Protección contra Teniente Coronel Prefecto De Carabineros

Antofagasta, a diez de julio de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Héctor Enrique Tapia Mercado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, Cabo 1° de Carabineros, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, Calama y domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, deduce acción de protección, en contra del Teniente Coronel Prefecto De Carabineros, nombre reservado R. nombre reservado nombre reservado, de Calama, por la realización de un acto ilegal y arbitrario dictado en contra de su representado mediante resolución exenta N° 191 de 19 de abril de 2018, que vulneró el Derecho Fundamental consagrado en el Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Evacua informe el recurrido, instando por su rechazo.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción constitucional interpuesta se funda en que mediante Resolución Exenta 191 se dispuso la "baja con efectos inmediatos", reteniendo indebida sus remuneraciones lo que resulta ilegal y arbitraria, puesto que, se ha privado a su representado el derecho a percibir sus remuneraciones antes de que la resolución que decretó su baja de las filas de la Institución se encuentre firme y ejecutoriada.

Expone que mediante la Resolución Exenta N° 191, de 19 de abril de 2018, se le aplicó a su representado la medida disciplinaria de "baja por conducta mala, con efectos inmediatos", a contar de las 00:00 horas del día siguiente a la notificación de la referida Resolución Exenta, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 127 N° 4) Inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, en relación con el Artículo N° 2, letra e) del Reglamento de Disciplina para Carabineros de Chile N° 11, además dispone que, "de ser procedente, en relación al plazo de 60 días para restituir la vivienda fiscal, proporcionada por el Fisco de la Dirección de Bienestar o de la Mutualidad de Carabineros, según corresponda el cual para todos los efectos legales y administrativos comenzará a computarse a contar de la fecha de notificación de la presente resolución".

Indica que el hecho que motiva tal resolución es que el día 20 de marzo de 2018, profesionales del Departamento de Control y Prevención de Consumo de Drogas de la Dirección de Salud, concurrieron hasta la 1ra. Comisaría de Calama, procediendo a realizar Test de Detección de Drogas y Abuso en Orina, examen que arrojó resultados negativos, a excepción del correspondiente a su representado, el cual fue confirmado por el Laboratorio Toxicología Corthron Quality (Chile) S.A., conforme a la contra muestra requerida por el propio P.N.I. el señor nombre reservado.

Menciona que la referida Resolución Exenta, dispone que la baja por Conducta Mala, con efectos inmediatos tiene el carácter de condicional y se encuentra sujeta al resultado final del Sumario Administrativo, que hasta la fecha no ha sido notificada su apertura. Dispone además que, en tal instancia le asistirá el derecho a ejercer las instancias de impugnación a partir de la notificación de la vista fiscal en forma y plazos que regula el Reglamento de Sumarios Administrativos N° 15. Si se le aplicare en definitiva una sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado a la Institución.

Agrega que en tal acto se le notificó que, a contar de la fecha indicada, no tendría derecho a percibir remuneraciones del empleo, que por acreditar menos de 20 años en la Institución no tiene derecho a impetrar pensión ni retiro, ni a indemnización de desahucio. Posteriormente, señala la Resolución que se debe ordenar que la oficina de gestión financiera y económica de dicha Repartición, adopte las acciones oportunas y convenientes para cesar el pago de las remuneraciones desde la fecha en que se haga efectiva la eliminación con efectos inmediatos. Asimismo, dispone que, si resulta procedente que en un plazo de 60 días debe restituir la vivienda fiscal, proporcionada por el Fisco de la Dirección Bienestar o da la Mutualidad de Carabineros, según corresponda, cuyo plazo comenzará a computarse a contar de la fecha de notificación de la Resolución Exenta.

Señala que la Resolución Exenta mencionada no se encontraba ejecutoriada y deja todo a la espera de un sumario administrativo para determinar la sanción definitiva de su representado. Además, queda el afectado a la espera de citaciones y no está del todo desligado de la institución, todo lo contrario.

Alega que a la fecha su representado no ha recibido la remuneración correspondiente al mes de mayo y junio de 2018, y el Teniente Coronel Prefecto De Carabineros, nombre reservado R. nombre reservado nombre reservado le ha señalado verbalmente la obligación de hacer abandono de la vivienda fiscal.

Arguye que el hecho denunciado y la vulneración se materializo hasta la fecha, puesto que si bien, emana de una resolución, resulta arbitrario e ilegal la retención y no pago de las remuneraciones señaladas, ya que de esa manera actualmente, se está vulnerando la garantía que se enuncia en el cuerpo del presente escrito.

Argumenta que su representado, una vez obtenido el resultado positivo solicitó a su superior autorización para realizarse un nuevo examen en un centro médico de la ciudad de Calama, a lo que accedió, en tal examen el resultado fue negativo a la presencia de Cocaína. El señor nombre reservado, le enseñó tal resultado al encargado de la Institución, sin obtener respuesta favorable y sin considerarlo como una prueba válida.

Puntualiza que son tres hechos fundamentales que implican la vulneración, primeramente, la resolución que se individualizó, y posteriormente el no pago de las remuneraciones de los meses de mayo y junio. Siendo arbitrario e ilegal el no pago de tales sumas de dinero, al respecto tal vulneración se mantiene en el tiempo, ya que, su representado apeló internamente a la resolución exenta, de la cual no ha tenido respuesta, y no se le ha pagado remuneración alguna.

Añade que, la "baja de la institución", no se encuentra contemplada en el artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos el Personal de Carabineros, N° 8, por cuanto tal texto normativo, en su capítulo VIII, mismo artículo ya mencionado, lo que se describe como sanción sólo en la eliminación de las filas de la institución.

Por su parte, el artículo 23 del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile, N° 11, no define el concepto de baja por mala conducta, con efectos inmediatos, como tampoco explicita los efectos de la misma. Asimismo, considerar que, la baja es en todo momento, temporal, y no se encuentra firme.

Concluye que el actuar del recurrido, a través de la citada Resolución Exenta 191, en lo que respecta a la retención indebida de sus remuneraciones resulta ilegal y arbitraria, en razón de la "baja con efectos inmediatos", por lo que se vulnera en forma concreta la Garantía constitucional del Numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el derecho de propiedad, puesto que, se ha privado a su representado el derecho a percibir sus remuneraciones antes de que la resolución que decretó su baja de las filas de la Institución se encuentre firme y ejecutoriada.

Además, se debe considerar otra vulneración que emana de la misma resolución exenta, consistente en la obligación de hacer abandono de la vivienda fiscal otorgada a su representado. Al respecto, sin tener una sanción administrativa mediante resolución firme y ejecutoriada, se está vulnerando el derecho al debido proceso, por cuanto se está sancionado anticipadamente a su representado sin mediar un sumario administrativo en los términos que mandan los reglamentos pertinentes, ya citados. De igual forma, se afecta a la familia como núcleo fundamental de nuestra sociedad, según dispone la Constitución Política de la República. Tal afectación resulta procedente, ya que, se está contabilizando el plazo de sesenta días para hacer abandono del inmueble.

Finaliza expresando que el artículo 57 del Código del Trabajo, estipula que las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad serán inembargables, motivo suficiente para recurrir, y así se restablezca el imperio del derecho, adoptando las medidas que V.S.I., considere necesarias a fin que se ordene el pago inmediato de las remuneraciones que ilegalmente le han sido retenidas a su representado, sin que exista una resolución firme y ejecutoriada, y una sentencia firme y ejecutoriada, emanada de una autoridad competente. En los mismos términos, los artículos 95 y 96 de la Ley N° 18.834.

Solicita se paguen los montos adeudados por concepto de remuneración y que no ordene hacer abandono de la vivienda fiscal.

SEGUNDO: Que el Teniente Coronel y Prefecto de Carabineros Calama nombre reservado R. nombre reservado nombre reservado, expone que la decisión se funda en el hecho que el día 20 de marzo del año 2018, profesionales del Departamento de Control y Prevención de Consumo de Drogas de la Dirección de Salud, concurrieron a la 1ra. Comisaria Calama, procediendo a realizar Test de Detección de Drogas y Abuso en Orina, examen que arrojo resultados negativos, a excepción del correspondiente al Cabo 1ro. nombre reservado, de dotación de la 1ra. Comisaría Calama de esta dependencia, que dio como resultado ''positivo a cocaína", el cual fue confirmado por el Laboratorio Toxicología Corthron Quality (Chile) S.A, conforme a la contra muestra requerida por mismo recurrente.

Indica que conforme a los medios de prueba incorporados, estos han servido de base para formar convicción que el recurrente, cometió hechos de tal gravedad y naturaleza, que compromete el prestigio e imagen institucional; por lo que estimó que se hacía imprescindible su eliminación en forma inmediata de las Filas de la Institución.

Consecuente con lo expuesto, y previa declaración del recurrente, el Prefecto recurrido, sustento fundadamente la responsabilidad administrativa que le asistía al ex funcionario, por cuanto se acreditó, con medios de prueba fidedignos, que incurrió en inconductas graves de la normativa institucional. De esta manera, y sobre la base de los antecedentes aportados, y dada la deficiente conducta funcionaría que lesiona gravemente el régimen disciplinario institucional y hacen inconveniente su permanencia en Carabineros de Chile, al incurrir en una trasgresión que lesiona el decoro y dignidad policial, significando un descrédito al prestigio institucional, como igualmente un menoscabo a la función policial de Carabineros de Chile, se dispuso la baja de las filas de la institución, con efectos inmediatos.

Señala que conforme a la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile N° 18.961, artículo 43 letra d), que dispone el retiro absoluto del personal por eliminación por sanción disciplinaria en proceso administrativo; Decreto con Fuerza de Ley (I) N° 2, de 1968; Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, artículo 22, que tipifica las faltas disciplinarias, y artículo 23 que dispone la sanción disciplinaria de baja por conducta mala, y su artículo 35 N° 4, letra c), que asigna competencia a los Prefectos de Carabineros, para imponer la baja por conducta mala; Reglamento de Selección y Ascensos N° 8, artículo 127 N° 4 letra e) inciso penúltimo, que establecen la posibilidad de eliminación por conducta mala con efectos inmediatos, sin perjuicio de la investigación o sumario respectivo. Se dispuso la mencionada sanción disciplinaria, en cuya virtud el inculpado quedó desvinculado de las filas de la Institución a contar de las 00:00 horas del día siguiente al de su notificación, sin perjuicio del derecho que le asiste a interponer los recursos que regula el Reglamento de Sumarios Administrativos, N° 15, en las instancias procesales pertinentes.

Alega que la Resolución Exenta N° 191, de 19 de abril de 2018, que dispone la baja con efecto inmediato del recurrente, se asientan en normas reglamentarias claras y razonadas, principalmente en el artículo 127 N° 4, inciso 5o del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, que establece: "Cuando la comisión de una falta que de origen a un sumario administrativo o investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y el inculpado confiese su responsabilidad o ésta se haga evidente, el jefe que ordene la instrucción del sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación.”

En cuanto a la potestad disciplinaria del Prefecto de Carabineros de Chile, indica que obró conforme a la norma establecida en los reglamentos y normas especiales, dentro de su competencia y facultades respecto al ex funcionario recurrente, no mediando en su proceder un actuar caprichoso e ilegal.

Reitera que la sanción impuesta es de carácter transitorio, y como tal, constituye una medida de cautela dentro de las potestades del órgano público que tiene su fundamento último en la necesidad de alejar de sus funciones a aquellos carabineros respecto de los cuales los primeros antecedente recabados, en el marco de una investigación, den cuenta que éstos están involucrados en hechos graves, pero sólo se sigue adelante con la investigación.

En este contexto, concluye que las remuneraciones del funcionario se encuentran en suspenso, y que será la resolución que ponga fin al sumario administrativo la que determinará si el ex Cabo 1° nombre reservado es reincorporado a la Institución, caso en el cual se devengaran en su beneficio, las remuneraciones por el periodo en el cual estuvo alejado de sus funciones o, por el contrario, quedará ratificada la sanción impuesta, en cuyo caso los efectos de la Resolución Exenta N° 193, de fecha 21 de abril de 2018, que decreta su baja con efectos inmediatos, será definitiva cuando las instancias de reclamo pendientes se encuentren agotadas .

Estima que no ha existido infracción al orden constitucional, legal ni administrativo en las actuaciones realizadas por la Institución, toda vez que no se ha vulnerado la garantía constitucional del derecho de propiedad al privarse al recurrente del derecho a percibir sus remuneraciones v otros beneficios, dado que existe una investigación pendiente, con recursos jerárquicos pendientes establecidos en nuestro ordenamiento jurídico en propio beneficio del ocurrente, solicitando desde ya que el recurso interpuesto sea rechazado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta.

Finalmente, respecto a la alegación de vulneraciones efectuada por el recurrente, referente a la obligación de hacer abandono de la vivienda fiscal otorgada a este. Al respecto señala que conforme a la Resolución Exenta N° 191, de fecha 19 de abril de 2018, fue dado de Baja con efectos inmediatos de las filas de la Institución, por lo que se solicitó al ex Cabo 1° nombre reservado, que debía efectuar la entrega de la vivienda fiscal, ello en razón de encontrarse desvinculado de las filas de la Institución, para lo cual se le otorgó un plazo legal de 60 días, ello en virtud de lo previsto en los artículos 56 y 57 del D.F.L. (I) N° 2, de 1968. Por ende, existe norma expresa que permite a la Institución de solicitar la restitución de la vivienda fiscal, por lo que estimamos que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno, ello en razón de existir norma legal expresa que habilitada para proceder en tal sentido.

Concluye que la resolución administrativa adoptada, no obedece a un mero capricho, sino que concurren en ella las hipótesis del artículo 127 N° 4, inciso 5°, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, debiéndose desestimar y rechazar el Recurso de Protección ejercido.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que solo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, cuando es contrario a derecho o a la ley o cuando no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que la actuación calificada de ilegal y arbitraria es la Resolución Exenta N° 191 de 19 de abril del 2018, dictada por don nombre reservado, Teniente Coronel Prefecto de Carabineros de Calama, la cual dispuso la baja por conducta mala con efectos inmediatos de nombre reservado, quedando desvinculado de las filas de la Institución, y desde esa data no tiene derecho a percibir remuneraciones y debe proceder a restituir la vivienda fiscal en el plazo de sesenta días.

SEXTO: Que en esta corte comparte el criterio jurisprudencial de la Excelentísima Corte Suprema en Causa Rol 43.121-2017 de 22 marzo de 2018 que expone:

“Segundo: Que para contextualizar acerca de la ausencia de ilegalidad y arbitrariedad en el actuar de la recurrida cabe consignar que la medida disciplinaria de baja por mala conducta adoptada al inicio del procedimiento sumarial -resolución de carácter temporal y revocable conforme a los antecedentes que arroje el expediente administrativo- se encuentra prevista en el artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal, en cuyo número 4° letra b) inciso 5° se señala que: “Cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación”.

Tercero: Que conforme a lo referido y para analizar el acto respecto del cual se acciona de protección, corresponde examinar si concurren los supuestos que hacen procedente la medida adoptada y que por esta vía se reclama.

Cuarto: Que a estos efectos es preciso tener presente que la remuneración constituye la retribución por el trabajo que toda persona recibe por su desempeño efectivo, en consecuencia la adopción de una medida disciplinaria que produce la desvinculación inmediata de sus labores trae consigo indefectiblemente la suspensión del pago de la misma, pues en estricto rigor la labor a remunerar no se ejecuta.

Quinto: Que cabe tener presente además que, como se dejó establecido, la resolución que dispone la baja de las filas de Carabineros del recurrente causa ejecutoria, de manera que si la misma es revocada por el General Director de la Institución el efecto inmediato de ésta será ordenar su reincorporación a Carabineros de Chile y asimismo se dispondrá el pago de las remuneraciones que debieron haber sido percibidas en el tiempo intermedio, por lo que no hay agravio que por esta vía haya de ser reparado y procede por ende desestimar el recurso interpuesto.”

SEPTIMO: Que por consiguiente, la Resolución Exenta N°191 dictada por el Teniente Coronel de Carabineros se enmarca dentro de las atribuciones legales y reglamentarias en la medida que tratándose de una falta que dio origen a un sumario administrativo de la gravedad que lo estimó el recurrido se hace aplicable la decisión de separarlo de su trabajo, atribuciones que dada las características, naturaleza y trascendencia de la función, son necesarias e indispensables para adoptar medidas que permitan mantener la seguridad y el orden público. Por lo demás, ello sólo es eventual para prevenir graves situaciones en el evento que se comprobara la falta grave, desde que una vez terminado el sumario si se concluye la inexistencia de ésta, será reintegrado al trabajo con todos sus derechos.

OCTAVO: Que por lo razonado y establecido procede el rechazo del recurso, sin costas por estimarse inconveniente dadas las características del mismo. En todo caso, en lo referente a la utilización de la casa habitación el plazo de sesenta días que concede el reglamento representa un tiempo suficiente para hacer desaparecer la arbitrariedad que podría afectarle a terceros.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso interpuesto por Héctor Enrique Tapia Mercado en representación de don nombre reservado en contra de nombre reservado R. nombre reservado nombre reservado, Teniente Coronel Prefecto de Carabineros de Calama.

Regístrese y comuníquese.

Rol 1489-2018 (PROT)

Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros Titulares Oscar Clavería Guzmán, Virginia Soublette Miranda y Abogado Integrante Cristian Aedo Barrena. Autoriza el Secretario (S) Juan Luis Salgado Vásquez.