Protección contra Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Calama

Antofagasta, a veintitrés de julio de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

La comparecencia de doña María Anita Nicol Debia González, abogada, en representación de doña nombre reservado, dedujo recurso de protección en contra de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Calama, representada por su Alcalde Eliecer Chamorro, ante la orden de retirar el cierre exterior que se encuentra ocupando un bien nacional de uso público, propiedad de domicilio reservado al límite de Villas Licancabur y Ascotán, de la ciudad de Calama; acto ilegal y arbitrario que priva y/o perturba las garantías consagradas en el artículo 19, números 1, 2, 3 y 8 de la Constitución Política de la República, solicitando se deje sin efecto la orden impartida por la recurrida.

Informó la recurrida, instando por el rechazo del arbitrio constitucional.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Funda la recurrente su acción, señalando que la medida adoptada por la recurrida, en orden a retirar el cierre exterior, fue decretada sin previo razonamiento ni sentido común.

Precisa que, no ha levantado un cierre que impida el acceso a peatones o viviendas, sino que, lo que ha hecho con el levantamiento de dicho cierre es dar seguridad a una gran cantidad de personas, en un espacio de terreno que ha sido durante años utilizados para depósito de basuras, tales como nido de ratas, baños públicos, depósito de electrodomésticos en desuso, establecimiento de rucos y carpas de extranjeros. Lugar que, antes del cierre, habría sido objeto de delitos graves.

Que, habiendo acudido en reiteradas ocasiones a la Municipalidad recurrida, así como también, a la Delegación Provincial, SERVIU y a la Fiscalía, dichos entes trasladaban sus responsabilidad en unas y otras sin hacerse cargo de dichos basurales y focos de delincuencia, razón por las cuales, y ante el abandono de deberes por parte de la autoridad que alega, decidió hacer un cierre, a fin de evitar los hechos antes mencionados, no solo respecto de la recurrente, sino que de todo el grupo de vecinos.

Hace presente que, ha ejercido labores de limpieza de todo un basural clandestino, cuyos costos ascendieron a la suma de $4.000.000.-, todo con el fin de ayudar a la comunidad ante la inoperancia de las autoridades.

Niega la imputación por parte del Departamento de Obras, en el sentido de que habría hecho un estacionamiento, puesto que su auto lo deja frente a su casa, y que si bien tiene otro vehículo, el mismo se encuentra en desuso porque está en mal estado, y que lo habría dejado su ex marido que se trasladó a Bolivia.

Que, de acceder al retiro del cierre, ella y los demás vecinos quedarán totalmente desprotegidos en seguridad pública y salubridad, lo que atenta contra la vida y salud de las personas, considerando además, que la ciudad de Calama se encuentra con un alto nivel de delincuencia.

Finalmente, y en cuanto al derecho, arguye que la recurrida no ha tenido en consideración el decreto N°196, reglamento sobre características del cierre o de las medidas de control de acceso en pasajes o conjuntos habitacionales por motivos de seguridad, dispuesto por la Ley N°21.411, para reiterar al hecho que, el cierre en cuestión no impide el paso a nadie, y que los propios vecinos están de acuerdo con dicha medida, que nos los afecta, sino que más bien los beneficia.

SEGUNDO: Informó don Franklin Eduardo Muñoz Mamani, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Calama, al tenor de recurso de autos, instando por su rechazo.

En primer lugar, señala que lo prescrito en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que ordena que la construcción, alteración y ampliación de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, urbanas o rurales, requerirán de permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario; el artículo 3° letra e) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone que corresponde a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, como función privativa, aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo, así, dicha normativa es la que determinar las competencias y facultades que mantiene la recurrida en orden de la construcción y urbanismo.

Hace presente además, que la recurrente si bien indica las garantías constitucionales que alega conculcadas con el actuar de la recurrida, no especifica de ninguna manera como precisamente el acto que señala como vulneratorio atenta contra ellas.

Enseguida, indica que toda persona puede ejercitar sus derechos de los cuales es titular, y no así respectos de aquellos que no detenta. En el mismo sentido añade, es la ley quien ha determinado que cualquier persona que lo requiera, reuniendo los requisitos señalados en la ley N°21.411 y la Ordenanza Municipal N°002 de fecha 21 de abril de 2023, puede realizar la correspondiente solicitud y tramitación en orden de requerir, por ejemplo, el cierre de un pasaje o calle por motivos de seguridad; sin perjuicio de aquello, la recurrente no habría realizado ninguna solicitud formal en dicho sentido, por lo que, la conculcación de derechos no sería tal, dado que, el Departamento de Obras Municipales dependiente de la Ilustre Municipalidad de Calama, en lo que al retiro del cierre en cuestión se refiere, ha actuado dentro de su ámbito de atribuciones y facultades que la ley le reconoce.

Agrega además, haber dado cumplimiento a las funciones propias a las que están compelidos por ley, teniendo presente que, además de los deberes que impone el artículo 5° letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, el Alcalde cuenta con la facultad de ordenar la demolición, total o parcial, de cualquiera obra, en caso de que se ejecuten fuera de la línea de cierre o en bienes nacionales de uso público, sin la autorización correspondiente, dada por el artículo 148 N°2 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, sin perjuicio de las multas y sanciones pecuniarias que procedan.

Que si bien la recurrente explica las motivaciones que la llevaron a construir el cierre en cuestión, igualmente incurriría en un acto contrario a derecho, al corresponder a un acto de autotutela, del todo ilegal, ya que dicha acción no justifica las motivaciones que señala, pues existen procedimientos legales para enfrentar dichas motivaciones, que precisamente existen para evitar la autotutela y más aún respecto de acciones unilaterales que puedan afectar derecho de terceros.

Luego, en lo tocante a la imputación de un notable abandono de deberes por parte de la recurrida, producto de lo cual decidió realizar el cierre, sostiene que la recurrente no se encuentra habilitada por sí sola para realizar tal tipo de afirmaciones, al existir mecanismos legales y administrativos para reclamar de aquello, además, la potencial pasividad de la Ilustre Municipalidad de Calama, en seguridad pública y salubridad a la que se alude en el recurso, en ningún sentido la habilita para apropiarse de un bien nacional de uso público y construir un cierre en los términos que lo hizo, el que resulta ilegal y sería utilizado como estacionamiento de vehículos particulares, al encontrarse ahí un auto abandonado por parte de ex marido que se habría ido a Bolivia.

Bajo dicho contexto indica, la situación antes descrita perjudicaría derechos de vecinos, al impedir su libre acceso y circulación. Ello, según daría cuenta el ORD. N°SE[cuenta reservada], de la Seremía de Bienes Nacionales, en el cual se informa al Departamento de Obras Municipales, sobre la fiscalización al inmueble en cuestión y respecto del cual consta denuncia WEB N°1011 realizada en contra de la recurrente con razón del cierre perimetral completo de estructura y malla de metal, que sería utilizado como estacionamiento, lucrando con él.

Asimismo, la recurrida se hace cargo de la imputación efectuada en su contra, en orden de no respetar los criterios técnicos del decreto 196 sobre características del cierre o de las medidas de control de acceso en calles, pasajes o conjuntos habitacionales por motivos de seguridad dispuesto en la Ley N°21.411. En dicho sentido, sostiene que la recurrente incurre en un error, toda que vez la ley de cierre señala que a partir de lo dispuesto en la Ley N°20.499 de 08 de febrero de 2011, que introdujo un inciso segundo al referido artículo 5° letra c), que permite a las municipalidades autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o la implementación de medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos, pudiendo autorizar la implementación de medidas de control de acceso en calles y pasajes que tuvieren un acceso y salida diferentes, y siempre que no se limite ni entorpezca con ello, en forma alguna, el tránsito peatonal y en todo momento se permita el acceso a los vehículos de emergencia, de seguridad y utilidad pública y de beneficio comunitario, lo que en la especie no sucedería, ya que dicha ley nada dice respecto de trazos de terrenos en particular, ni perímetros cerrados, equivocando así la recurrente su razonamiento, pues la figura en cuanto a la acción de cierre perimetral de un trazo de terreno continuo al de su inmueble realizado de manera unilateral, no consta en dicha ley y por ende la recurrida, concluye y resuelve conforme a derecho, no pudiendo en caso alguno resolver por analogía, toda vez que, se estaría resolviendo en contra de la disposición indicada.

Por su parte, el artículo 65 letra r) de la LOCM, introdujo a propósito de la Ley 21.411, que el Alcalde requerirá el acuerdo del concejo para otorgar la autorización a que se refiere el párrafo segundo de la letra c) del artículo 5°, previo informe de las direcciones o unidades de tránsito y de obras municipales y de la unidad de Carabineros y el Cuerpo de Bomberos de la comuna, siempre que la solicitud sea suscrita por a lo menos el 80 por ciento de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes o moradores autorizados cuyos accesos se encuentren ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional urbano o rural que será objeto de cierre, además, la solicitud de cierre deberá señalar una forma de administración, sin perjuicio de aquello la autorización deberá ser fundada, especificar el lugar de instalación de los dispositivos de cierre o control, señalar las restricciones a vehículos, peatones o a ambos, en su caso, y los horarios en que se aplicará.

Enfatiza que, el acto administrativo que ordena el retiro del cierre exterior, dice relación con el oficio ORD. N°SE02-2678-2024, de fecha 09 de mayo de 2024, emitido por la Secretaria Regional de Bienes Nacionales, mediante el cual informa fiscalización por parte de dicho Ministerio. Al respecto, el Director de Obras ordenó inspección al terreno por parte de personal técnico del Departamento de obras Municipales, con el objeto de corroborar la efectividad de la denuncia web N°#1011, en razón a la fiscalización realizada se emite Notificación No. 010/2024, de fecha 16 de marzo de 2024 a nombre de la recurrente otorgando un plazo de 30 días para para proceder al retiro del cierre exterior, cuya notificación fue enviada a su domicilio ubicado en domicilio reservado. De lo actuado, la recurrida comunicó a Bienes Nacionales las gestiones realizadas a propósito de la denuncia.

Añade que, actualmente no existen solicitudes ingresadas en Secretaría Municipal y Oficina de Partes o derivaciones pendientes en la municipalidad recurrida, a nombre de la recurrente, respecto de solicitud de autorización para cierres o medidas de control de acceso, por motivos de seguridad, y que tampoco se observan denuncias en entes públicos o en seguridad pública del municipio.

Que, posteriormente, la recurrente habría efectuado una presentación al Departamento de Obras Municipales, indicando que dicho cierre fue por fines de seguridad, solicitando acogerse al decreto N°196 y disposiciones de la Ley N°21.411, ingresando además, carta dirigida al alcalde de fecha 22 de mayo de 2024, a fin de que la ayudaran a no retirar el cierre exterior colindando con su propiedad. Sin perjuicio de aquello, se le hizo presente la recurrente en reunión citada al efecto, en presencia de la abogada de Asesoría Jurídica, quien la orientó, indicándole que regularizara la acción del cierre del lugar, ingresando la respectiva solicitud bajo el alero de la ordenanza N°002 sobre cierre o implementación de medidas de control de acceso en calles, pasajes o conjuntos habitacionales, entregándosele copia de la misma, y de los requisitos para proceder a la misma, instándole a gestionar la solicitud conforme la normativa legal existente al efecto.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que, según se desprende del recurso incoado por la actora, el acto que se tacha de ilegal y arbitrario corresponde a la orden emanada por el Director de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Calama, contenida en el documento titulado “NOTIFICACIÓN No. 010/2024”, de fecha 16 de mayo del año en curso, mediante el cual se le indicó que la actora posee un plazo máximo de 30 días, a contra de la fecha de recepción del mencionado documento, para proceder al retiro de cierre exterior, que se encuentra ocupando un bien nacional de uso público, propiedad de domicilio reservado, al límite de Villas Licancabur y Ascotán, en la ciudad de Calama.

SEXTO: Al respecto, conviene tener presente que, el Decreto con Fuerza de Ley N°458 que aprueba la nueva Ley General de Urbanismo y Construcción, en su artículo 148 N°2 dispone que “El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos:

2.- Obras que se ejecuten fuera de la línea de cierro o en bienes de uso público, sin la autorización correspondiente.”

Luego, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N°18.695, en su artículo 5°, letra c), indica que “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales:

c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. En ejercicio de esta atribución, les corresponderá, previo informe del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, asignar y cambiar la denominación de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podrá hacer uso de esta atribución respecto de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales, en el territorio bajo su administración.

Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o la implementación de medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Además, en idénticos términos, se podrá autorizar la implementación de medidas de control de acceso en calles y pasajes que tuvieren un acceso y salida diferentes, y siempre que no se limite ni entorpezca con ello, en forma alguna, el tránsito peatonal y en todo momento se permita el acceso a los vehículos de emergencia, de seguridad pública, de utilidad pública y de beneficio comunitario. Dicha autorización requerirá el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entenderá prorrogado automáticamente por igual período, salvo resolución fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo.

Por último, conviene igualmente destacar que, la Ilustre Municipalidad de Calama, a través de la Ordenanza N°002 de 21 de abril de 2023, aprobó el Texto Refundido de la Ordenanza Municipal sobre “CIERRE O IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS DE CONTROL DE ACCESO EN CALLES, PASAJES O CONJUNTOS HABITACIONALES, URBANOS O RURALES, POR MOTIVOS DE SEGURIDAD”. Ello, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 5° inciso primero letra c), párrafo segundo y 65°, inciso primero letra r) de la Ley N°18.695. Que, según se extrae del artículo 5° de la mencionada Ordenanza, “Las solicitudes a que se refiere el Artículo precedente deberán dirigirse al Alcalde y se ingresarán para su trámite en la Oficina de Partes del Municipio.

Junto con la Solicitud que corresponda, deberán acompañares los siguientes documentos y antecedentes:

1) El listado con las firmas de los solicitantes, autorizadas ante notario o ante el Secretario Municipal. En dicho listado deberá indicarse el Nombre Completo, el Rol Único Nacional, el Domicilio y la calidad en la cual comparece. En caso de que se encuentre habilitada una plataforma electrónica para la realización de este trámite, podrá realizarse la suscripción de la Solicitud mediante el sistema de Clave Única que proporciona el Servicio de Registro Civil e Identificación;

2) Copia de las inscripciones de dominio, con vigencia, que acrediten la propiedad de los inmuebles de que se trate o del título respectivo que acredita la representación o la calidad de morador autorizado;

3) Plano en escala 1:100 o Plano Referencial del pasaje, calle o conjunto habitacional urbano o rural, que indique las líneas de solera, las líneas oficiales u las líneas de edificación;

4) Diseño del cierre o de la medida de control de acceso a escala 1:50 o Plano Referencial, junto con el detalle de su sistema de funcionamiento. Si se emplearán dispositivos electrónicos, deberán acompañarse las especificaciones técnicas respectivas;

5) Cuando se solicite implementar una medida de control de acceso mediante barrera de entrada con caseta, controlada por medios humanos, deberá indicarse las dimensiones de la caseta, su ubicación y la forma en que la persona que desempeñe dicha labor accederá a servicios higiénicos y ejercerá, dado el caso, los demás derechos establecidos en el Código del Trabajo:

6) Designación de un representante Titular y uno Suplente a través de los cuales el Municipio se comunicará con los residentes autorizados, a efectos de tramitar el respectivo procedimiento administrativo, sin perjuicio de las notificaciones a todos los interesados.

SÉPTIMO: Conforme lo anterior, se desprende fehacientemente que, nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de cerrar o implementar medidas de control de acceso en calles, pasajes o conjuntos habitaciones por motivos de seguridad. Para ello, el legislador ha sido claro al disponer de un procedimiento establecido al efecto, indicando los requisitos para proceder en consecuencia y, que en el caso en concreto se debe complementar además, con la ordenanza municipal ya indicada.

De todo lo anterior, y no habiendo, la recurrente alegado en su presentación que su actuar se haya ajustado a la normativa legal vigente, limitándose únicamente a esbozar los motivos que la habrían llevado a cercar el sitio exterior colindante a su vivienda, lo cierto es, que no consta autorización alguna por parte de la municipalidad que justifique la confección de dicho cierre que afecta un bien nacional de uso público.

OCTAVO: Por su parte, la entidad recurrida ha logrado acreditar que su actuar se encuentra debidamente motivado y fundado, el que por lo demás se ajusta a la legislación que rige la materia. Ello por cuanto, previa noticia por parte de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales, Región de Antofagasta, de la denuncia recibida en su sitio web, originó una fiscalización por parte de dicha entidad fiscal, donde se logró observar un inmueble con cierre perimetral completo de estructura y malla de metal, el que es usado como estacionamiento, consignándose además que, habiéndose entrevistado con la actora, esta indicó que dicho cerco obedece a la delincuencia y basura que se juntaba en el sector.

Luego, con dicho antecedente, la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Calama, en uso y disposición de la facultad contenida en el artículo 148 N°2 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, ordenó a la recurrente retirar el cierre exterior que se encontraría ocupando un bien nacional de uso público, propiedad de la domicilio reservado, al límite de las Villas Licancabur y Ascotán, en la ciudad de Calama. Ello, por cuanto, dicho cierre no se encontraría autorizado por la entidad edilicia, conforme la norma referida en el considerando sexto de la presente sentencia, razón suficiente para rechazar el presente recurso, tal como se dispondrá en lo resolutivo.

NOVENO: Abunda al razonamiento anterior, que de los antecedentes acompañados por la recurrida, existen presentaciones efectuadas por la actora ante la municipalidad recurrida, que han ameritado incluso, un pronunciamiento por parte de la Asesoría Jurídica del municipio, a través del Memorandum N°474/2024, de fecha 03 de junio del año en curso, donde se ha expuesto con detalle el caso que nos ocupa, así como también una orientación a la actora para efectos de formular su solicitud conforme lo mandatado por la ley, a fin de regularizar la acción de cierre del pasaje respectivo, toda vez que, con fecha 31 de mayo del presente, se habría acercado presencialmente, oportunidad en la que incluso se le entregó una copia de la ordenanza municipal ya referida, a fin de fundamentar debidamente su solicitud.

De lo previamente razonado, no se vislumbra ningún acto u omisión de carácter arbitrario o ilegal por parte de la recurrida, que conculque las garantías constitucionales a las que alude la recurrente en su arbitrio, así como tampoco se constata la existencia de un derecho indubitado que amerite la intervención de esta Corte en los términos que la presente acción constitucional se erige, al ser la misma una de naturaleza cautelar y de urgencia, lo que en la especie no ocurre.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia; SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña María Anita Nicol Debia González, en representación de doña nombre reservado, en contra de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Calama.

Regístrese y comuníquese.

Rol 1597-2024 (PROT)