ASOCIACION INDÍGENA CONSEJO PUEBLOS ATACAMEÑOS con DIRECCIÓN GENERAL DE AEORNAUTICA CIVIL

PAGE Antofagasta, a diez de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

La comparecencia de la abogada Carolina Sagredo Guzmán, por la Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños, representada por su presidenta nombre reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección contra la Dirección General de Aeronáutica Civil, representada por el General de Brigada Aérea nombre reservado; Balloons Over Atacama, representada por nombre reservado; Phaway Atacama Ballooning Experience, representada por nombre reservado; y Atacama Balloons o Globos Chile Ltda., representada por nombre reservado, por el ejercicio de actos ilegales y arbitrarios, que infringen sus garantías reconocidas en el artículo 19 Nº 2, 4, 6, 8 y 24 de la Constitución Política de la República.

Informaron las recurridas, solicitando el rechazo de la acción.

Puesta la causa en estado, se trajo los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción cautelar constitucional se fundamenta en que producto de un conjunto de actos materiales y administrativos que consisten en la operación de tres empresas de globos aerostáticos, autorizados por la Dirección General de Aeronáutica Civil –DGAC-, sin consulta previa, y sobre el territorio atacameño, se ha generado una serie de afectaciones a las personas y comunidades Lickanantay que habitan los Ayllus de San Pedro de Atacama.

Indica que desde el inicio de las operaciones de las empresas de globos aerostáticos los impactos han ido en escalada, provocando cada vez más afectación en los habitantes de los sectores donde operan, los que, en su mayoría, adhieren o se identifican con alguna comunidad indígena lickanantay, lo que se intensificó en los meses de marzo y abril del presente año, multiplicándose las denuncias ante el municipio de San Pedro Atacama, Carabineros y la DGAC. Lo anterior motivó a las comunidades afectadas a solicitar la intervención del Consejo de Pueblos Atacameños.

Luego de una exposición de los orígenes del pueblo atacameño, describe los actos que constituyen la vulneración:

a) Permiso o licencia entregado por la DGAC a las empresas sin realizar consulta a las comunidades Lickanantay afectadas. La entidad administrativa hasta la fecha no ha notificado a las comunidades afectadas por los globos aerostáticos de estas licencias ni los fundamentos que motivaron su entrega, reclamándose sin recibir respuesta. Permisos que no establecen casi ninguna restricción de los lugares de recorridos, despegue y aterrizaje, o medidas de mitigación de los impactos.

b) Actos materiales que afectan los modos de vida del pueblo atacameño:

1.- Constante ruido durante la operación de los Globos Aerostáticos.

2.- Afectación a la intimidad y vida privada de los habitantes de los Ayllus, producto que los globos la mayor parte del tiempo se encuentran a baja altura, los habitantes de las comunidades se sienten observados e incluso escuchan comentarios de los tripulantes, restringiendo sus actividades diarias al aire libre con objeto de no permanecer en vitrina.

3.- Afectación al patrimonio ambiental y cultural del pueblo Lickanantay, la operación de estos ha provocado serias alteraciones a la fauna presente los territorios donde operan, generando un estado de pánico en los animales de pastoreo y silvestres, además de sobrevolar lugares con un frágil equilibrio biológico y áreas silvestres protegidas.

4.- Afectación al patrimonio arqueológico, basado en el aterrizaje de globos aerostáticos en sitios de relevancia patrimonial, dando cuenta de algunos incidentes.

5.- Daños psicológicos por la constante preocupación por la seguridad de los globos, producto que funcionan con combustión y el piloto no puede determinar con certeza los sitios de aterrizaje, existe constante peligro ante una mala maniobra de proliferación de incendios.

En cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad del acto, lo cimienta en: a) La falta de consulta indígena previa a la comunidad afectada, conforme al Convenio 169 de la OIT, por la DGAC al otorgar los permisos o licencias a las recurridas; b) En la infracción a la Ley de Bases del Medio Ambiente, por no haber ingresado el proyecto al Sistema de Evaluación Ambiental en virtud del artículo 10 letra p) de la Ley N° 19.300, pues intervienen en áreas protegidas como el Santuario de la Naturaleza Valle de la Luna, sitios arqueológicos protegido por la Ley N° 17.288 y humedales de gran valor ecológico, requiriendo a lo menos, un estudio de impacto ambiental fundado en el artículo 11 letras c) y d) de la citada ley; c) infracción del reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, tratándose de un acto administrativo no reglado, la autoridad tiene facultades discrecionales para decidir la entrega o no de la licencia o permiso para operar, respetando el principio de legalidad y observando el ordenamiento jurídico vigente, en particular el derecho de consulta indígena. Agrega, como infringido la normativa reglamentaria municipal, pues las recurridas carecen de permiso municipal para operar.

En cuanto a las garantías denunciadas como afectadas: a.- Igualdad ante la ley, al ignorar las diferencias reconocidas y amparadas por el ordenamiento jurídico en la ley indígena y tratados internacionales, al no efectuar la consulta indígena.

b.- Derecho al respeto de la vida privada: por los frecuentes paseos en globos aerostáticos a baja altura, fotografiando y grabando a los habitantes de los Ayllus, perturbando las actividades diarias de las personas y comunidad.

c.- Derecho a la libertad de culto: Al alterar el sistema de creencias basado en el “buen vivir”, utilizando el territorio en armonía con la naturaleza, dotando a la tierra de vida propia, fundando la relación en la reciprocidad. Mediante la operación de globos aerostáticos en territorio de la comunidad se ha generado un constante riesgo de afectar sectores de valor patrimonial y sitios de significación cultural.

d) Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, afectado por la infracción a la Ley de Bases del Medio Ambiente al haber omitido las recurridas el ingreso Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental –SEIA- para determinar los impactos ambientales y sociales sobre la comunidad.

e) Derecho a la propiedad comunitaria indígena, expone latamente sobre la propiedad indígena, su reconocimiento normativo y por el Estado en diversos actos administrativos, explicando que las recurridas recorren sin ninguna restricción la propiedad individual y comunitaria del pueblo Lickanantay, sin autorización previa de los dueños del territorio para realizar despegues, sobrevuelos y aterrizaje.

Concluye solicitando se declare que los actos denunciados son ilegales y arbitrarios, que deben cesar hasta que las recurridas cuenten con las autorizaciones que correspondan, y se haya efectuado consulta conforme al estándar internacional respecto de la comunidad afectada.

SEGUNDO: Que informó el General de Brigada Aérea nombre reservado, Director General de la Dirección General de Aeronáutica Civil –DGAC-, solicitando el rechazo.

Funda su petición en que la DGAC solo ha ejercido las facultades y funciones que le corresponde en su calidad de autoridad administrativa conforme a la Ley 16.752, artículos 76, 81, 98 y 104 del Código Aeronáutico y al artículo 1° del Decreto Ley 2564 de 1979, y normativa dictada conforme a la misma, DAN 119 “Norma para la obtención del Certificado Operación Aéreo (AOC)”, DAN 135 “Requisitos de operación: operaciones regulares y no regulares para aviones de hasta 19 asientos de pasajeros” y DAN 137 “Trabajos aéreos”.

Expuso detalladamente cada uno de las normas citadas, con especial énfasis en el artículo 81 del Código Aeronáutico, que establece que ninguna persona podrá oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razón de sus derechos sobre el suelo, y el artículo 1° del mismo código, que señala que el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio. Conforme a esta argumentación indicó que el recurso de protección no es la vía idónea para reclamar por eventuales perjuicios derivado del sobrevuelo de una aeronave, lo que solo podría acreditarse en un juicio ordinario de lato conocimiento.

Refiere pormenorizadamente cada una de las empresas recurridas que cuentan con autorización para operar en la zona de San Pedro de Atacama, los actos administrativos que las autorizan, la cantidad de globos aerostáticos, y otros antecedentes técnicos y jurídicos en que se basó el otorgamiento de los permisos respectivos, concluyendo que la DGAC ha actuado en un procedimiento reglado, cumpliendo la normativa legal y reglamentaria, por lo que no puede imputársele discrecionalidad o arbitrariedad alguna en su proceder.

En cuanto a la alegación contenida en el recurso, indicó que no es procedente la notificación de la recurrente, pues se trata de actos administrativos de efectos particulares, notificados a los interesados, sin perjuicio del acceso público a esta información.

En lo tocante a la denuncia de constante ruido generado por el roce de pistones que participan en la combustión del globo, refirió que estos no utilizan motores recíprocos, funcionan con aire caliente producido por quemadores activados con gas propano o butano, por lo que no ocasionan ruido en los términos alegados.

Señaló que no existe texto legal expreso que imponga a la DGAC someter a consulta de las comunidades indígenas las resoluciones o actos administrativos que autorizan operaciones aéreas. Agregando, que conforme al reglamento que regula este procedimiento, en su artículo 7°, el acto administrativo no cumple con los requisitos pues es reglado, y se dictó cumpliendo las atribuciones y obligaciones que los reglamentos le otorgan e imponen.

Cuestiona la afectación de garantías fundamentales invocadas en el recurso:

En cuanto a la igualdad ante la ley, por no existir obligación de consulta indígena para esa Dirección.

De igual modo, las garantías a la vida privada, libertad de culto, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y derecho de propiedad, ninguno de los cuales ha sido afectado mediante la resolución administrativa que autoriza la operación de aeronaves, limitándose esta para ejercer las atribuciones que la ley le otorga dentro de su competencia, constituyendo una obligación del piloto de la aeronave no efectuar maniobras innecesarias para la operación aérea, conforme al artículo 81 del Código Aeronáutico, existiendo derecho a indemnización en caso de perjuicio.

Concluye indicando que las empresas aéreas recurridas cuentan con certificado operación aérea que le permite realizar operaciones aéreas comerciales con las naves -globos aerostáticos- desde la fecha de su respectivos certificados para el transporte aéreo comercial no regular de pasajeros y además el de trabajo aéreo de fotografía, en el caso de la empresa con las limitaciones en dichos instrumentos indicados.

TERCERO: Que informó el abogado Jorge Frei Toledo, por la recurrida Sociedad Phaway Atacama Ballooning Experience SPA, solicitando el rechazo, con costas.

En cuanto a la forma, alegó la falta de precisión de los actos denunciados, al tratarlos en conjunto, sin determinar la fecha de ocurrencia, no distinguió cuál de las tres empresas o autoridad administrativa es la autora concreta de los hechos, tratándolas como una misma entidad.

Expresa que el recurso se construye sobre la base de acusaciones sin fundamento de forma vaga e imprecisa.

Alegó la inadmisibilidad por extemporaneidad, basado en que se autorizó las operaciones de servicio de transporte aéreo comercial el 20 de diciembre de 2016, comenzando estas el 24 de diciembre, de forma periódica, continúa y perceptible, por lo que transcurrió el plazo señalado en el Auto Acordado para la interposición de la acción cautelar.

Luego de la exposición de los permisos administrativos con que cuenta la empresa, reseña el marco normativo de la aeronavegación, y el cumplimiento de este por la sociedad, operando con un estándar de buen relacionamiento con el medio ambiente y la comunidad, según latamente detalla.

Señaló en lo pertinente, que mantiene un código de conducta, que regula las denominadas zonas sensibles, delimitando estas y las zonas de exclusión, desviando las operaciones y rutas, para no pasar por este espacio territorial o de hacerlo, a una altura suficiente que no perturbe el área. Refirió que en la operación de los globos tripulados, el piloto puede definir el lugar de despegue y el espacio donde no va a aterrizar, pero no puede controlar el lugar donde aterriza, mediante normas de buena convivencia ha definido estos lugares, como sectores de conservación como el Santuario del Valle de la Luna, o lugares sensibles para la comunidad, todos los cuales fueron presentados y autorizados al momento de solicitar la AOC.

Expresó que las operaciones del globo aerostático solo pueden ser realizadas en las primeras horas del día -7 A.M., por las condiciones de los vientos y rayos UV, en periodos aproximados de 1 hora, a una altura promedio de 2.800 metros, 400 metros sobre lugar de despegue y aterrizaje.

Explicó, que la operación aeronáutica ha seguido los procedimientos para obtener la autorización para realizar un servicio transporte aéreo, cumpliendo todas las exigencias legales y reglamentarias, para asegurar las condiciones operacionales y de seguridad.

Manifestó que no existe ilegalidad ni arbitrariedad, respecto de la falta de consulta indígena, ya que solo algunas decisiones estatales están sujetas a esta, pero no las actividades de los particulares. Así, la autorización operativa comercial –AOC- no la requiere, pues no es una medida administrativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas y dada su configuración legal como acto administrativo reglado, está excluida por inconducente.

En cuanto reproche por infracción a la Ley de Base del Medio Ambiente, señaló que no sobrevuela áreas protegidas. Y a mayor abundamiento, que el artículo 10 letra p) de la Ley 19.300, solo está referido a actividades que se ejecuten al interior de las zonas ahí indicadas, al carecer de emplazamiento físico no sería aplicable a la actividad.

Indicó sobre los derechos fundamentales supuestamente afectados, que varios de ellos no son de titularidad de la persona jurídica como la intimidad, la libertad de culto y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

En cuanto al derecho de propiedad, no se acompañó ningún antecedente que lo acredite.

A su turno, sobre la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, reiteró los argumentos para descartar la consulta indígena y de someter el proyecto al SEIA.

CUARTO: Que informó el abogado Hernán Tuane Valenzuela, por la recurrida Alicanto Balloons SpA, solicitó el rechazo, con costas.

En cuanto a la forma, primeramente, pidió que se declare inadmisible por extemporáneo, pues el acto que constituye el fundamento de la protección es la concesión del permiso de vuelo y por consecuencia, los vuelos en sí. Así, indicó que la DGAC otorgó el permiso el 6 de julio de 2016, que realizó los primeros vuelos de prueba en agosto y septiembre del año pasado e inició la operación comercial el 28 septiembre de 2016, lo que fue de público conocimiento en San Pedro de Atacama, incluso de las comunidades, por lo que desde que tomaron conocimiento del acto trascurrió más de 30 días.

En una segunda alegación, refirió la inadmisibilidad del recuso, fundado en que el asunto es una materia de índole contenciosa-administrativa, de competencia de los juzgados civiles, en un juicio de lato conocimiento, que escapa a la finalidad y objetivos de la acción cautelar.

Expuso como tercera alegación formal, la falta de titularidad de la recurrente –persona jurídica- de derechos fundamentales inherentes a las personas naturales como son el derecho a la intimidad y a la libertad de culto.

En cuanto al fondo, luego de una reseña de los orígenes de la empresa y su llegada a Chile, expone la colaboración prestada por esta a las comunidades a través de la responsabilidad social empresarial.

Indicó que concurrió voluntariamente al Servicio de Evaluación Ambiental –SEA-, que mediante Resolución Exenta 144/2017, concluyó que el proyecto no requería someterse a una declaración o estudio de impacto ambiental, pues carece de impacto ambiental negativo, destacó de la resolución que expresa que no se pondrá en riesgo la biodiversidad de la zona, no afectara el valor paisajístico, ni la alimentación o nidificación de aves.

En lo tocante a las supuestas afectaciones, las detalla, negándolas e indicó la inexistencia de actos ilegales o arbitrarios que signifiquen una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio. Así, en cuanto a la igualdad ante la ley, señaló que no existe una discriminación o trato diferenciado hacia esta por la recurrida, consulta previa que no es procedente por encontrarse sujeto a un procedimiento reglado, no discrecional, conforme al artículo 7° del reglamento.

En relación al respeto y protección a la vida privada, señaló que no se afecta pues los vuelos no transcurren por zonas habitadas y una altura mínima de 500 pies sobre el nivel del suelo, además, se realizan al amanecer. También, descarta la afectación psicológica por el riesgo de incendio, pues fueron evaluados por el SEIA y la DGAC, desestimándolos en condiciones normales de operación.

Controvirtió la afectación a la libertad de culto, ya que el recurso no indicó de qué forma y dónde específicamente se producirían los hechos que denuncia, no advirtiendo en qué modo su operación conculca este derecho, agregando, que los organismos públicos fueron informados de los despegues y aterrizajes, los que a su vez se acordaron con la Comunidad de Coyo, alejado de zonas sensibles o de culto.

Igualmente impugnó la afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, basado en que los globos no utilizan motores por lo cual no existe roce de pistones, y el ruido que genera es mínimo y casi inaudible, describiendo su funcionamiento, en períodos no superiores a 45 minutos al amanecer, cuyo recorrido no incluye asentamiento poblados sino planicies desérticas no habitadas. Descartando el perjuicio ecológicos o a la fauna del lugar por lo resuelto por el SEA.

Refutó la afectación al derecho de propiedad de la comunidad atacameña, y que no toda actividad relacionada con esta deba someterse a consulta indígena. Adicionó, que mantiene un acuerdo de cooperación con la Comunidad Indígena de Coyo, que autorizó a la empresa a despegar, volar y aterrizar en su territorio, además citó los artículos 76, 78 y 81 del Código Aeronáutico, para desvirtuar la necesidad de contar con autorización del dueño del predio para su sobrevuelo.

Concluye, realizando una exposición de la aplicación de la responsabilidad social y de las medidas concretas adoptadas en beneficio de la comunidad.

QUINTO: Que informó el abogado Nicolás Márquez Herrera, por la recurrida Globos Chile Ltda., solicitó el rechazo, con costas.

Luego de una exposición sobre los orígenes de la empresa y su vinculación con la comunidad, indicó que la empresa fue utilizada por la DGAC el 12 de abril de 2017, realizando a la fecha 9 vuelos, lejos de lugares habitados y en pleno respeto de la normativa vigente, del medio ambiente, de los habitantes del lugar y sus animales.

Refirió que cumplió la normativa para obtener la certificación de operador aéreo, contando con un globo aerostático de origen francés, con modalidad de bajo impacto que permite un vuelo silencioso, que es operado por un piloto certificado a una altura no menor a 300 metros y obtuvo permisos de los propietarios de las áreas donde realiza los vuelos, despegues y aterrizajes, y autorización de la Comunidad Indígena de Catarpe.

En cuanto al permiso, señaló que la actividad tiene un carácter reglado, citando los artículos 76, 81 y 98 del Código Aeronáutico, por lo que no requiere consulta indígena, conforme a su reglamento.

Refutó las afectaciones denunciadas, así descartó la denuncia sobre la igualdad ante la ley por estimar improcedente la consulta indígena. Por su parte, expresó que la recurrente carece del derecho a la vida privada o de la libertad de culto, pues es una persona jurídica.

A su turno, descartó la afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, e indicó que la actividad es mínimamente invasiva, no contaminante y cuya tecnología permite evitar la emisión de ruidos que pudiesen afectar la comunidad. Estimó innecesarias las calificaciones ambientales por no encontrarse dentro de los presupuestos normativos para esta. Del mismo modo, controvirtió que haber vulnerado el derecho de propiedad, pues obtuvo autorización escrita de los propietarios de los lugares que forman parte de la ruta de vuelo como de despegue y aterrizaje, ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 81 del Código Aeronáutico.

SEXTO: Que informó nombre reservado, Jefa de la Oficina de Asuntos Indígenas de San Pedro de Atacama, de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, al tenor de la solicitud de fecha 12 de mayo del presente, dando cuenta del trabajo realizado respecto de las demandas territoriales de la cual la comunidad de San Pedro Atacama se excluyó, organizándose posteriormente las Comunidades Atacameñas que individualizó, las que se encuentran emplazadas en el área de desarrollo indígena (ADI) Atacama La Grande, creada por Decreto Supremo 70, de 10 de marzo de 1997, detallando en un cuadro explicativo los distintos usos de suelo de las comunidades. Adjuntando antecedentes respecto de la comunidad de San Pedro de Atacama.

SÉPTIMO: Que informó el Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Atacama, Mario Aliro Catur Zuleta, a la solicitud de la recurrente, que se reunió con las recurridas representándoles en forma verbal por operar sin cumplir con la Ley de Rentas y la normativa del Convenio 169 de la OIT. Agregó, que existe un proyecto, actualmente en trámite, para crear una ordenanza reguladora de la materia. Además, expuso sobre una fiscalización realizada por personal municipal a una de las recurridas, sancionándola por no contar con patente municipal, ni con la documentación necesaria que acredite el permiso de DGAC.

OCTAVO: Que, tanto recurrente como recurridas acompañaron un cúmulo de antecedentes -documental, fotográfico y audiovisual- en sustento de sus respectivas posiciones.

NOVENO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

DÉCIMO: Que, en primer término en cuanto a la alegación de extemporaneidad del recurso, dicha alegación debe desestimarse puesto que se trata de actos que son continuos en el tiempo pues los sobrevuelos en la Comuna de San Pedro de Atacama se realizan con regularidad desde que fueron autorizados por la DGAC, de modo tal que no es posible argüir que el plazo que establece el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, esto es, 30 días corridos desde la ocurrencia del acto u omisión que le dio origen empezó a correr desde la concesión de autorización de sobrevuelo, ya que las vulneraciones que expone la recurrente se verificarían constantemente, teniendo como origen precisamente la mentada concesión de vuelo.

UNDÉCIMO: Que el primer acto arbitrario e ilegal que denuncia la recurrente dice relación con la igualdad ante la ley derivada del hecho que la DGAC habría autorizado a las empresas operadoras de los globos aerostáticos sin efectuar la consulta previa a los habitantes del lugar, pertenecientes a la etnia atacameña o lickanantay.

Al respecto el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2 dispone que “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”.

Asimismo la Ley 19.253 sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, en el inciso primero de su artículo 34 establece que “Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias en que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley.”.

A su turno, el Decreto Supremo 66, de 2014, del Ministerio de Desarrollo Social, aprobó el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, disponiendo que la consulta es un deber de los órganos de la administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, para en su artículo 7 prescribir “Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4° de este Reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente. Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas. Son medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas los anteproyectos de ley y anteproyectos de reforma constitucional, ambos iniciados por el Presidente de la República, o la parte de éstos cuando sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas. Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas. Las medidas dictadas en situaciones de excepción o emergencia, incluyendo terremotos, maremotos, inundaciones y otras catástrofes naturales, no requerirán consulta por su carácter de urgente. Los actos de mero trámite y las medidas de ejecución material o jurídica se entenderán comprendidas en la consulta del acto terminal o decisorio al que han servido de fundamento o que deban aplicar. Las medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas no estarán sujetas a consulta, como sucede con aquellos actos que no producen un efecto material o jurídico directo respecto de terceros, como ocurre con los dictámenes, actos de juicio, constancia o conocimiento, así como los actos que dicen relación con la actividad interna de la Administración, como los nombramientos de las autoridades y del personal, el ejercicio de la potestad jerárquica o las medidas de gestión presupuestaria.”

DUODÉCIMO: Que al respecto la doctrina ha dicho “el Tribunal Constitucional resolviendo las controversias planteadas respecto del Convenio 169 OIT, se refirió respecto de la existencia de dos tipos de normas que pueden estar presentes en un tratado internacional, las normas autoejecutables o self-executing y las normas no autoejecutables o non self-executing. De esta forma, el Tribunal Constitucional declaró que las normas autoejecutables son aquellas normas que se aplican de forma inmediata y directa una vez que entra en vigencia el Convenio. Por el contrario, las normas no autoejecutables, son aquellas que aun cuando entra en vigencia el Convenio, no son exigibles inmediatamente, sino que imponen un deber al Estado de dictar una modificación legal o reglamentaria en las normativas vigentes, que permitan su autoejecutabilidad. Finalmente el año 2008, una vez que el Convenio ya había sido aprobado en el Senado y habiendo finalizado el trámite legislativo para la aprobación del Convenio N° 169, se efectuó el control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional respecto de aquellas normas que habían sido aprobadas con quórum de una ley orgánica constitucional. En esta sentencia se abordaron las siguientes materias: a) Carácter de la consulta a los pueblos indígenas prevista en el Convenio (artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2); b) Efectos de la norma que otorga participación a los pueblos indígenas en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (artículo 7 N° 1, oración segunda). De esta forma, por medio de la sentencia Rol N° 1.050 del 03 de abril de 2008, el Tribunal Constitucional declaró constitucionales y autoejecutables el artículo 6, N° 1, letra a) y N° 2, y el artículo 7, N° 1, oración segunda del Convenio, con lo cual se considera que la consulta a los pueblos indígenas definida en el artículo 6 del Convenio N° 169, debe ejecutarse e implementarse desde la sola entrada en vigencia del Convenio en Chile, aun cuando no esté regulada su aplicación. Como se indicó anteriormente, el artículo 34 de la Ley Indígena, fue el primer acercamiento e interpretación de una normativa nacional hacia la regulación referida a la consulta a los pueblos indígenas, estableciendo que los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas. En esta misma línea, la creación del Consejo Nacional de la CONADI con representantes electos por los propios pueblos indígenas, fue otro aspecto considerado por la Ley Indígena en miras de abordar la consulta y participación indígena en las medidas que los afectaran directamente. Adicionalmente, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios, a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente. Las disposiciones conocidas como el derecho a la consulta y a la participación de los pueblos indígenas en aquellas medidas que puedan afectarles directamente, han sido calificadas por la OIT como “la piedra angular del Convenio sobre la cual descansan las demás disposiciones”. En relación a la consulta, la OIT ha señalado que esta “debe considerarse una forma clave de diálogo que sirve para armonizar los intereses contrapuestos y evitar, así como también resolver, conflictos”, y advierte, que “el establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta (…) es fundamental para garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones”, dejando de manifiesto la interrelación que existe entre ambas disposiciones. Las consultas, de acuerdo a las disposiciones del Convenio N° 169, deben ser: • de carácter previo, formales, y que generen un diálogo real entre Estado y pueblos indígenas; • deben existir mecanismos apropiados; • se debe preferir consultar a través de sus instituciones representativas cuando se trate de las medidas legislativas y administrativas que los afecten directamente, • su objetivo o finalidad debe ser llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas, lo que no implica un derecho a veto. Lo anterior, debe hacerse de acuerdo a las características propias de cada país y de cada pueblo, y de una manera apropiada a las circunstancias. En otras palabras, no existe un mecanismo único para llevar adelante un proceso de consulta. Con el objetivo de facilitar la implementación del Convenio N° 169, y considerando la necesidad de definir los principios establecidos en el Convenio N° 169 a nivel local, en Chile se han desarrollado normativas internas que buscan entregar mayor claridad al respecto. De esta forma, tal como reconoce en sus disposiciones el actual DS N° 66 que regula la consulta indígena, las normativas nacionales tienen por objeto, clarificar “aquellos conceptos que el Convenio N° 169 de la OIT utiliza de forma genérica y que requieren ser precisados de acuerdo a la realidad jurídica nacional para darles una correcta aplicación, y en particular, establecer la oportunidad en que debe hacerse la consulta y el procedimiento que deberá seguirse cuando se adopte una medida administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas.” Conforme a lo establecido en las normativas vigentes en Chile en materia de consulta a los pueblos indígenas, y tal como lo prescribe el Convenio N° 169 de la OIT, se establece que una medida administrativa deberá ser consultada cuando exista la posibilidad de que produzca una afectación directa a los pueblos indígenas. Al respecto el artículo 7 del DS N° 66 señala: “Artículo 7°.- (…) cuando (…) sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”. De esta forma, se entiende que la consulta se exigirá cuando la medida administrativa altere de manera significativa cualquiera de los siguientes aspectos: • Ejercicio de las tradiciones indígenas; • Ejercicio de las costumbres ancestrales indígenas; • Ejercicio de las prácticas religiosas indígenas; • Ejercicio de las prácticas culturales indígenas; • Ejercicio de prácticas espirituales indígenas; • La relación de los pueblos indígenas con sus tierras indígenas. A su vez, el artículo 7 detalla, a vía ejemplar, algunos casos en que no procederá la consulta por entenderse que no hay afectación directa: “las medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas, no estarán sujetas a consulta, como sucede con aquellos actos que no producen un efecto material o jurídico directo respecto de terceros, como ocurre con los dictámenes, actos de juicio, constancia o 36 Decreto Supremo N° 66, Artículo 7º, inciso 3.conocimiento, así como los actos que dicen relación con la actividad interna de la Administración, como los nombramientos de las autoridades y del personal, el ejercicio de la potestad jerárquica o las medidas de gestión presupuestaria..” “Para la implementación de este deber de consulta del Estado, existen en Chile dos normativas internas vigentes, que de forma complementaria, instruyen cómo debe aplicarse la consulta a los pueblos indígenas de acuerdo a las disposiciones del Convenio N° 169 de la OIT. Estas normativas son: • Carácter general: DS N° 66 de 2013, Ministerio de Desarrollo Social (MDS). • Carácter específico: DS N° 40 de 2012, Ministerio de Medio Ambiente (MMA).”.(Rev. derecho (Valdivia) vol.27 no.1 Valdivia jul 2014nombre reservado, nombre reservado).

DÉCIMO TERCERO: Que de lo expuesto precedentemente se colige que la consulta previa es un mecanismo de participación que facilita el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas cada vez que se prevea una medida administrativa o legislativa susceptible de afectarles directamente, además es obligatoria para todos los órganos que forman parte de la administración del Estado cuando la medida legislativa o administrativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas.

En ese orden de ideas, si bien es cierto la consulta previa requiere de una afectación directa, no lo es menos que casi toda decisión legislativa y/o administrativa que adopte el Estado puede afectar a los pueblos indígenas al igual que al resto de la población, por lo que –según la doctrina-, un límite a la afectación directa sería que la obligatoriedad de la consulta previa se diera siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad, lo que ocurrirá cuando la decisión esté vinculada a los intereses o las condiciones específicas de determinados pueblos indígenas aun si la decisión tiene efectos más amplios, como ciertas leyes, por ende, es una cuestión que debe determinarse caso a caso a través de los mecanismos para determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas propuestas, incluidas las relativas a la extracción de recursos o a otras actividades de desarrollo, afectan los intereses particulares de los pueblos indígenas y su medida a fin de determinar la necesidad de iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que se adopten tales medidas.

Al respecto, Contesse entiende que la consulta previa debe aplicarse siempre, aunque precisando que procede cuando haya afectación directa a los pueblos indígenas y no cuando "la posibilidad de afectarles sea remota, o bien uniforme respecto de otros integrantes del Estado".

En ese escenario, el artículo 7 del D.S. 66, Reglamento de Consulta General, para la determinación de la susceptibilidad de afectación directa, exige un impacto significativo y específico, puesto que el bien jurídico protegido por la consulta previa es la diversidad cultural que podría verse afectada de una manera particular que los demás individuos no alcanzan a captar justamente por pertenecer a otra cultura, lo que implica que si una medida que se prevé dictar puede afectar de manera directa o indistinta a quienes pertenecen a un pueblo indígena y a quienes no pertenecen a uno de ellos, entonces no procede realizar una consulta previa, marco dentro del cual es obligación del Estado probar a través de las respectivas pericias antropológicas y otros medios que la consulta previa no es necesaria dado que está establecida en beneficio de los pueblos originarios.

DÉCIMO CUARTO: Que en el caso sub lite es menester recordar que los recurrentes pertenecen a la etnia atacameña (forma más usada en Chile), o atacamas (forma más utilizada en Argentina), también llamados apatamas, alpatamas, kunzas, likan-antai o likanantaí (en su idioma, llamado kunza, lickanantay), que se traduce como los habitantes del territorio, que históricamente habitó en el interior del desierto de Atacama (norte de Chile y Argentina y sur de Bolivia), en torno al curso del río Loa hasta Copiapó, ocupando también las quebradas y valles de este desierto y los faldeos de la cordillera de los Andes incluyendo toda la puna meridional o puna de Atacama. Sus descendientes actuales en gran parte viven en las tierras ancestrales aunque muy mezclados formando parte de la población mestiza o confundidos con el conjunto llamado kolla.

Señalando en relación a ellos la Guía de Antecedentes Territoriales y Culturales de los Pueblos Indígenas (Ministerio de Obras Públicas Chile, Andros Impresores, Enero de 2012) que “Los Atacameños y sus comunidades, se localizan en la cuenca del Salar de Atacama y en el curso alto del río Loa, y su afluente, el río Salado, lugares correspondientes a las comunas de Calama y San Pedro de Atacama, ambas de la provincia del Loa, Región de Antofagasta. Poblados Las comunidades atacameñas se encuentran agrupadas en pequeños pueblos y en ayllus, esta última una antigua organización socioterritorial con poblamiento parcelario, en terrenos agrícolas y regados. Son ayllus las localidades de Taira en el Loa y Catarpe, Suchor, Bellavista, Guachar, Quitor, Tambillos, Cuchabrachi, Solcor, Yaye, Larache, Checar, Sequitor, Coyo, Tulor, Vilama, Cucuter, Poconche, Beter y Guatin, en San Pedro de Atacama. En casi todos los casos, estas comunidades, poseen asentamientos ganaderos en los campos de pastoreo aledaños.” “El censo de 2002, señala que pertenecen a la etnia Atacameña, un total de 21.015 personas, -10.852 hombres y 10.163 mujeres-, que representan al 3% de la población indígena del país. De esta población, un 34% vive fuera de la Región, y probablemente no están organizados en comunidades indígenas. Los atacameños en la Región de Antofagasta, incluyendo la población urbana y de poblados rurales, alcanza aproximadamente a 13.800 personas. Territorios y Tierras Los territorios patrimoniales del pueblo atacameño, se extienden desde la cuenca alta del río Loa, por el Norte, hasta el volcán Llullaillaco, por el Sur. En virtud de la Ley Indígena 19.253 de 1993, se demarcaron las posesiones territoriales de cada comunidad atacameña, resultando una superficie de 2.342.442,9 hectáreas. Estos territorios, incorporan formas de propiedad atacameña constituida antes y después de la demarcación territorial de 1998, que fue un proceso impulsado por la Ley Indígena 19.253, para que las comunidades señalaran los deslindes de sus ocupaciones territoriales. Estas demarcaciones incluyeron retazos de tierras ya tituladas y con posterioridad se otorgaron nuevas tierras dentro de las demarcaciones a cada comunidad…. ”En la década de 1960, el Ministerio de Tierras y Colonización otorgó, en la mayoría de los ayllus de San Pedro de Atacama y en otros pueblos, numerosos Títulos Gratuitos de Dominio. Con posterioridad a la demarcación territorial atacameña de 1988, el Fisco de Chile ha procedido a transferir las tierras fiscales ocupadas a las comunidades y ha regularizado antiguos títulos de dominio. En resumen, los atacameños dominan un territorio de 2,34 millones de hectáreas, de las cuales 276 mil hectáreas, son tierras que ya están inscritas a nombre de las comunidades o de familias atacameñas.” “Características Ambientales del Territorio El territorio atacameño de la cuenca del Salar de Atacama y del Loa medio y alto, abarca los espacios de puna o altiplano por sobre los 3.800 m.s.n.m., los pie de monte, entre los 3.800 y 2.600 m.s.n.m., los oasis de la cuenca del salar y los fondos de valle o quebradas junto a los ríos, que se ubican entre los 2.500-2.600 m.s.n.m. El clima predominante es el de Desierto Marginal de Altura, que se caracteriza por las precipitaciones que pueden llegar hasta 300 m.m. en las cumbres de altos volcanes, y a 14 m.m. promedio en las partes bajas. Estas precipitaciones generan una vegetación que cambia con la altura. Hasta los 2.700 m.s.n.m. no existe vegetación, solo la de los oasis, con algarrobos y chañares. Sobre esta cota, comienza a aparecer una vegetación raleada o escasa, y a los 3.000 m.s.n.m. se define una formación de cactáceas y arbustos, el Tolar, que llega hasta los 3.850 m.s.n.m. Luego se desarrolla hasta los 4.200 m.s.n.m. los pastos de altura o Pajonal. Sobre este límite crece una vegetación de cojín, hasta los 4.500 m.s.n.m. La hidrografía en el territorio atacameño está compuesta por aguadas, vegas y ríos, estos últimos nacen de vertientes a los pies de los volcanes o en las zonas bajas del pie de monte, cercanas al Salar. Los cursos hídricos más conocidos son el río Loa, que riega Caspana y Chiu Chiu, y los ríos Caspana y Toconce que riegan los pueblos homónimos. En la cuenca del Salar de Atacama, escurren varios ríos locales; San Pedro y Vilama que riegan los ayllus de San Pedro, y los ríos que riegan los pueblos de Toconao, Camar, Talabre, Socaire, Peine y Tilomonte. Ocupación Territorial Las comunidades atacameñas están localizadas en torno a grandes o pequeños ríos, y su territorio incluye fondos de valle o quebradas regadas, cuyas tierras se destinan a la agricultura en potreros y terrazas. Allí, junto a los cultivos, generalmente se localiza la vivienda principal. En el resto del territorio de la comunidad se practica la ganadería que aprovecha los pastos, las vegas y las vertientes. El pastoreo de los animales se efectúa en algunas comunidades bajo el sistema de invernadas y veranadas, y en otras comunidades el ganado se mantiene en los potreros. En los territorios de cada comunidad existen sitios para la recolección de abonos y turbas para la agricultura, de leña, fibras vegetales y de hierbas medicinales y también para tinturas. También, se extraen materiales de construcción y minerales -sal, yeso, sapolio, ónix, liparita, loza, piedra pome, piedra roja, greda para cerámica y cosmética-. Se localizan allí los sitios arqueológicos -cementerios o abuelares, tambos, aldeas, pucaras, y el arte rupestre-, y los cerros tutelares -apus, mallku, o cerros machos y hembras-. Cosmovisión Los atacameños comparten una cosmovisión rica y compleja vinculada al mundo andino. Sus principales representaciones están en torno al pago a los cerros, a la Pachamama, y en los ritos a las aguas. Una parte de las antiguas divinidades fueron objeto del proceso de extirpación de idolatrías del siglo XVII, desapareciendo Sotarcondi, el dios de los atacameños, e ídolos locales como Quma quma en Chíu Chiu, Sintalacna en Caspana y Socomba en Ayquina. Actualmente, cada comunidad posee cerros tutelares machos y hembras, a los que les hacen pagos para propiciar las lluvias y la reproducción del ganado y la fauna silvestre, solicitarles la fertilidad agrícola, la salud, la riqueza y los minerales. A ellos, se les hace el culto a las Achachillas, antepasados elevados a niveles míticos, que han adoptado la forma de cerros, volcanes, piedras u otros lugares prominentes. Los ritos y ceremonias continúan con el floreo de los animales y las fiestas en torno al agua; como la limpia de canales y los carnavales. Algunas de estas ceremonias están enlazadas con ritos cristianos como las fiestas patronales, especialmente la de San Santiago, pues a él se le pide la lluvia y se le presenta a los cerros, donde habita Illapa, el dios indígena del rayo y la lluvia. Patrimonio Los atacameños poseen y conservan un patrimonio cultural constituido por su cosmovisión, por los ritos y ceremonias a la Pachamama y en torno a su relación con la naturaleza, y por las fiestas patronales y las celebraciones de los Carnavales. La recuperación de la lengua Kunza, presente en diccionarios y en la toponimia del paisaje, es un patrimonio en reconstrucción. El patrimonio material, está representado por cementerios o “gentilares”, sitios de arte rupestre -como Taira, Tulán, Quebrada de Jere, Yerbas Buenas o Matancillas-, los tambos Incas -de Catarpe, Peine Viejo y Turi-, las antiguas aldeas atacameñas -como Tulor-, y los pucarás atacameños de Quitor y Turi. Se suman a estos, los poblados atacameños y las iglesias coloniales. El patrimonio natural está representado por la Reserva Nacional Los Flamencos, siendo destacable que casi la totalidad de los sitios turísticos o de imponentes paisajes como El Tatio, Valle de la Luna o las lagunas Miscanti y Meñiques, están administrados por comunidades atacameñas.”

También se lee en https:/www.Dibam.cl, en el apartado Monumentos Nacionales señala que “San Pedro de Atacama cumple cabalmente con los criterios ii, iii y v para la inclusión de bienes culturales en la Lista del Patrimonio Mundial, tal como éste es definido en la Guía Operativa para la Implementación de la Convención del Patrimonio Mundial. Es un área que combina sitios arqueológicos y un conjunto urbano; desde este último punto de vista, corresponde a la clasificación indicada en el ítem ii del párrafo 27.

Criterio ii. El desarrollo de la etnia atacameña se caracteriza por un rico intercambio de valores culturales, donde los grandes aportes son el vernáculo, el de la cultura Tiwanaku, el de los Incas y el del mundo hispano. Este intercambio se aprecia en todos los ámbitos de la vida, incluido por cierto la arquitectura, tecnología, arte, urbanismo e intervención en el medio natural. Criterio iii San Pedro de Atacama, incluyendo el poblado propiamente tal y los múltiples y ricos sitios arqueológicos de sus inmediaciones, es el centro de la etnia atacameña, y concentra los más excepcionales testimonios de su historia y realidad actual. Criterio v Esta área es la muestra excepcional de la forma de vida de los atacameños. Dadas las características de esta cultura, y el carácter invasivo de la cultura moderna, este ambiente es vulnerable, y requiere de grandes esfuerzos para su protección. Garantías de autenticidad e integridad: La mejor garantía de autenticidad e integridad de esta área y de los bienes culturales que en ella se encuentran es la propia vigencia de la cultura atacameña. El Estado ha hecho esfuerzos por proteger este patrimonio: de acuerdo a la Ley de Monumentos Nacionales, ostentan esta categoría, y son de propiedad estatal, todos los bienes arqueológicos que se encuentran en el área. El Consejo de Monumentos Nacionales vela por su protección y conservación. En cuanto a los inmuebles históricos, es monumento nacional en la categoría de monumento histórico la Iglesia de San Pedro; en la categoría de zona típica se ha protegido un sector del pueblo (Decreto Supremo Nº2344, del 28 de marzo de 1980; el año 1994 se amplió la superficie del área protegida).Comparación con otras propiedades similares: Existen otros poblados atacameños que reúnen las características de San Pedro, en menor escala (Toconao, Camar, Socaire, Peine).”

DÉCIMO QUINTO: Que además de lo expuesto es útil tener presente que según el Instituto Nacional de Estadísticas el censo 2002 –último con datos fidedignos y publicado- arrojó que en San Pedro de Atacama habitaban 4.969 personas, teniendo la calidad de atacameños el 60,9%, esto es, 3.027 personas eran atacameñas, y en la proyección de dicha domicilio reservado –publicada en la Biblioteca del Congreso Nacional, crecimiento de la población comunal- se estimaba una población de 7.418 habitantes, de mantenerse el porcentaje de población de etnia atacameña sería de 4.518 personas, lo que implica que más de la mitad de los habitantes de San Pedro de Atacama viven de conformidad a las tradiciones, costumbres y prácticas ancestrales de su pueblo.

DÉCIMO SEXTO: Que asentado todo lo anterior cabe concluir que cualquier medida administrativa que pueda afectar directa y específicamente el ejercicio de las tradiciones indígenas, de las costumbres ancestrales indígenas; de las prácticas religiosas indígenas; de las prácticas culturales indígenas, de prácticas espirituales indígenas y la relación de los pueblos indígenas con sus tierras indígenas, que se prevea adoptar en relación a los habitantes de San Pedro de Atacama provocaría una afectación directa y específica a su población atacameña, dada la conformación de las tierras que se desprende de lo expuesto precedentemente y que ocupa el pueblo mismo y sus alrededores, en los cuales esta etnia vive según sus tradiciones, pastoreo y agricultura, desarrollando su cultura y su cosmovisión, con gran cantidad de lugares arqueológicos que dada su antigüedad son susceptibles de deterioro por acción de la naturaleza y, obviamente del ser humano, por lo que correspondería que el Estado realice los estudios antropológicos necesarios para determinar si esta consulta es necesaria, o no, cuestión previa a cualquier consulta, aunque, prima facie aparecería como necesaria.

DÉCIMO OCTAVO: Que es un hecho indiscutido que la recurrida DGAC concedió autorizaciones de vuelo a tres empresas de globos aerostáticos para transporte aéreo no regular de pasajeros en dichas aeronaves vuelos no regulares sobre la comunidad de San Pedro de Atacama y sus alrededores, sin efectuar la consulta previa que ordena el Convenio 169 OIT, alegando al respecto solo que se trataba de un acto administrativo reglado, por lo que de conformidad al artículo 7 del DS 66, no correspondía la consulta, ya que no había margen para la discrecionalidad.

Al respecto, la doctrina señala que las potestades regladas son aquellas en las que la actividad de la administración se encuentra precisa y taxativamente establecida en la ley a diferencia de las potestades discrecionales que implican una facultad de opción entre una o más soluciones igualmente válidas, según la ley, pero como la discrecionalidad no equivale nunca a arbitrariedad, se puntualiza que el ejercicio de la potestad discrecional sea razonada.

DÉCIMO NOVENO: Que la calidad de actos reglados o no reglados no es óbice para efectuar los estudios antropológicos que determinen la necesidad o no de efectuar la consulta previa a la población indígena afectada puesto que lo determinante es la afectación que dicho acto administrativo producirá en la población antes de la dictación del acto, de allí que el artículo 7 del DS 66 en concordancia con el Convenio 169 OIT se refieran a afectación directa y específica, lo que puede acontecer con un acto reglado o no. En la especie, debió, además, de verificarse el cumplimiento por parte de las empresas de globos aerostáticos de los requisitos de matrícula de las aeronaves, de las condiciones de aeronavegabilidad, la afectación que los vuelos a baja altura podían provocar en sitos arqueológicos ya declarados monumentos nacionales, en terrenos donde viven personas que desarrollan una particular cultura y forma de vida, ello en contraposición con el tipo de aeronave que se utilizaría para los sobrevuelos, no son aviones convencionales ni aeroplanos sino globos llevados por el viento que, obviamente podían provocar daños y dificultades en el territorio a sobrevolar, como queda claramente demostrado con las pruebas acompañadas por la recurrente en que aparece que efectivamente los globos –no es posible identificar a cuál de las compañías recurridas corresponde- vuelan a mucha menos altura de la que manifiestan estas en sus informe, además han tenido problemas con los habitantes por sacar fotografías de personas atacameñas y de sus sitios ancestrales sin previa autorización de los afectados, también que han aterrizado en lugares de culto. De la misma forma se revela la intención de las empresas recurridas de llegar a acuerdos con los atacameños, lo han logrado con algunos ayllos.

VIGÉSIMO: Que sin perjuicio de lo ya razonado resulta indispensable, además señalar que el artículo 7 del DS 66 solo se refiere a los actos formales dictados por la administración del Estado que contengan una declaración de voluntad cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción cuando dicho acto fuere susceptible de afectar directa y específicamente a los pueblos indígenas en las dimensiones que el mismo precepto señala. Precisamente la autorización de sobrevuelo permite a quien debe otorgarla una margen de discrecionalidad pues tiene dos opciones, concederla o negarla, para su concesión debe estarse a toda la normativa vigente no solo aquella propia de la aeronavegación sino a toda aquella que rige en el Estado de Chile, pues según establecen los artículos 7 y 8 del Código Civil, la ley se entiende conocida de todos los habitantes del país y es obligatoria desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, no pudiendo nadie alegar ignorancia de la ley después que esta ha entrado en vigencia, de modo que la autoridad aeronáutica, debió conocer y aplicar las normas del Convenio 169 OIT vigente en Chile desde 2008 y el DS 66 vigente desde el año 2014, al momento de decidir sobre el otorgamiento de los certificados de vuelos de las empresas recurridas.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que por consiguiente solo cabe concluir que la recurrida DGAC ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal puesto que concedió los certificados de aeronavegabilidad a las demás recurridas sin que se efectuara la consulta previa a la comunidad indígena atacameña de San Pedro de Atacama en la forma y condiciones que establece el Convenio 169 OIT y las normas de la Ley 19. 253 y el Decreto Supremo 66, lo que constituye una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que a fin de restablecer el derecho se hace necesario dejar sin efecto los certificados de aeronavegación concedidos de las empresas recurridas mientras que la recurrida DGAC no disponga los trámites necesarios para cumplir con la consulta previa a la comunidad atacameña recurrente en la forma y condiciones que señalan los artículos 6 N° 1 letra a) del Convenio 169 OIT y 7 del Decreto Supremo 66 de 2014, del Ministerio de Planificación Social, con la finalidad de llegar a acuerdos con esta u obtener su consentimiento para que se efectúen los vuelos en globos aerostáticos.

Del mismo modo, en razón de lo antes expuesto las recurridas Balloons Over Atacama, Phaway Atacama Balloning Experience y Atacama Balloons o Globos Chile Limitada no podrán efectuar sobrevuelos por carecer de la autorización para ello.

VIGÉSIMO TERCERO: Que en atención a lo antes razonado, las demás vulneraciones a denunciadas no se configurarían desde el momento que las empresas de globos aerostáticos desarrollaron sus actividades y vuelos en virtud de la autorización de vuelo otorgada por la recurrida DGAC.

VIGÉSIMO CUARTO: Que corolario de todo lo anterior es que el recurso de protección debe acogerse solo respecto de la Dirección General de Aeronáutica Civil y rechazarse respecto de las demás recurridas.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE parcialmente, sin costas, el recurso de protección deducido por la Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra la Dirección General de Aeronáutica Civil; y SE RECHAZA el mismo recurso intentado en contra de Balloons Over Atacama; Phaway Atacama Ballooning Experience; y Atacama Balloons o Globos Chile Ltda.

En consecuencia se deja sin efecto los certificados de operación aérea (AOC) concedidos por la Dirección General de Aeronáutica Civil a las recurridas Balloons Over Atacama; Phaway Atacama Ballooning Experience; y Atacama Balloons o Globos Chile Ltda, para operar en San Pedro de Atacama mediante vuelos en globos aerostáticos, debiendo la recurrida DGAC efectuar la consulta previa al pueblo atacameño residente en San Pedro de Atacama conforme a la legislación vigente.

Regístrese y comuníquese.

ROL 1356-2017 (PROT).

Redacción de la Ministra Titular Jasna Pavlich Núñez.

Pronunciada por la Segunda Sala integrada por las Ministros Sra. Myriam Urbina Perán, Sra. Jasna Pavlich Núñez y el Fiscal Judicial Sr. Rodrigo Padilla Buzada. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. Cristian Pérez Ibacache.

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