nombre reservado CON DEFENSOR NACIONAL ANDRÉS MAHNKE MALSCHAFSKY

Antofagasta, a veinticinco de mayo de dos mil quince.

VISTOS:

La comparecencia de Alejandro Cáceres Aguirre a fs. 46, en representación de nombre reservado, ingeniero comercial, ambos domiciliados en domicilio reservado de esta ciudad, interpone recurso de protección en contra del Defensor Nacional nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, al estimar vulneradas las garantías contempladas en el artículo 19 números 2 y 24 de la Constitución Política de la República, en razón de haber dictado la Resolución Exenta Nº 93.

A fojas 86, comparece Ignacio Barrientos Pardo, en representación del recurrido, informando el recurso y solicita se declare la incompetencia de esta Corte y la improcedencia del recurso y, en subsidio, se rechace el mismo.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que Alejandro Cáceres Aguirre, en representación de nombre reservado, interpone acción de protección constitucional en contra del Defensor Nacional nombre reservado, por haber dictado la Resolución Exenta 93 de fecha 13 de marzo del año en curso, de la cual tomó conocimiento el día 24 del mismo mes y año, en la que el recurrido se pronuncia dos veces, en instancias diferentes, respecto de las calificaciones del recurrente correspondientes al período 2013-2014, vulnerando las garantías de igualdad ante la ley y derecho de propiedad.

En primer lugar, indica que su recurso se encuentra interpuesto dentro de plazo en razón de la fecha en que tomó conocimiento del acto impugnado, ocurrido durante la tramitación de la causa laboral RIT T-4-2015 caratulada “nombre reservado con Defensoría Penal Pública de Antofagasta”, en la que la demandada incorporó, en la primera audiencia, como prueba nueva, la mentada resolución.

Como antecedentes importantes, señala que ingresó a trabajar a la Defensoría Penal Pública en el año 2001, a contrata, como encargado de administración, finanzas y recursos humanos, pasando a tener el cargo de planta profesional titular con fecha 5 de febrero de 2005, luego de haberse proveído el cargo mediante concurso público. Sostiene que desde hace más de trece años siempre fue calificado en lista de distinción Nº 1, sin contar con anotaciones de demérito en su hoja de vida. En cuanto a sus calificaciones, indica que en los años 2006-2007 alcanzó 67,65; 2007-2008, 67,06; 2008-2009, 70,00; 2009-2010, 60,18; 2011-2012, 65,84 y, finalmente el año 2012-2013 68,25. Pese a este historial, indica que en el período 2013-2014 fue evaluado con nota 29,98 por la nueva directiva de la Defensoría, lo que implica su eliminación de la institución, siendo colocado en lista 4. Refiere que, conforme el proceso respectivo, fue precalificado por nombre reservado, Director Administrativo de la Defensoría Regional, ante lo cual el recurrente formuló observaciones para ante la Junta Calificadora Regional con fecha 17 de septiembre del año recién pasado, argumentando que las imputaciones que se le hacían eran imprecisas y dadas en un contexto de hostigamiento pues dichas calificaciones eran desproporcionadas en atención a su historial previo, mismas razones que lo motivaron a interponer una acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales, en actual tramitación bajo el RIT T.4-2015 ante el Juzgado del Trabajo de esta ciudad.

Expone que la Junta no se pronunció sobre estas alegaciones y el único pronunciamiento se materializa en la Junta Calificadora Central, ubicada en Santiago, la cual es integrada y presidida por el recurrido, actual Defensor Nacional, el que mantuvo íntegramente todas las malas calificaciones del recurrente. Indica que el actual Defensor Nacional también se pronunció sobre el recurso de apelación que el afectado interpuso para ante el Defensor Nacional, con fecha 17 de noviembre de 2014, en contra de la Resolución de la referida Junta Central, lo que implica que decidió en dos instancias, situación que es irregular e implica graves consecuencias para el recurrido, por las intenciones de la autoridad de destituirlo de su cargo y por la imposibilidad de ejercer como funcionario público por un plazo de cinco años.

Precisa que se ha vulnerado el principio non bis in ídem pues por las mismas deficiencias que afectan sus calificaciones se ha iniciado un sumario administrativo. Respecto a este último, sostiene que se inició con fecha 6 de agosto de 2014 y por este motivo fue suspendido de su cargo a contar del 1 de octubre del mismo año, siendo este hecho uno de los motivos de la acción de tutela antes referida. Agrega que en el acta de la Junta Central nada se indica respecto a los fundamentos de la destitución o algún reparo a la gestión laboral del funcionario. También alegó en el recurso de apelación que se habían hecho valer nuevos antecedentes sólo un día antes de la calificación y de los que no tuvo conocimiento para formular una adecuada defensa. Hizo presente que no era correcto que el presidente de la Junta Central, el recurrido de autos, antes de debatir el asunto indique derechamente la idea de mantener las precalificaciones aduciendo además a la falta de fundamento de las malas calificaciones, agregando posteriormente que ninguno de los factores y sub factores justifican las mismas, (cita jurisprudencia al efecto). Indicó también que al formulario de calificaciones se anexó un extracto de proyecto de acta, un borrador, siendo este último el documento notificado en noviembre del año pasado, el cual ni siquiera está firmado por los integrantes de la Junta, lo que demuestra poca seriedad y vulnera lo presupuestado en el artículo 3 de la Ley Nº 19.880 relativo al concepto de acto administrativo. Por último, indica que la falta de proporcionalidad estuvo presente en todo el proceso al basarse sólo en subjetividades e imprecisiones que, de existir, únicamente se trata de errores administrativos, siendo las calificaciones exageradamente malas y tremendamente castigadoras.

En cuanto al acto impugnado, la Resolución Exenta Nº 93/15 emitida por el Defensor Nacional nombre reservado resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra del borrador del Acta de la Junta Calificadora Central de fecha 6 de octubre de 2014. En la resolución, el recurrido no fundamenta ni argumenta las razones de hecho o de derecho por las que rechaza la apelación, limitándose a reproducir las alegaciones vertidas. Cita al efecto de los considerandos 9º a 18º de la resolución, la que finalmente determina el rechazo del recurso.

Dicha resolución es ilegal y arbitraria. En principio porque una misma persona ha emitido pronunciamiento respecto de los mismos hechos en instancias distintas, lo que implica vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, además de no contar con fundamentación alguna que justifique el rechazo de la apelación. Posteriormente, en su recurso y en razón de la ausencia de fundamentación, el actor expone que el artículo 33 del D.S. 1825, Reglamento General de Calificaciones, indica que la apelación debe ser resuelta fundadamente, lo que no ocurre en la resolución en comento. Luego de citar jurisprudencia respecto al concepto de ilegalidad, indica que el recurrido en su calidad de Presidente de la Junta Calificadora Central, el día 6 de octubre de 2014, emitió su opinión respecto a la evaluación del recurrente en el sentido de mantener las pre calificaciones, siendo luego él mismo quien resuelve la apelación deducida en contra de la resolución que decide mantener las mismas.

Esta situación compromete dos principios establecidos en la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.

En primer lugar, el principio de instancias diferenciadas, consistente en que la autoridad que intervino en una etapa del procedimiento debe abstenerse de participar en la fase siguiente que signifique adoptar una decisión sobre la resolución anterior. Al efecto, cita el artículo 4º del Reglamento sobre Calificaciones del personal afecto al estatuto Administrativo, que rige supletoriamente para el caso que el Reglamento Especial de Calificaciones de Funcionarios de la Defensoría Penal Pública nada indique, norma que establece que los funcionarios que intervengan en los procesos calificatorios deben actuar con responsabilidad, imparcialidad y objetividad, principios que persiguen garantizar que la decisión se apoye tanto en la autoridad formal como también en las razones adoptadas, dentro del marco del ordenamiento jurídico, con una justificación transparente. Ello implica que en los procedimientos administrativos -como el disciplinario que contempla la revisión por un superior jerárquico-, estén a cargo de personas distintas para proteger los derechos de las personas frente al Estado, citando un dictamen de la Contraloría General de la República en el mismo sentido. En el caso que motiva el recurso, no ha existido respecto a los principios enunciados, pues una misma persona calificó al recurrente en la Junta Central para luego pronunciarse sobre la apelación a dicha resolución, lo que demuestra una actitud parcial, arbitraria y subjetiva destinada a perjudicar al funcionario, que está a punto de ser destituido a raíz de este proceso irregular.

Por otro lado, denuncia infracción al principio administrativo de la abstención, pues el recurrido debió abstenerse de participar en la fase siguiente del proceso calificatorio, debiendo comunicar la situación a su superior jerárquico quien debía resolver lo pertinente.

Estos hechos han conculcado, en primer término, la garantía de igualdad ante la ley establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución y, en segundo lugar, su derecho de propiedad previsto en el N° 24 de la misma disposición, pues el recurrente detenta la propiedad sobre su cargo, estando garantizada su estabilidad en el artículo 89 del Estatuto Administrativo, el cual cita, siendo el derecho a gozar de estabilidad en el empleo una especie de propiedad de naturaleza incorporal.

Solicita se acoja el recurso, dejándose sin efecto la Resolución Exenta Nº 93 de 2015, ordenando además que se dé fiel cumplimiento al artículo 12 de la Ley Nº 19.880 en cuanto a que sea el superior jerárquico del Defensor Nacional quien determine lo procedente, adoptándose además las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Acompaña con el recurso los siguientes documentos: la Resolución Exenta reclamada; recurso de apelación de fecha 17 de noviembre de 2014; acta borrador de la junta Calificadora Central de fecha seis de octubre de 2014; y audiencia de juicio de fecha 24 de marzo del año en curso en causa RIT T-4-2015.

SEGUNDO: Que, evacuando informe, el abogado Ignacio Barrientos Pardo, en representación del recurrido, solicita el rechazo del recurso.

En primer lugar, alega la incompetencia de esta Corte para conocer del recurso, toda vez que el acto impugnado emana del Jefe Superior de la Defensoría Penal Pública, quien tiene domicilio conforme al artículo 3 de la Ley Nº 19.718 en la ciudad de Santiago, como se indica en la propia Resolución Exenta reclamada, siendo entonces competente la Corte de Apelaciones de esa ciudad, conforme el artículo 1º del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección.

En segundo término, arguye la improcedencia del recurso, como primer argumento, sostiene que previamente existe una reclamación ante la Contraloría General de la República en contra de la resolución objeto del recurso de protección, citando el artículo 54 de la Ley Nº 19.880, que, en ese caso, le impide reclamar de la misma ante los tribunales ordinarios, teniendo el recurso de protección una naturaleza jurisdiccional, por lo que está en el supuesto de la norma aludida y, por ende, no corresponde que esta Corte emita un pronunciamiento. Como segundo argumento, dice que el recurso de protección es extemporáneo, pues, pese a que el libelo indica que la acción se dirige en contra de la Resolución Exenta Nº 93, lo cierto es que lo realmente objetado han sido las calificaciones deficientes que ha obtenido durante el periodo 2013-2014, de las cuales ha reclamado en diversas instancias administrativas, ante el Juzgado de Letras del Trabajo e incluso ante la Presidenta de la República. El recurrente reclama, no de la Resolución Exenta antes mencionada, sino del rechazo de su argumentación, produciéndose durante el proceso calificatorio los actos que –estima- atentan contra sus garantías constitucionales, de los que ha tenido conocimiento desde que dichas alegaciones fueron rechazadas, en septiembre de 2014. Es más, el propio recurso indica que con fecha 17 de septiembre del año recién pasado, formuló una serie de observaciones a la Junta Calificadora Regional. Es desde esa oportunidad que debe contabilizarse el plazo de treinta días que dispone el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, el que se encuentra vencido, prefiriendo el recurrente deducir una acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales ante el Juzgado del Trabajo de Antofagasta, además del recurso de apelación administrativo interpuesto el 17 de noviembre de 2014. Por ello, vencido el término para recurrir de protección, el actor pretende sortear dicho impedimento recurriendo formalmente en contra de un acto emitido por la autoridad administrativa que en sí mismo no ha atentado contra sus derechos, pretendiendo hacer creer que supo de su existencia cuando fue incorporado como prueba nueva en el aludido juicio de tutela, en un intento de hacer sobrevivir el plazo del recurso de marras. Sin embargo, dicha alegación no puede ser considerada, pues el raciocinio elaborado se origina desde la base que lo efectivamente impugnado es la desestimación de sus observaciones ante la Junta Calificadora Regional, lo que ocurrió, como expuso, en septiembre del año pasado. Siendo un plazo de caducidad, la acción es claramente extemporánea y deberá declararse inadmisible por este concepto.

Como tercer argumento de improcedencia, esgrime que el recurso de protección no constituye el procedimiento idóneo para la discusión de un asunto como el que se plantea, pues se pretende que la Corte de Apelaciones se constituya en una nueva instancia en el procedimiento calificatorio, lo que excede con creces el objeto y carácter de urgencia del recurso, pretendiendo el recurrente una revisión de fondo lo que es improcedente así, la acción no puede prosperar pues no es posible por esta vía revisar nuevamente la determinación de calificaciones funcionarias, actividad propia de la autoridad administrativa, máxime si en el procedimiento se ha cumplido con las normas del debido proceso. Al efecto, precisa que el recurrente está sujeto a un sistema de calificaciones previsto en la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575 y en el Estatuto Administrativo, ejerciendo a la Defensoría su potestad de calificarlo, misma que está radicada en forma privativa y soberana en la administración, con sujeción al procedimiento respectivo. Añade que el actor tuvo la posibilidad de impugnar sus calificaciones a través de los recursos correspondientes, en el particular, observó la resolución de la Junta Calificadora Regional, impugnó su constitución ante la Contraloría General de la República, dedujo acción de tutela laboral, apeló de lo resuelto por la Junta Calificadora Central, reclamó de ello nuevamente ante la Contraloría General, lo que da cuenta de que ha intentado de todas las formas posibles evitar ser calificado en forma deficiente por la autoridad. Sostiene que el recurrente alega una errada interpretación de las normas que regulan la determinación de las calificaciones funcionarias, como si fueran hechos nuevos no considerados en su oportunidad, lo que, lejos de configurar una actuación ilegal o arbitraria, importa transformar la acción de protección en una verdadera acción de revisión administrativa cuyo fin será reabrir el proceso calificatorio, lo que no se condice con la naturaleza cautelar y urgente del recurso incoado. Así, admitir su procedencia en este caso, implicaría una intromisión en el ejercicio de atribuciones privativas de la autoridad administrativa, citando una sentencia en apoyo de sus alegaciones. Agrega que la Corte no puede interpretar las disposiciones del Estatuto Administrativo y de los Reglamentos de Calificaciones de Funcionarios de la Defensoría Penal Pública, no siendo tampoco el recurso de protección una suerte de casación de decisiones administrativas, considerando que el recurrente alega infracción de ley en la interpretación de las normas del Estatuto Administrativo en la Resolución Exenta Nº 93. Por último, expone que del recurso no queda de manifiesto que exista claramente un agravio, pues se pretende que la Corte pondere e interprete y, luego de ello, determine si existen derechos conculcados, no siendo el recurso de protección el procedimiento idóneo al respecto pues las controversias sobre el sentido y alcance de los preceptos legales son de lato conocimiento, citando un fallo al efecto.

En relación a la situación actual del recurrente en la Defensoría Penal Pública, señala que ha reclamado de sus calificaciones ante la Presidencia de la Republica, oportunidad en que luego de expresar sus inquietudes por la situación que lo aqueja frente a las autoridades de la Defensoría Regional, pidió se le reintegrase en sus funciones, lo traslade a otra Región o que sea mediadora en la conciliación previa a la audiencia de juicio oral celebrada en el juicio de tutela laboral. Reclamó, además, ante la Contraloría General de la República respecto del proceso de calificación 2013-2014 y a la integración de la Junta Calificadora, mismos que fueron rechazados mediante Dictamen Nº 9024 de fecha tres de febrero del año en curso, por haber sido la actuación de la Junta ajustada a derecho. Presentó a su turno, ante la Asociación Chilena de Seguridad, una solicitud para acreditar que su enfermedad psiquiátrica tenía causas derivadas de su labor profesional, resolución de la cual se apeló del diagnóstico efectuado al no ajustarse al protocolo de dicha institución. Ante el recurrido, se presentó recurso de apelación en contra de la resolución de la Junta Calificadora Central, rechazándose el mismo mediante Resolución Exenta Nº 93. Por último, se interpuso la ya mencionada demanda de tutela laboral juicio en el que se dictó sentencia con fecha nueve de mayo acogiendo la denuncia del actor. Hace presente que nombre reservado se encuentra actualmente suspendido de sus funciones en el contexto de un sumario administrativo instruido por el entonces Defensor Nacional Georgy Schubert Studer, medida que fue adoptada por la Fiscal Administrativa, nombre reservado, el día 1 de octubre de 2014, quien cuenta con amplias facultades para imponer dicha medida conforme al Estatuto Administrativo, disponiendo con antecedentes fundados al efecto. Dicho sumario está en actual tramitación en carácter de reservado, por lo que no puede analizarse el mérito de la medida impuesta. Sin perjuicio, indica que, al estar en esta condición, hasta el momento no se ha aplicado al funcionario ninguna medida disciplinaria, no siendo entonces procedente que sea reintegrado en sus funciones máxime si en el sumario no se le han formulado cargos ni aplicado sanciones, lo que también se emplea a su solicitud de ser trasladado a otra región y al hecho que habiéndose dictado sentencia acogiendo su demanda de tutela laboral se encuentra en etapa de impugnación. Finalmente, sobre este punto, precisa que si bien en su petición el recurrente sostiene que los errores detectados en el desempeño de sus funciones son situaciones de menor impacto, no puede desconocerse que estos consisten en un número significativo de errores que no se evalúan de manera independiente, sino que, en conjunto, conforman su actuar en un periodo determinado, objeto de evaluación y calificación y del sumario administrativo.

Como tercer y último capítulo de su informe, indica que no se afectan las garantías que se alegan como conculcadas en el recurso. Respecto al derecho de propiedad, sostiene que no es posible concebir su perturbación, privación o amenaza en razón del ejercicio de la función pública, pues dicha garantía, citando jurisprudencia, no protege el empleo o remuneración de un funcionario público, teniendo sólo el derecho de gozar de estabilidad en el mismo. La mentada garantía tampoco se ha afectado, pues la Resolución Exenta Nº 93 únicamente consiste en la aplicación legítima del Estatuto Administrativo, conforme lo indica el artículo 32 de la Ley Nº 18.834. Luego, reitera la naturaleza cautelar de la acción de protección, reseñando una sentencia al efecto, concluyendo que la referida resolución no adolece de ilegalidad o arbitrariedad pues se emitió en el marco de las atribuciones y funciones de la Defensoría, por escrito, dentro del plazo legal, lo que desde ya, descarta la ilegalidad; y la decisión en ella contenida, da cuenta de las situaciones planteadas por el interesado a las que se les asigna expresamente consecuencias jurídicas, lo que elimina cualquier calificación de antojo o capricho por parte de la autoridad.

Expone que tampoco se ha vulnerado la garantía constitucional de igualdad ante la ley, pues la resolución ha sido dictada en base a parámetros objetivos y razonables, tomando como base lo resuelto por la Junta Calificadora Central y ésta, a su vez, lo decidido por la Junta Regional respecto de la revisión de los puntajes deficientes del recurrente, a quien nunca se le ha tratado de manera diferente en relación a la forma de calificación en comparación con otros funcionarios de la Defensoría.

Concluye su informe, precisando que la actuación de la Defensoría al dictar la resolución no cabe en las hipótesis que el artículo 12 de la Ley Nº 19.880 define como motivos de abstención, pues sólo se confirmaron las calificaciones del recurrente dispuestas por la Junta Calificadora Central, por lo que no hay vulneración al principio de abstención. Por último, tampoco se ha infringido el principio de las instancias diferidas toda vez que la Defensoría Penal Pública es un servicio público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, agotándose la instancia de reclamación en el Director Nacional al no existir superior jerárquico del mismo, máxime si la única alternativa era recurrir para ante la Contraloría General de la República, instancia agotada por el recurrente.

Acompaña con su informe los siguientes documentos. Resolución Exenta Nº 93 de fecha 13 de marzo de 2015; Oficio 035269 de fecha 5 de mayo de 2015 y copia reclamo por calificaciones período 2013-2014 suscrito por el recurrente y resolución apelación.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, de naturaleza cautelar, tiene por objeto amparar el libre ejercicio de los derechos fundamentales referidos en la misma disposición y preexistentes a la presentación del recurso, mediante la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio del derecho, dándole la debida protección al afectado frente a una acción u omisión arbitraria o ilegal que cause la privación, perturbación o amenaza de este derecho fundamental.

CUARTO: Que el acto impugnado constitutivo -según el recurrente- del desplazamiento arbitrario e ilegal, está constituido por la actuación del recurrido como Defensor Nacional al resolver la apelación de la calificación efectuada por la Junta Calificadora Central, integrada y presidida por el mismo recurrido, pero en calidad de Director Administrativo Nacional y Presidente de la Junta Calificadora Central; todo ello, respecto del proceso de calificación de un funcionario que trabaja y cumple sus funciones en la Defensoría Regional de esta ciudad, Ingeniero Comercial, grado VI Titular, quien interpuso el recurso de apelación con fecha 17 de noviembre de 2014 ante la Defensora Nacional Subrogante en contra de su calificación, efectuada por la llamada Honorable Junta Calificadora Nacional, según presentación que en fotocopia se acompañara a fs. 8 y siguiente.

QUINTO: Que el N° 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, precisa que esta acción debe interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o se hubiere incurrido en la acción arbitraria o ilegal, que en este caso termina con la decisión del recurrido, cuando resuelve el recurso de apelación que se inserta en el proceso de calificación del funcionario que cumple sus labores en la Defensoría Regional de esta ciudad; por lo que, habiendo comenzado la ejecución del acto en el proceso calificatorio efectuado, respecto de un funcionario de un organismo público que radica sus funciones en esta ciudad, no es posible llegar a establecer la incompetencia para ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dado que el comienzo de ejecución se radica en el proceso calificatorio que está constituido por una secuencia de actos que si bien culminan en la Dirección Nacional en Santiago, es el proceso mismo el cuestionado a propósito de una apelación, según el recurrente resuelta mediante arbitrariedad o ilegalidad, lo que significa que esta Corte de Apelaciones es competente; de lo contrario, todas las apelaciones de funcionarios en esta situación concluirían en la ciudad de Santiago, desconociéndose los actos continuos y desmembrados en diferentes fases, dejando en la indefensión a las personas afectadas. En consecuencia, se desestimará la incompetencia reclamada.

SEXTO: Que en cuanto a la afirmación de que el recurso de protección no es una acción de revisión, como tampoco casación o de interpretación de normas, se ha sostenido reiteradamente a propósito del cuestionamiento que se efectuó a organismos fiscalizadores, en esta Corte en causa Rol 299-2008, sobre Recurso de Protección, que la interpretación constituye un elemento esencial o un presupuesto indispensable para la aplicación del derecho, así:

“OCTAVO: Que finalmente, todo lo relacionado con la interpretación de las normas jurídicas, sus efectos y especialmente el contenido de ella ya es pacífico en la ciencia del derecho a propósito de la doctrina general sobre el derecho que incluye la interpretación de normas jurídicas elaborada hace más de siete décadas por Hans Kensel y que en un resumen especialmente redactado para la capacitación de jueces por el profesor nombre reservado (CPU Jornada para Magistrados del Poder Judicial, Mejillones Noviembre de 1994) sostuvo que “Recordando su afirmación de que toda creación de derecho es a la vez aplicación de derecho, en el sentido de que toda norma jurídica es creada sobre la base de hacer aplicación de la norma superior correspondiente que regula su creación, y establecido, además, que toda norma jurídica que resulta aplicada tiene que ser antes interpretada, Kelsen concluye en que ‘la interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una inferior’. Por lo mismo, si todo el que crea o produce derecho a la vez aplica derecho, todo el que aplica derecho, por su parte, debe interpretar este mismo derecho, o sea, tiene que establecer el sentido de las normas que aplica. Por ello, el juez interpreta la ley cuando, en el ejercicio de la función jurisdiccional, aplica normas legales en relación con el caso jurídicamente relevante de la vida social del que conoce y debe resolver, y, de esta manera, produce normas jurídicas particulares, según fue explicado al momento de estudiar la jurisprudencia como fuente formal del derecho. Pero también el legislador interpreta la Constitución Política del Estado, cuando en aplicación de ésta, y, concretamente, en aplicación de las normas que la invisten de la autoridad de aprobar leyes fijan el proceso de formación de éstas y establecen ciertos límites en cuanto al contenido de las mismas leyes que el legislador puede aprobar, crea o produce normas jurídicas abstractas y generales a través, precisamente, de la aprobación de leyes ordinarias.

Distingue acto seguido Kelsen una ‘interpretación auténtica’ de una ‘interpretación no auténtica’. Para Kelsen, interpretación auténtica es la que se efectúa por cualquier órgano jurídico que debe aplicar el derecho como por ejemplo los órganos jurisdiccionales que, al tener que llevar a cabo la función jurisdiccional en aplicación de las leyes que regulan tanto los aspectos procesales como sustantivos de los asuntos que deben resolver, tienen que interpretar esas mismas leyes, esto es, acordarle el o los posibles sentidos y alcances que puedan ellas ofrecer. Pero no sólo los jueces llevan a cabo una interpretación auténtica, sino, como fue dicho anteriormente, cualquier órgano jurídico que aplique derecho, como sería el caso, por ejemplo el organismo legislativo que para producir las leyes ordinarias, debe hacer aplicación de la Constitución Política del Estado. Interpretación no auténtica, en cambio, es aquélla que no se efectúa por un órgano jurídico de aplicación, por una persona privada y, especialmente, por la ciencia del derecho. La diferencia entre ambos tipos de interpretación –según Kelsen- consiste en que la interpretación efectúa la ciencia jurídica es pura determinación cognoscitiva del sentido de las normas jurídicas; en cambio, la interpretación que llevan a cabo órganos jurídicos conduce a una producción de derecho”

NOVENO: Que en consecuencia, es nemine discrepante para el conocimiento jurídico actual que la interpretación jurídica no es exclusiva de los tribunales, sino pertenece a la especie humana como atributo de razón y, por lo tanto, cualquier órgano fiscalizador está obligado a determinar el verdadero sentido y alcance de las normas jurídicas particulares (contratos) o generales (leyes), con el objeto de dar fiel cumplimiento a las funciones entregadas por la ley y la Constitución, debiendo dejarse claramente establecido que el órgano jurisdiccional tiene como exclusividad únicamente “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y hacer ejecutar los juzgados”, según los artículos 76 de la Constitución Política de la República y 1 del Código Orgánico de Tribunales, y no la interpretación de las normas jurídicas que –como se ha dicho- es facultad de todo ser pensante”.

SEPTIMO: Que en cuanto al fondo, no existe controversia sobre la situación fáctica que las partes asumen una interpretación valórica distinta. Lo cierto es que se reprocha la actuación del Defensor Nacional, nombre reservado, por haber resuelto a través de la Resolución Exenta N° 93 de fecha 13 de marzo de 2015, rechazando la apelación del recurrente nombre reservado respecto de la calificación efectuada por la Junta Calificadora Central -según acta de 6 de octubre de 2014, documentos acompañados a fs. 8 y 28, respectivamente y no impugnados u objetados por los intervinientes-, de manera que constituye un hecho cierto la resolución dictada en marzo último por el Defensor Nacional de la Defensoría Nacional Pública, respecto de la calificación efectuada por la Junta Calificadora Central, que él integró como Director Administrativo Nacional y Presidente de la misma.

OCTAVO: Que dentro de los principios fundamentales de la Administración Pública, según la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado -en lo esencial para este recurso-, los órganos deben someter su comportamiento a la Constitución y las Leyes, actuando siempre dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que aquéllas que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades, dará lugar a las acciones y recursos correspondientes, pues esta Administración está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente como también fomentando el desarrollo del país, debiendo observarse los principios, entre otros, de responsabilidad, impugnabilidad de los actos administrativos, control y probidad (artículos 2 y 3 Ley 18.575).

A su vez, la Ley Nº 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, al estatuir los principios de imparcialidad y abstención, precisa que la administración debe actuar con objetividad, respetando el principio de probidad, tanto en la sustanciación de los procedimientos como en sus decisiones, debiendo las autoridades y los funcionarios de la administración abstenerse de intervenir en los procedimientos cuando tengan interés personal en el asunto o siempre que pudiere influir en la decisión.

NOVENO: Que en el presente caso -según el acta de la cesión de la Junta Calificadora Central-, cuando se pronuncia sobre la calificación de nombre reservado, la primera opinión la entrega nombre reservado, quien “propone que se mantenga la opinión del evaluador, es decir que sus calificaciones lo encasillen en lista 4”, o sea que la actuación del recurrido como Director Administrativo Nacional y Presidente de la Junta Calificadora Central en este proceso calificatorio ha sido trascendental, porque presentó la primera opinión y la efectuó en su calidad de Presidente de la Junta; propuesta que sólo fue contrarrestada por el Dirigente Nacional de la Asociación de Funcionarios y ratificada por los demás integrantes.

DECIMO: Que el derecho contenido en la apelación o en la revisión de una decisión, exige a lo menos objetividad, probidad y racionalidad mínima que pueda convencer al recurrente en cuanto a la resolución adoptada. Demanda objetividad porque a la luz de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 19.880 se requiere imparcialidad en las decisiones adoptadas, es decir, la necesaria que respete las normas básicas de convivencia pacífica, esto es, que dé garantías que la decisión es racional o lógica, y no interesada, lo que no podía darse en este caso, puesto que el Defensor Nacional ya había adoptado la decisión como miembro de la Junta y en su calidad de Presidente; probidad, porque el mismo artículo 11 lo establece en la sustanciación y en la decisión, en el sentido de integridad, honradez, honestidad, decencia como lo señala el Diccionario Jurídico de Rodríguez Quijada S., vale decir, un actuar probo, alejado de la duda y cercana a lo correcto, que en este caso debía generar imparcialidad y desinterés en razón del análisis de los antecedentes que constituían la calificación; y, por último, racionalidad, o sea, que la decisión provenga de la razón, es decir, de la facultad de discurrir el entendimiento en justicia y rectitud, de manera que la decisión sea convincente, justa y motivada.

UNDECIMO: Que de las exigencias normativas y de las reflexiones precedentemente efectuadas, no cabe sino concluir que la Resolución Exenta N° 93 se dictó en contravención a la ley, especialmente a los principios referidos y ya desarrollados. De igual forma, se estima que ha sido arbitraria porque ha dependido exclusivamente del arbitrio de una persona, que, objetiva y subjetivamente, estaba interesada en la decisión, porque fue él quien la sostuvo del mismo modo; por ello, el acto de revisión que el legislador establece como principio controlador de los actos de la administración en las dos leyes ya referidas, ha sido contrario a la justicia y a la razón, y proviene de la sola voluntad del calificador, puesto que no ha podido revisarse en términos que la mínima justicia exige, y en tal sentido, no cabe sino acoger la acción de protección que está destinada, justamente, en un Estado de Derecho democrático, a suprimir cualesquiera de las acciones arbitrarias o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza al legítimo derecho establecido en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

DUODECIMO: Que si bien, el N° 5 del artículo 12 de la Ley Nº 19.880, a propósito del principio de abstención señala que la actuación de autoridades o funcionarios de la administración respecto de los cuales concurran motivos de abstención (inhabilidades), no implica –necesariamente- la invalidez de los actos en que hayan intervenido. En este caso, no cabe sino anularlo, porque ha sido la única persona que adoptó la decisión y la inhabilidad es evidente, ya que a través de ella se ha prescindido de la aplicación de los principios fundamentales en la administración del Estado en cuanto a la probidad, objetividad e imparcialidad, ya analizadas y ponderadas. Por tanto, la única forma de restablecer el imperio del derecho frente a esta acción arbitraria e ilegal es anular la Resolución Exenta N° 93 de fecha 13 de marzo de 2015 y disponer que la apelación de la decisión adoptada por la Junta Calificadora Central debe ser resuelta por el subrogante legal o la persona que haga las veces de Defensor Nacional, distinta al recurrido, pues de lo contrario, mediante la intervención errónea de una persona inhabilitada, se suprime un trámite esencial en los procesos administrativos de calificación que están protegidos por la Constitución y las Leyes Orgánicas Constitucionales, siendo justamente este recurso el que permite garantizar el imperio del derecho por sobre toda otra actuación judicial o administrativa, lo que no ha entendido el recurrido, desconociendo el texto expreso de la Carta Fundamental, cuando instituye en la parte final del inciso primero del artículo 20 que este proceso cautelar constitucional se establece “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, oración que no admite otra interpretación, en tanto no da lugar a dudas y es inequívoca, en cuanto a que el recurso de protección tiene objetivos precisos y que no existen aspectos administrativos o judiciales que dé lugar a la posibilidad de suprimirlos o soslayarlos cuando concurra alguna acción u omisión, arbitraria o ilegal, que prive, perturbe o amenace los derechos fundamentales individualizados en la disposición en comento.

DECIMO TERCERO: Que si bien no se ha expresado con precisión por el recurrente la forma que se afecta el derecho fundamental de igualdad ante la ley, como tampoco al derecho de propiedad, lo cierto es que ninguna afectación por la actuación del recurrido desentiende el ejercicio legítimo de la igualdad ante la ley, porque en la forma como se ha reclamado, el órgano de apelación es el mismo para todos los funcionarios y lo esencial fue la forma de integración; por lo tanto, este derecho no se ha visto perjudicado. Distinto es el caso del derecho de propiedad, pero como bien incorporal, en el sentido que los funcionarios públicos poseen una especie de derecho de propiedad del cargo, en cuanto está incorporado a su conjunto de bienes o patrimonios, que si bien no tiene apreciación pecuniaria determinada, sí corresponde a un bien incorporal que debe ser apreciado y reconocido a los individuos.

DECIMO CUARTO: Que el derecho de propiedad, así definido, ha sido amenazado y perturbado con la decisión ilegal y arbitraria plasmada en la Resolución Exenta N° 93, por lo que -en ese sentido- no cabe sino acoger el recurso de protección, ya que se ha dispuesto la exoneración de un funcionario público que gozaba de la titularidad. Además, teniendo en consideración la naturaleza o característica de este recurso y los fines que persigue, frente a la necesidad de efectuar una calificación jurídica de los presupuestos fácticos o circunstancias de hecho que conforman el conflicto, el tribunal no está vedado de precisar el derecho privado o amenazado, aunque las partes no lo hayan referido, debiendo dejarse constancia que en la vista de la causa se les hizo alegar sobre la honra de las personas.

DECIMO QUINTO: Que el N° 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, establece como garantía fundamental el respeto y la protección a la honra de la persona y su familia, lo que no es más que el sometimiento a la dignidad propia de una persona, quien tiene el derecho de exigir que se opine sobre él de acuerdo a la virtud y el mérito de sus actuaciones y, en tal medida, al Defensor Nacional -en respeto a la honra de las personas- le correspondía decidir sobre su calificación, precisada en el aspecto más grave que pueda afectar a un ser humano en el orden laboral, su exoneración con respeto a la dignidad propia, demostrando el aprecio mínimo que se debe tener con sus pares, representado por la imparcialidad, objetividad y probidad en sus decisiones que debían estar alejadas de intereses personales y que -como se dijo-, objetiva y subjetivamente, estaba comprometido con la decisión; en consecuencia, lo que se ha afectado es la honra del recurrente en cuanto no se ha permitido que se juzgue su comportamiento laboral sobre la base de los principios que el propio legislador ha dispuesto, y que se refunde en la exigencia de una mínima racionalidad en el juzgamiento de los actos de la administración, cuya acción está sometida a la Constitución y las Leyes y al servicio de la persona humana para promover el bien común y fomentar el desarrollo del país (Ley 18.575).

DECIMO SEXTO: Que todas las demás cuestiones planteadas, referentes a la falta de fundamentación o al no estudio de los antecedentes, no están vinculadas en forma precisa con la resolución impugnada y, por lo demás, no es este el procedimiento para cuestionarla; antecedentes que se tomarán en cuenta para desestimar la condena en costas.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el deducido a fojas 48 y siguientes, por Alejandro Cáceres Aguirre, abogado, en representación de nombre reservado, en contra del Defensor Nacional, nombre reservado, respecto de la Resolución Exenta N° 93 dictada el 13 de marzo de 2015 en la ciudad de Santiago, la que se anula en todas sus partes, debiendo procederse a resolver la apelación interpuesta por nombre reservado -respecto de la decisión de la Junta Calificadora que lo encasilló en la lista 4-, por la autoridad correspondiente, con prescindencia de nombre reservado quien se encuentra inhabilitado para resolver tal apelación.

Se previene que el Fiscal Judicial Rodrigo Padilla Buzada, no comparte el razonamiento efectuado en la reflexión décimo quinta.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol 1304-2015.

Redacción del Ministro Titular, Sr. Oscar Clavería Guzmán.

Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Oscar Clavería Guzmán, Sra. nombre reservado y el Fiscal Judicial Sr. Rodrigo Padilla Buzada. Autoriza el Secretario Subrogante, Sr. Cristian Pérez Ibacache.

En Antofagasta, a veinticinco de mayo de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

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