nombre reservado con DIRECCIÓN REGIONAL GENDARMERIA ANTOFAGASTA

Antofagasta, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Lorena Rodríguez Molina, abogada, en representación convencional de nombre reservado y nombre reservado, funcionarios de Gendarmería de Chile, de dotación de la Dirección Regional de Antofagasta, todos domiciliados en domicilio reservado, interpone recurso de protección contra Gendarmería de Chile, representada por su Director Nacional, Christian Alveal Gutiérrez, con domicilio en domicilio reservado, Santiago y por su Director Regional, Pedro Ferrada Quintana, con domicilio en domicilio reservado, por considerar vulnerados los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19, numerales 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, por el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida.

Informó el Director Regional Subrogante de Gendarmería de Chile.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción constitucional, sostiene que los recurrentes, quienes ejercían sus funciones en el Centro de Detención Preventiva de Calama –CDP-, fueron detenidos por personal de Gendarmería el 11 de junio del año 2018, formalizados y sometidos a prisión preventiva por los delitos de asociación ilícita, microtráfico y cohecho, en causa RIT N° 5392-2017, seguida ante el Juzgado de Garantía de Calama. Luego de cuatro meses recobraron su libertad, el día 7 de noviembre de ese mismo año, y que la causa aún sigue vigente.

Explicó que una vez recobrada su libertad, y dada su afectación psicológica, presentaron ante la Dirección Regional de la institución, licencia médica psiquiátrica, en el caso de nombre reservado, por treinta días y nombre reservado se mantendría bajo dicha prescripción, sin embargo, la institución se habría negado a tramitar debidamente dichas licencias, de conformidad a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 3 de 1984, sobre Autorización de Licencias Médicas, no obstante haberlo pedido formalmente, sin recibir respuesta, lo que ha significado no percibir remuneraciones, desconociendo las razones por las cuales Gendarmería retuvo o suspendió el pago de tales prestaciones, a pesar de mantener la condición de funcionarios activos del servicio y sin que exista un acto judicial o administrativo que justifique dicha medida.

Expresó en esa línea, que los recurrentes mantienen la calidad de funcionarios activos, existiendo en su contra además de la causa penal, un sumario administrativo, ordenado por Resolución Exenta N° 6.027, de 19 de julio del 2017, en cuya instrucción se dispuso desde un primer momento la suspensión de funciones de los inculpados, pero que no ha significado su alejamiento de los cargos, ni del servicio, tampoco habilita para la privación de sus remuneraciones, a menos que se hubiera dispuesto su destitución o mantención de la medida de suspensión debidamente tramitada, o bien, mediante una condena con suspensión de cargo u oficio público, en los términos del artículo 40 del Código Penal.

Agregó que en los hechos, no han sido notificados de alguna resolución o acto administrativo que consigne el motivo por el cual están privados de sus remuneraciones, lo que les impide ejercer los recursos administrativos que correspondan.

Sobre las garantías fundamentales que resultan afectadas, situó en la afectación de la integridad psíquica al verse privados de sus remuneraciones, la imposibilidad de optar a otro empleo sin incurrir en faltas administrativas. Otro tanto, refiere sobre la igualdad ante la ley, al negarse la recurrida a tramitar sus licencias médicas y retener sus remuneraciones al carecer de fundamento legal que lo sustente, cuestión que replicó tratándose del derecho de propiedad que igualmente se vería conculcado, considerando que las remuneraciones se incorporan al patrimonio del trabajador, cuestión que se configuraría desde junio de 2018 a la fecha.

SEGUNDO: Que informó el Coronel nombre reservado, Director Regional Subrogante de Gendarmería de Chile, quien reconoció que los recurrentes, de dotación del Centro de Detención Preventiva de Calama, cumplieron funciones hasta el día 12 de junio del año 2018 en dicho Centro, por cuanto fueron sometidos a la medida cautelar de prisión preventiva por resolución del Juzgado de Garantía de Calama en causa RIT 5392-2018, medida que se extendió hasta el día 7 de noviembre reciente. Asimismo, con el objeto de determinar la responsabilidad administrativa se ordenó instruir un Sumario en el mes de Julio del año 2017, instancia en que el Fiscal instructor decretó la suspensión preventiva de funciones a contar del día 11 de junio del año 2018, ocasión en que los recurrentes fueron detenidos por Carabineros de Chile.

Explicó que durante dicho período, se retuvo las remuneraciones de los recurrentes por su condición de imputados sometidos a prisión preventiva, fundado -según señala- en lo dispuesto en la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, relativo al derecho a las remuneraciones en función del cumplimiento de la jornada laboral y lo expresado por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría en el Dictamen N° 34.737 del 4 de junio del año 2013, sobre las remuneraciones de aquellos funcionarios sometidos a prisión preventiva, según cita “En efecto, si un empleado ha sido detenido o sometido a prisión preventiva durante un juicio criminal -como ocurre en la especie-, y por ello se ausenta del servicio, no puede percibir remuneración, pero si el proceso aludido termina por absolución o sobreseimiento definitivo, procede el pago de dichas sumas, ya que en ese evento, debe estimarse que el referido servidor ha estado impedido para desempeñarse en razón de un acto de autoridad constitutivo de fuerza mayor -en los términos definidos en el artículo 45 del Código Civil-, la que supone, entre otros requisitos, la inimputabilidad del hecho, es decir, que provenga de una causal ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido a su ocurrencia”. Sobre esto último, refiere que la decisión de retener los sueldos por el período en que estaban sometidos a prisión preventiva se ajustaría a derecho, quedando condicionada su entrega a los resultados del proceso del cual son parte.

Expresó que por resolución del mismo tribunal de fecha 7 de noviembre del año 2018, se modificó la medida cautelar de prisión preventiva por una de menor intensidad, como lo es el arresto domiciliario nocturno, arraigo nacional y firma mensual, lo que sumado a lo ordenado en el sumario administrativo, que contemplaba el goce de remuneraciones pertinentes, la Dirección Regional inició las gestiones pertinentes con el Departamento de Contabilidad y Presupuesto de la Dirección Nacional, para evaluar la reposición de sus remuneraciones entre el lapso en que dejaron de estar sometidos a prisión preventiva y la notificación de su retiro temporal ocurrido el 8 de enero del presente año, dispuesto por la resolución TRA N° 142 del 4 de enero de este año, por la cual dejaron de ser funcionarios de Gendarmería de Chile.

Indica sobre la negativa a dar curso a las licencias médicas, obedecería a la no comparecencia a su trabajo por encontrase suspendidos preventivamente en el sumario administrativo seguido en contra de los recurrentes, lo que justificaría la decisión de no tramitar sus respectivas licencias médicas.

TERCERO: Que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para hacer frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarios, de los cuales derive una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos o garantías expresamente señalados en la misma norma.

CUARTO: Que el primer supuesto de la acción de protección, se refiere a la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, que en la especie y al tenor de las alegaciones se circunscribe por una parte, al no pago de remuneraciones por el período en que los imputados se encontraron sujetos a prisión preventiva, en una causa por el delito de microtráfico al, supuestamente, ingresar droga al recinto penitenciario, asociación ilícita y cohecho, conforme se informa dicho pago fue suspendido quedando sujeto, en definitiva, a lo que se resuelva en el juicio penal respectivo.

Así, no puede estimarse que la recurrida haya cometido un acto ilegal o arbitrario pues, los imputados efectivamente no prestaron servicios durante ese tiempo y, consiguientemente, no se hicieron acreedores del derecho a percibir la remuneración al no haber realizado la prestación correlativa. Cuestión distinta es que, el proceso penal termine sin condena, caso en el cual podría concluirse que la falta de prestación de los servicios por parte de los recurrentes obedece a un caso fortuito, pero dicha cuestión requiere la terminación de la causa penal.

QUINTO: Que en cuanto al pago de las remuneraciones y tramitación de las licencias médicas posteriores al término de la prisión preventiva, hasta la fecha en que la autoridad de Gendarmería dispuso el retiro temporal de los recurrentes, conforme se informa, la Dirección Regional dio inicio a gestiones correspondientes con el Departamento de Contabilidad y Presupuesto de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, para que proceda y evalúe el pago de las “remuneraciones entre el lapso en que los ex funcionarios fueron notificados de su término de prisión preventiva, hasta su notificación del DFL N° 2, puesto que es dicho Departamento el competente para proceder con ese tipo de trámite, careciendo estas funciones a nivel regional”, razón por la cual el recurso pierde la oportunidad, en la medida que la recurrida ha realizado todo lo que está dentro de sus facultades, para obtener el pago de las remuneraciones a partir del alzamiento de la prisión preventiva, rigiendo la suspensión de funciones dispuesta administrativamente por la fiscalía administrativa, SEXTO: Que por consiguiente, al no existir una acción arbitraria o ilegal en el actuar de los recurridos, necesariamente debe desestimarse el recurso, haciendo presente que debe tenerse también en consideración las resoluciones que disponen el retiro temporal de nombre reservado y nombre reservado, lo que demuestra la situación jurídica actual y que por lo mismo solo ha debido avocarse el recurso a la remuneración pendiente como consecuencia de la suspensión de sus funciones, que debe reconocer el derecho a gozar una remuneración parcializada, de la que la recurrida ha pedido el correspondiente pago a la Dirección General.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA sin costas, el recurso deducido por Lorena Rodríguez Molina, abogada, en representación convencional de nombre reservado y nombre reservado contra Gendarmería de Chile.

Regístrese y comuníquese.

Rol 14-2019 (PROT)

Redacción del Ministro Oscar Clavería Guzmán.