrarán en vigor los contratos que se suscribirán entre CORFO y Minera Tarar y que permitirán que se mantenga la actividad del Estado en la zona. Para esta etapa, se considera que CODELCO aporte estos contratos y que SQM ponga a disposición distintos insumos materiales e inmateriales para el desarrollo de la industria. Para esta etapa, y llegado el momento, se prevé tramitar la obtención de nuevas autorizaciones ambientales de funcionamiento.

En dicho contexto, indica que la implementación del Acuerdo se encuentra sujeto al cumplimiento de una serie de condiciones de variada naturaleza. Entre ellas, se encuentra el término del procedimiento de consulta indígena de los contratos que CORFO suscribirá junto a Minera Tarar y de las modificaciones de los contratos vigentes, que permitirán el ingreso de CODELCO a la actividad en el Salar de Atacama.

Acto seguido y en un acápite completo desarrolla la “Estrategia Nacional de Litio”, presentada por el gobierno de Chile en abril de 2023, así como también, al proceso de negociación y adopción del Acuerdo de Asociación, en los mismos términos latamente expuestos por CODELCO y CORFO en sus respectivos informes, y que concluye el 31 de mayo del año en curso entre CODELCO y SQM, al adoptar el Acuerdo de Asociación, contrato de naturaleza condicional, que entre otros aspectos relevantes se refiere a la participación del Estado en la Sociedad Conjunta que se creará, en sus utilidades y administración; los aportes que SQM y CODELCO efectuarán a ella y las condiciones cuyo cumplimiento es necesario para que el Acuerdo sea efectivamente implementado.

Afirma que, dicho acuerdo se ajusta a derecho y no existe arbitrariedad ni ilegalidad alguna, toda vez que, CODELCO se encuentra habilitado para la suscripción del referido Acuerdo, conforme se desprende del Decreto Ley N°1.350 de 1976 del Ministerio de Minería, sin que sea necesario sea autorizado mediante ley de quórum calificado para desarrollar sus actividades económicas; que, tanto en el memorándum respectivo, como en el Acuerdo, se expresan algunas de las razones que hacen de SQM un socio deseable para los efectos perseguidos, y que básicamente se traducen en que es el actual operador de 16.384 pertenencias mineras del Salar de Atacama, y cuenta además, con tecnología e infraestructura de muy alto nivel para extraer y explotar litio y otras sustancias, junto con poseer una vasta experiencia profesional y comercial y ser un líder de reconocida trayectoria en la industria del litio, contando con amplias redes comerciales que le permitan, justamente, comercializar el litio. En el mismo tenor, afirma que el Acuerdo no constituye una medida administrativa susceptible de afectar directamente a la comunidad, descartando en primer lugar que, CORFO haya concurrido a la suscripción del Acuerdo, no siendo tampoco apropiado plantear que se ha otorgado un mandato a CODELCO, quien si bien actuó a propósito de la comunicación enviada por CORFO, dicha misiva no constituye un mandato en los términos conceptualizados en la legislación común y solo representa, por parte de CORFO, el cumplimiento de aquella parte en que la Estrategia expresa que encomendará a la empresa estatal la búsqueda de las mejores alternativas para cumplir el objetivo planteado, sin que por lo demás, se vislumbren los requisitos contenidos en el Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo, dónde se regula el procedimiento de consulta indígena, ya que, el Acuerdo no emana de ninguno de los órganos señalados, sino que es un contrato condicional entre CODELCO y SQM bajo la aplicación de la legislación común; y, porque en relación a su carácter de medida administrativa, también se descarta, al no constituir un acto formal dictado por un órgano de la administración estatal, sino que es más bien un pacto comercial precedido de negociaciones e intercambio de información entre dos compañías mineras, chilenas, en carácter de agentes privados que intervienen en el mercado; y, por último, porque el Acuerdo no es causa directa de un impacto específico ni significativo, ni es susceptible de generar la afectación directa de la Comunidad, cuya implementación se encuentra sujeta al cumplimiento de distintas condiciones suspensivas, sin las cuales no producirá sus efectos.

Enfatiza que, el Acuerdo no representada una autorización gubernamental para desarrollar proyecto o actividad alguna adicional a las que actualmente están en curso, ni implica, por sí mismo, su desarrollo.

QUINTO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes. Que en esa misma disposición, se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEXTO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica; es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

SÉPTIMO: Que, de la cuestión planteada por la actora, se desprende que el asunto que corresponde dilucidar a esta Corte, si existe un actuar arbitrario e ilegal de CODELCO al celebrar el acuerdo con SQM, sin estar facultado para alcanzar el acuerdo que ha firmado; en segundo lugar, si el acuerdo debió ser sometido a la consulta indígena; y, por último si el actuar de CORFO Y CODELCO es arbitrario al celebrar un acuerdo con SQM y no realizar una licitación pública.

OCTAVO: Que, para dilucidar el primer punto alegado por la recurrente, esto es, determinar si CODELCO se encuentra facultado para alcanzar el acuerdo de asociación con SQM, es necesario remitirse específicamente al Decreto N°1350, que Crea La Corporación Nacional Del Cobre De Chile, en cuyo artículo primero señala lo siguiente:

“Créase, con la denominación de Corporación Nacional del Cobre de Chile, que podrá usar como denominación abreviada la expresión CODELCO o CODELCO-CHILE, una empresa del Estado, minera, industrial y comercial, con personalidad jurídica y patrimonio propio, domiciliada en la comuna de Santiago, de duración indefinida…”

“CODELCO se regirá por las normas de la presente ley y por la de sus Estatutos y, en lo no previsto en ellas y en cuanto fuere compatible y no se oponga con lo dispuesto en dichas normas, por las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas y por la legislación común, en lo que le sea aplicable”.

Así también es necesario remitirse el artículo tercero de dicho decreto, que dispone:

“El objeto principal de la Corporación Nacional del Cobre de Chile será ejercer los derechos que adquirió el Estado en las Empresas de la Gran Minería del Cobre y en la Compañía Minera Andina, con ocasión de la nacionalización ordenada en la disposición decimoséptima transitoria de la Constitución Política del Estado, para lo cual le corresponderá en especial:

d) Producir otros elementos no ferrosos, sea en forma de minerales, concentrados, fundidos o refinados, o en cualquiera otra forma, y los productos y subproductos derivados de los mismos;

g) En general, realizar, en el país o en el extranjero, toda clase de actividades civiles, comerciales o de cualquiera otra naturaleza, que se relacionen directa o indirectamente con la explotación, producción, manufactura, elaboración y comercialización del cobre y otros metales o minerales, productos, subproductos y sustancias mencionadas en las letras precedentes, o que sean necesarias o convenientes para la empresa;

h) Cumplir otras funciones relacionadas con la exploración, investigación, producción y comercialización del cobre, sus subproductos o derivados, que le encomiende el Gobierno”.

De la mera lectura de la normativa expuesta, es posible determinar que, dentro de los objetos principales de la Corporación Nacional del Cobre de Chile, CODELCO, se encuentra habilitado para celebrar el acuerdo de asociación con SQM, más aún cuando aquello tiene como fin cumplir con las funciones que el gobierno, por intermedio de CORFO le encomendaron, lo cual consta en el memorándum de entendimiento de fecha 27 de diciembre del 2023, el cual además no constituye un mandato en estricto sentido, sino sólo un encargo funcionarial entre dos órganos de la Administración del Estado, en cumplimiento de una política estatal que resulta ser obligatoria en conformidad con el artículo 28 de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

De lo anterior expuesto, es posible concluir, que CODELCO no requiriere de una ley de quorum calificado para ejercer sus funciones y objetivos que su propia ley de creación establece, debiendo ser desestimada dicha alegación.

NOVENO: Que, en cuanto al actuar arbitrario alegado por la recurrente al escoger a SQM para explotar el litio y no realizar una licitación pública, no se observa vulneración alguna a la norma, ya que tal como se expuso en el considerando precedente, tanto el régimen constitucional, organización, administración y explotación minera que constituye el giro de CODELCO, se regula a partir del Decreto Ley N°1.350, lo que relacionado al inciso segundo del artículo 19 N°21 de nuestra Carta Fundamental, permite establecer que no se encontraba obligado a realizar una licitación pública para determinar el tercero con quien formaría la asociación pública – privada en cuestión, máxime cuando, actualmente existen contratos vigentes celebrados con SQM, quien además, se encuentra operando en el Salar de marras.

DÉCIMO: Que, en cuanto a la alegación principal, de someter la suscripción del acuerdo entre CODELCO con SQM a una consulta indígena, se debe tener presente la normativa vigente aplicable en la especie. El artículo 6 del Decreto 236, que Promulga el Convenio Nº169, establece que “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”.

Asimismo, el artículo 2 del Decreto N°66 del Ministerio de Desarrollo social establece el deber de consulta, disponiendo que “La consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento.”

Por su parte, el artículo 7 del mismo texto señala que “Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4º de este reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente.” Se indica que son medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas “los anteproyectos de ley y anteproyectos de reforma constitucional, ambos iniciados por el Presidente de la República, o la parte de éstos cuando sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.” Agrega que son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas “aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.” Agrega que los actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica “se entenderán comprendidas en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar.”

Por último dispone que las medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas “no estarán sujetas a consulta, como sucede con aquellos actos que no producen un efecto material o jurídico directo respecto de terceros, como ocurre con los dictámenes, actos de juicio, constancia o conocimiento, así como los actos que dicen relación con la actividad interna de la Administración, como los nombramientos de las autoridades y del personal, el ejercicio de la potestad jerárquica o las medidas de gestión presupuestaria.”.

UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, de la normativa previamente citada debe concluirse que para que el trámite de consulta sea una obligación para la Administración del Estado, debe tratarse de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, causando impacto en los pueblos, sus tradiciones, costumbres, prácticas, cultura o territorio, siendo necesario determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados con la acciones denunciadas por medio de la presente acción constitucional.

DUODÉCIMO: Que, las acciones impugnadas por los recurrentes no tienen la entidad suficiente como para calificarla como una intervención que amerite una consulta indígena, ya que nos encontramos solo frente a un Acuerdo de Asociación para el desarrollo minero, productivo, comercial, comunitario y ambiental del Salar de Atacama entre Corporación Nacional Del Cobre De Chile Y Otros Y Sociedad Química Y Minera De Chile S.A. Y Otros, que en cuyo considerando I, señala expresamente, “Que el presente Acuerdo busca establecer los pasos, etapas, derechos, obligaciones, términos y condiciones para la preparación de la Asociación que deben llevar a cabo CODELCO y SQM entre esta fecha y la Fecha Efectiva de la Asociación, con el objeto de implementar la Sociedad Conjunta que desarrolle el Negocio a partir de la Fecha Efectiva de la Asociación. Dichos pasos y etapas comprenden actos corporativos propios de las Partes, actuaciones ante autoridades y terceros y actuaciones relativas a la Sociedad Conjunta. Según se detalla en este Acuerdo, el gobierno corporativo de la Sociedad Conjunta se regulará en el Pacto de Accionistas a celebrarse entre CODELCO y SQM y el relacionamiento con las Comunidades del Salar, se regulará en instrumentos suscritos con ellas por la Sociedad Conjunta y sus accionistas”.

A mayor abundamiento, en el referido Acuerdo de Asociación, se establece expresamente en su artículo 5, lo siguiente:

5.1 Participación entre Empresas y Comunidades (a) El proceso de diálogo tiene como uno de sus objetivos principales co-construir una gobernanza para la relación permanente con las Comunidades Atacameñas del Área de Desarrollo Indígena Atacama La Grande, que permita la participación en todas las materias de interés común relativas a las actividades productivas de la Sociedad Conjunta. Los acuerdos alcanzados mediante consenso se recogerán en un reglamento de funcionamiento, el que se incorporará en el Acuerdo a través de los instrumentos legales que se convengan.

(b) A la Fecha del Acuerdo, las Partes y las Comunidades Atacameñas continúan su trabajo de diálogo con miras a convenir, en el marco de la gobernanza que se defina, uno o más acuerdos vinculantes para la Parte CODELCO, la Parte SQM y las comunidades atacameñas del Área de Desarrollo Indígena Atacama La Grande que lo suscriban, en adelante los “Compromisos Comunitarios”.

(c) Los Compromisos Comunitarios que se alcancen en este proceso, se incorporarán en el Acuerdo a través de los instrumentos legales que se acuerden, y deberán ser cumplidos por la Sociedad Conjunta a partir de la Fecha Efectiva de la Asociación, al igual que los convenios y programas existentes, hasta la fecha de vigencia convenida en ellos.

5.2 Consulta Indígena “(a) Con anterioridad a la Fecha Efectiva de la Asociación, CORFO deberá haber concluido un proceso de consulta indígena respecto de las medidas administrativas que dicha Corporación debe dictar en relación con las actividades de la Parte CODELCO y la Parte SQM en el Salar de Atacama y que son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, en conformidad con la legislación vigente y los principios del Convenio N°169 de la OIT que resulten aplicables.

(b) Luego de la Fecha Efectiva de la Asociación, una vez que el Proyecto Salar Futuro sea definido con un nivel de detalle suficiente para su ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, se diseñará y desarrollará un proceso de consulta indígena sobre las materias susceptibles de afectarles directamente”.

Que, tal como se ha venido razonando, esta Corte no advierte la existencia de un actuar ilegal o arbitrario que importe una perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, toda vez que el referido acuerdo tiene como fin establecer el marco legal y condiciones comerciales entre CODELCO y SQM para que en un futuro desarrollen actividades tendientes a explotar el litio en el Salar por intermedio de la sociedad conjunta, por lo tanto no es un acto o medida administrativa que habilite la explotación de recursos mineros de propiedad del estado, ya que la referida asociación, está supeditada a una futura suscripción de contratos, como también a la obtención de los permisos ambientales y la correspondiente consulta indígena, tal como se establece en el Acuerdo De Asociación y en las normas citadas precedente; asociación que a la fecha no se ha hecho efectiva, ya que previamente es necesario que se dé cumplimiento a las diversas obligaciones acordadas entre las partes.

Desde este punto de vista, debe concluirse que ninguno de los hechos que la recurrente estima atentatorios de las garantías invocadas es trascendente para establecer la pretendida privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de tal derecho, por lo que no es posible advertir, siquiera indiciariamente, la existencia de algún hecho que pueda afectar garantías constitucionales, en la forma relatada en su recurso.

DECIMO TERCERO: Que, por ende, no habiéndose demostrado la existencia de actos ilegales o arbitrarios que produzcan amenaza, perturbación o privación de alguna garantía constitucional susceptible de ser amparada por esta vía, el recurso no puede prosperar, motivo por el cual se dispondrá su rechazo conforme se indicará en la parte resolutiva.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por Gabriel Alonso Muñoz Muñoz, abogado, en representación de la Comunidad Atacameña De Coyo, en contra de la Corporación Nacional Del Cobre De Chile y de la Corporación De Fomento De La Producción.

Regístrese y comuníquese.

ROL 1626-2024 (PROT)