nombre reservado con nombre reservado

nombre reservado, veinticuatro de julio de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Que comparece doña Mayra Leddy Altamonte, abogado en representación de nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, interponiendo recurso de protección en contra de nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, químico farmacéutico, encargada del botiquín oncológico de nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, y en contra de la Corporación Nacional del Cáncer, Rut Nº RUT reservado, representada legalmente por doña nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, ambas con domicilio en domicilio reservado, por los actos arbitrarios e ilegales que vulnerarían las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 1,2 y 4 de nuestra Carta Fundamental.

Informó del recurso el recurrido, solicitando el rechazo del mismo.

Con fecha 29 de junio de 2023 se decretó medida para mejor resolver, la que se tuvo por cumplida.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente, funda su acción constitucional señalando que, en el año 2005 en la ciudad de Iquique, se realiza un trabajo de parto suministrándole anestesia raquídea que le causó un daño nervioso en la columna, el que con el tiempo le provocó una Radiculopatía en el sector derecho de la columna, lo que provoca una serie de padecimientos como lo son, una neuropatía permanente de carácter degenerativo, inestabilidad lumbar con fijaciones de placas más tornillos de titanio, síndrome de Baastrup, discopatías y hernia L5-S1 operadas, discopatía y hernia cervical, hernia cervical sobre la prótesis con osteofitos y dos protrusiones más, síndrome del túnel carpiano en ambas manos, con daños en los nervios mediano, radial y cubital, lo cual fue operado pero, se mantienen los dolores, espondilitis anquilosante, inflamación articular del cuerpo, gastritis fúndica, dolor neuropático, síndrome facetario, síndrome del piriforme izquierdo, (infiltraciones en columna en 10 oportunidades) y denervaciones facetarias. Todo lo anterior, provoca un dolor crónico permanente e incurable, por lo cual, no existe equipo médico que se atreva a operarla, ya que el resultado más probable es la invalidez total, concluyendo que la única opción de tratamiento es el manejo del dolor a través de morfina.

Hace presente que el medicamento indicado, sólo se vende por recetas cheque, las que son un tipo especial y altamente controlado de recetas médicas retenidas que por protocolo de CONAC la obliga a coordinar previamente las ventas y despachos de sus recetas médicas, ya que reside en la ciudad de Iquique, en la cual no existe CONAC, y trasladarse a esta ciudad para la compra del medicamento le es imposible, por ello, normalmente la compra es retirada por un apoderado designado.

Señala que el 14 de marzo del año 2023, se comunicó telefónicamente con CONAC de nombre reservado, para confirmar la disponibilidad de stock de morfina, portando la debida receta cheque, siendo informada por la químico farmacéutico doña nombre reservado, que se instruyó el bloqueo de venta del medicamento, sin entregar mayor información al respecto. Posteriormente, se puso en contacto con el señor nombre reservado, químico farmacéutico con quien generalmente coordina las compras y entregas de los medicamentos, el cual confirma la información, sin entregar nuevamente argumentos de dicho bloqueo. No siendo suficiente lo anterior, y con el fin de acceder al medicamento, envío correos electrónicos a la oficina central de CONAC, los que con fecha 15 de marzo, fueron contestados por doña nombre reservado, quien indica lo siguiente:

“Sra. nombre reservado: Me dirijo a Ud. en representación de la Corporación Nacional del Cáncer, con el objeto de acusar recibo de múltiples consultas relativas a bloqueo de venta de estupefacientes.

Al respecto informo a Ud. que dando cumplimiento a la legislación vigente establecida en el Código Sanitario de nuestro país, con fecha 31 de enero de 2023 procedí en mi calidad de Representante Legal de la institución a informar a la Jefa de Sección Estupefacientes y Psicotrópicos de la Agencia Nacional de Medicamentos - Instituto de Salud Pública, Secretario Regional Ministerial de Salud Área Metropolitana, Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud nombre reservado, a los médicos prescriptores Dr. nombre reservado, Dra. nombre reservado, el bloqueo en todas las unidades Botiquines Oncológicos Conac de venta de estupefacientes debido a registro de recetas de controlados informados y que no corresponden a tratamiento terapéutico de la patología por Ud. informada y por superposición de recetas prescritas.

En consideración a lo anterior, no es posible efectuar venta alguna hasta resolución de la autoridad sanitaria respecto a su situación.”

Ante la negativa de la institución, la recurrente en diversas oportunidades ha intentado comunicarse con los ejecutivos sin obtener respuesta. A mayor abundamiento, su abogada con fecha 14 de abril del año 2023, también envió un correo electrónico a la presidenta y representante legal de CONAC, la Sra. nombre reservado, el cual tampoco contestó. Consecuencia de lo anterior, es que la recurrente se encuentra actualmente sin su medicamento, experimentando crisis de dolores constantes, que provocaron tener vigilancia de familiares.

Agrega que, realizó una recopilación de recetas, y no existe una superposición como lo indica la CONAC, sino que sólo en una oportunidad se compraron dosis en periodos repetidos, puesto que en la receta cheque de fecha 15 de noviembre del año 2022, emitida por la médico tratante Sra. nombre reservado, prescribió 8 ampollas de morfina diarias por 3 meses, sin embargo, su compra no fue autorizada por el funcionario de la CONAC don nombre reservado, debido a que consideró que tres meses era demasiado tiempo, ante lo cual, la médico tratante mediante comunicación telefónica con el funcionario, acordaron autorizar la venta de morfina para cubrir dos de los tres meses, esto, con el propósito de cubrir las necesidades terapéuticas de la actora y evitar la emisión de otra receta cheque. Al término de los dos meses, la recurrente con fecha 23 de enero del 2023, presenta una nueva receta cheque, vendiéndose el medicamento sin ningún problema, es por esta razón, que documentalmente existe una superposición, pero que en la práctica y en las cantidades despachadas no es la real.

En cuanto a la idoneidad del tratamiento, señala que las recetas fueron emitidas por un médico habilitado y registrado como prestador individual de salud con registro que le permite la emisión de este documento, el cual, estimó que aquel es el tratamiento correcto, siendo ilícito para la recurrida impugnar el diagnóstico y tratamiento, además los funcionarios de la CONAC, no han realizado ningún chequeo médico, ni conocen el caso, actuando con total arbitrariedad y en contra de lo estipulado por la lex artis médica, prohibiendo el acceso al único medicamento que le permite vivir con cierta dignidad.

A su juicio, los hechos anteriormente descritos son totalmente arbitrarios y abusivos, vulnerando sus garantías fundamentales establecidas en el artículo 19 Nº 1, 2 y 4 de la Constitución Política de la República, toda vez que, al negarse a vender el medicamento por parte del único proveedor real que existe en el país, se atenta contra la integridad física y psíquica de una persona que presenta un problema degenerativo que la imposibilita vivir sin algo que le inhiba el dolor crónico que padece.

Refiere que el Decreto Nº404 del Ministerio de Salud, busca establecer mecanismos de control para evitar el mal uso de los psicotrópicos o estupefacientes, sin embargo, en ningún caso la prohibición efectuada vendría a ser una justificación de aquello, pues señala que, jamás se han superpuesto recetas ni menos, suministrado morfina sin contar con un diagnóstico previo de un médico especialista en el área que indique dicho suministro como tratamiento.

Sostiene que, la recurrida en ningún momento se cuestionó que la superposición de recetas podría deberse a un error humano o simplemente una cuestión documental, como en el presente caso, esto porque no realizó una investigación previa, lo que podría haber dado la posibilidad de aclarar la supuesta superposición. Así las cosas, en la carta tipo circular de CONAC, se señala que la actora es adicta a la morfina, lo cual atenta en contra de su honra e imagen, cuestionando los diagnósticos y motivos por los cuales los doctores especialistas en el ejercicio de su profesión, y previos exámenes, le han recetado como tratamiento médico, la morfina, de forma totalmente legal.

Requiere declarar que CONAC, siendo el único proveedor de medicamentos a personas afiliadas a sistema de salud privado (ISAPRE), no cuestione las recetas cheque emitidas por médicos habilitados, ni prohíba su venta, sin un justo y debido proceso previo, que además se emita una carta o instructivo por CONAC, que deje sin efecto la carta de fecha 15 de marzo del año 2023, que bloquea y prohíbe la venta del medicamento a la recurrente en todas las farmacias que CONAC posea en el territorio nacional, debiendo vender los medicamentos contenidos en las recetas médicas, emitidas por profesionales habilitados, y en caso de cuestionar estas, ejerza las acciones administrativas y legales para denunciar el hecho.

Concluye solicitando que se ordene y/o adopte las medidas que estime procedente para que la actora, pueda acceder al medicamento y que mientras exista el botiquín oncológico CONAC en la ciudad de nombre reservado, no niegue la venta de medicamentos a los habitantes que residen en lugares en donde no existe el servicio de oncología, todo con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Que comparece el abogado Luis Corrada Vera en representación de doña nombre reservado y de la Corporación Nacional del Cáncer (CONAC), quien informa solicitando el rechazo del recurso.

Expone que CONAC, es una entidad de derecho privado y sin fines de lucro, creada hace más de 48 años para ayudar a los enfermos de cáncer, sus familias y a la comunidad en general, señala su misión, sedes, servicios y convenios, los cuales se encuentran en su página web.

Indica que los servicios que presta son pagados por los usuarios con Bonos Fonasa Nivel 2, Bonos Isapre Nivel 3 o bien son otorgados gratuitamente, previos informes sociales de los beneficiarios o cuando se sospecha la presencia en éstos del cáncer.

Hace presente que el Botiquín Oncológico ubicado en la ciudad de nombre reservado es atendido desde hace casi 10 años y en forma exclusiva por doña nombre reservado, químico farmacéutico.

Afirma que CONAC, no es la única proveedora y vendedora de este medicamento o droga, ya que también se puede adquirir en la Fundación Arturo López Pérez (FALP) o en cualquier cadena de farmacias del país, con la debida receta cheque, previamente emitida y firmada por un profesional médico, y en la cual debe ir también claramente prescrita la dosis a administrar y el tiempo de duración de administración de la misma droga.

Ahora bien, en cuanto a la recurrente, señala que ésta adquiría regularmente tres medicamentos, Morfina, Metadona y Petidina, adquisiciones que expone en forma detallada en su informe, señalando dosis, fechas y botiquines oncológicos de la CONAC, en el periodo comprendido entre marzo del año 2020 al 26 de enero del presente año.

Destaca que las “recetas cheque oficial” presentadas desde el 2020 hasta el mes de octubre del año 2022, fueron emitidas por el médico don nombre reservado, con excepción de la receta de fecha 8 de septiembre de 2020, la que fue emitida por el médico don nombre reservado y, las dos últimas recetas presentadas con fecha 29 de noviembre del año 2022 y 26 de enero del presente año, en los Botiquines Oncológicos de la Comuna de Providencia y la ciudad de nombre reservado, respectivamente, fueron emitidas por la médico doña nombre reservado. A todo esto, indica que don nombre reservado tiene una especialidad en reumatología y la médico nombre reservado no cuenta con una especialidad certificada, de acuerdo con lo señalado por la Superintendencia de Salud, documento que adjunta a su informe.

Por otro lado, afirma que existe una superposición de recetas, ya que el 8 de julio del año 2022, la recurrente adquirió 360 ampollas de Morfina de 10 mg. cada una del Botiquín Oncológico de nombre reservado, prescritas por el médico don nombre reservado, en dosis de 1 ampolla cada 6 horas, por 90 días, esto es, para el periodo comprendido entre el 8 de julio al 8 de octubre de 2022. Al mes siguiente, el día 25 de agosto, volvió adquirir 360 ampollas de Morfina, pero ahora en el “Botiquín Oncológico 2” de la Comuna de Providencia, Región Metropolitana, prescritas por el mismo profesional y dosis anterior, para el periodo entre el 25 de agosto al 25 de noviembre de 2022. Por lo tanto, desde agosto del 2022, la recurrente mantenía en su poder morfina suficiente hasta enero del 2023. Sin embargo, el 19 de octubre del 2022, volvió adquirir 360 ampollas de Morfina del Botiquín Oncológico de nombre reservado, prescritas por el mismo profesional y dosis anteriormente señalada, por lo que, a dicha fecha, ya contaba con el medicamento hasta abril del presente año.

Luego, el 29 de noviembre del año 2022, la recurrente pretendió adquirir 720 ampollas de Morfina de 10 mg. cada una del “Botiquín Oncológico 2” de la Comuna de Providencia, Región Metropolitana, prescritas ahora por la médico doña nombre reservado, en dosis de 8 ampollas al día, por 90 días. Ante esta situación el director técnico del botiquín, don nombre reservado se comunicó telefónicamente con la profesional que emitió la receta, advirtiendo que sólo por esa vez se venderían 480 ampollas, pero que mientras la recurrente tuviera la cantidad suficiente para continuar su prescripción médica no se podría vender en el futuro otras dosis, porque con esta última venta tendría cubierta su necesidad por tres meses más a contar de abril del año en curso. Pese a lo anterior, el 26 de enero, la recurrente vuelve a adquirir en el Botiquín Oncológico de nombre reservado, otras 480 ampollas de morfina de 10 mg. cada una, prescritas también por la médico doña nombre reservado, en la misma dosis, pero por 60 días.

En concreto, la recurrente con las últimas dos recetas, que contienen doble dosis a las prescritas por el médico el Sr. nombre reservado, mantenía en su poder Morfina suficiente hasta septiembre del presente año.

Por lo anterior, es que los químicos farmacéuticos y directores técnicos encargados de los Botiquines Oncológicos de Santiago y nombre reservado, informaron de esta situación a la Presidenta de la Corporación Nacional del Cáncer, doña nombre reservado, entregando todos los antecedentes recabados, quien junto al actual Director Médico de la Corporación, don nombre reservado, médico cirujano con especialidad en Oncología Médica, estudiaron el caso y concluyeron con fecha 31 de enero de los corrientes, bloquear a la recurrente por presentar recetas prescritas en cantidades que no corresponden al tratamiento terapéutico de la patología informada en diferentes unidades de la corporación y, por superposición de recetas prescritas por los médicos don nombre reservado y doña nombre reservado, solicitando a la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de nombre reservado y Metropolitana adoptar las medidas que estimarán procedentes, además de informar lo anterior a don nombre reservado, de la Red Salud nombre reservado. Todo esto, fue comunicado con fecha 31 de marzo del año en curso a los médicos emisores de las última “receta cheque oficial”, los que no acusaron recibo. Una vez que la recurrente toma conocimiento del bloqueo, se comunica en diversas oportunidades y tonos, -tanto vía telefónica como por correos electrónicos- con los encargados de los botiquines de la Región Metropolitana y de esta ciudad, y también con la presidenta de CONAC, quien da respuesta a lo solicitado con fecha 15 de marzo.

En cuanto a la falta de chequeo médico que atribuye la recurrente a CONAC, de acuerdo con las últimas recetas emitidas por la médico Sra. nombre reservado, prescribe el doble de dosis diarias de Morfina que las prescritas por el médico el Sr. nombre reservado, sin adjuntar ningún documento o informe médico y/o tratamiento, que justificara las nuevas y altas dosis. Respecto a este punto, adjunta el documento interno denominado “listado de medicamentos utilizados en tratamiento del dolor y sus dosis terapéuticas”, elaborado en marzo del 2018 por el entonces director médico de la Corporación doña nombre reservado, médico cirujano y especialista en Anestesiología, quien ejerció tal cargo hasta fines del mes de febrero del año 2022.

Continua exponiendo que la “receta cheque oficial” es un formulario oficial, que se imprime en la Casa de Moneda de Chile y que forma parte de talonarios que los servicios de salud proporcionan a los médicos cirujanos y a las farmacias para la prescripción de estupefacientes y productos psicotrópicos, cuyo formato se encuentra establecido en la Resolución Exenta número 42/85 del Ministerio de Salud. Por otra parte, los Decretos Supremos números 404 y 405, respectivamente, ambos del Ministerio de Salud regulan los estupefacientes y productos psicotrópicos como la Morfina, la Petidina y la Metadona.

En este sentido, han cumplido con la normativa vigente para el despacho de estupefacientes y con la información regular a la Secretaría Regional Ministerial de Salud Oriente, corporaciones que se encuentran debidamente autorizadas para su funcionamiento, observando en particular las recomendaciones del Comité de Salud Ocupacional de la Sociedad de Anestesiología de Chile, respecto del manejo de estupefacientes y sustancias controladas.

Afirma que la decisión adoptada, no fue por mero capricho o antojadiza, sino que, para prescribir una doble dosis diaria, era necesario contar con algún antecedente que justificara dicho aumento, lo que en este caso no sucedió. Por lo que, de haber puesto a su disposición una cantidad muy superior a la que requiere el tratamiento mensual, expone a la recurrida a fuertes sanciones administrativas por el Ministerio de Salud, lo que significa transgredir las normas establecidas en los artículos 24 y siguientes del Decreto Supremo Nº404 del Ministerio de Salud, Reglamento de Estupefacientes. Por su parte en el artículo 174 del Código Sanitario, establece las sanciones a que se expone CONAC, si hubiere accedido a la venta de dicha cantidad de Morfina, sanciones que van desde multa de diez a mil unidades tributarias mensuales, además de la clausura de los establecimientos, recintos, edificios, casas, locales o lugares de trabajo donde se cometiere la infracción, como también la cancelación de la autorización de funcionamiento o de los permisos concedidos, y la suspensión de la distribución y uso de los productos de que se trate, lo cual perjudicaría la labor que efectúa la recurrida. Suma que, durante todos los años de funcionamiento nunca han sido sancionados ni por la autoridad sanitaria, ni por responsabilidad penal establecida en el artículo 36 del Decreto Supremo 404 y menos, por la Ley número 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Concluye sosteniendo, que en caso alguno ha amagado, vulnerado o transgredido ninguno de los derechos o garantías constitucionales consagrados en los números 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile respecto de la recurrente, sino que por el contrario, han aplicado correctamente las normas reglamentarias y legales que establecen esta materia y que necesariamente debe cumplir la Corporación Nacional del Cáncer y doña nombre reservado, esta última por el cargo que ocupa en la CONAC, motivo por el cual pide el rechazo de la acción de protección interpuesta, con expresa condena en costas.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que de los antecedentes aportados por la recurrente y del informe evacuado por la recurrida, se desprende que el asunto que corresponde dilucidar, es si la decisión de la Corporación Nacional del Cáncer en cuanto al bloqueo y la prohibición de venta a nivel nacional del medicamento morfina a la recurrente, es arbitraria y/o ilegal.

SEXTO: Que la recurrida acompañó a su informe una serie de documentos de los cuales se puede verificar la cronología de recetas emitidas y vendidas a la recurrente, como también los medicamentos y sus dosis. Por su parte, la recurrente acompañó en su presentación una serie de antecedentes que en lo medular dan cuenta de las patologías que sufre y de las comunicaciones con la recurrida a propósito de la decisión que impugna mediante la presente acción constitucional.

SÉPTIMO: Que conforme a los antecedentes señalados, se colige que la recurrida adoptó la decisión de bloquear la venta del medicamento morfina a la recurrente a raíz de la existencia de superposición de recetas, circunstancia que incluso es reconocida por la recurrente en su presentación, al menos de manera formal, apoyando su decisión además en que las dosis expedidas superaban aquellas recomendadas para sus patologías, existiendo un aumento de demanda del estupefaciente que se incrementó en el tiempo, sin existir justificación médica de apoyo, al menos en esta sede procesal.

OCTAVO: Que en virtud de lo anterior, debe descartarse la adopción de una decisión arbitraria por la recurrida, no existiendo tampoco antecedentes que permitan acreditar la ilegalidad denunciada por la recurrente, puesto que la CONAC debe observar en las actuaciones en esta materia las normas establecidas para el procedimiento de despacho de este tipo de recetas contempladas en los artículos 24 y siguientes del Decreto Supremo número 404 del Ministerio de Salud, Reglamento de Estupefacientes, estableciendo el artículo 26 del mencionado reglamento: “(…)En cada receta podrá prescribirse un sólo producto estupefaciente en la dosis necesaria para un paciente, indicándose las cantidades en letras y números, su dosis diaria y la clave correspondiente al producto, según el código que haya fijado el Ministerio de Salud por resolución (…).

Conforme a lo anterior, y teniendo en consideración los antecedentes cronológicos de compra del medicamento morfina por parte de la recurrente, la corporación recurrida ponderó la gravedad de la situación, por cuanto como ya se dijo, existió una superposición de recetas adquiridas, y además en el último tiempo se adquirió el estupefaciente en cantidades más elevadas a las requeridas por la recurrente, sin existir, ningún tipo de antecedente médico que hiciera plausible dicho incremento, velando en consecuencia la Corporación recurrida por dar cumplimiento a la normativa en la materia, razón por la cual, también debe descartarse la existencia de ilegalidad en la decisión adoptada.

NOVENO: Que, corrobora lo dicho el Oficio N°0814 de fecha 13 de julio de 2023, evacuado por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de nombre reservado, en cumplimiento de la medida para mejor resolver decretada por este tribunal, en el que se informa que la Corporación recurrida y los médicos tratantes de la recurrente no registran sumarios sanitarios o multas cursadas por la autoridad informante.

Asimismo, el mentado oficio da cuenta que notificados de la medida para mejor resolver, realizaron una fiscalización a la farmacia de la Corporación recurrida ubicada en esta ciudad. De lo anterior, conforme al acta que se acompañó al oficio, no se constató situación alguna que ameritara dar origen a un sumario tampoco se dispuso de ninguna medida al efecto por la autoridad sanitaria.

DÉCIMO: Que por consiguiente, en ausencia de un acto ilegal o arbitrario –presupuesto básico de esta acción cautelar-, que afecte las garantías constitucionales señaladas por la recurrente, el recurso será rechazado.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corporación recurrida deberá cesar el bloqueo a nivel nacional de la venta de Morfina a la recurrente, una vez cumplido el plazo estipulado para la utilización de las cantidades que ya fueron vendidas a la actora, y en consecuencia, transcurrido dicho plazo, deberán despacharse las recetas cheque por el Botiquín Oncológico de nombre reservado, conforme a las dosis prescritas y establecidas según la patología de la actora, en cumplimiento de la normativa sanitaria.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia; SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por Mayra Leddy Altamonte, abogada, en representación de doña nombre reservado, en contra de doña nombre reservado y de la Corporación Nacional Del Cáncer.

Regístrese y comuníquese.

ROL 1549-2023 (Protección)