nombre reservado con SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL DIRECCION EJECUTIVA

Antofagasta, a veinticinco de julio del dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece Jaime Andrés Gutiérrez Oliva, abogado, domiciliado. para estos efectos, en calle nombre reservadoº3848, oficina D, comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago; en representación de la nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región de Antofagasta, y el abogado Ronald Sanhueza Castillo, en representación de la nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Provincia de El Loa, Región de Antofagasta; quienes deducen acción constitucional de protección en contra de Minera Mirasol Limitada representada por don nombre reservado, y del Servicio De Evaluación Ambiental De Antofagasta, representada por el Director Regional del Servicio, don Ramón Guajardo Perines, éste último con domicilio en domicilio reservado; por dictar la Resolución Exenta de fecha 2 de abril de 2024 que resuelve la solicitud de pertinencia del proyecto “EXPLORACIÓN MINERA, PROYECTO ALTAZOR PERTI-2023-18595”, señalando que el proyecto no está obligado a someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), de forma previa a su ejecución; lo anterior constituiría acto ilegal y arbitrario que vulnera el legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 19 N°1, 2, 3, 8 y 24 de la Constitución Política de la República; solicitando se adopten todas providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección.

Informa la recurrida instando por el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

PRIMERO: Que fundan su recurso señalando que en cuanto a la nombre reservado con fecha 13 de octubre del 2023, la empresa Minera Mirasol Chile Ltda. entregó un documento denominado “Plan de Manejo Ambiental”, consistente en un levantamiento ambiental de los componentes ambientales susceptibles de ser afectados, en el contexto del proyecto de exploración minera que pretende ejecutar en su territorio, el que fue objeto de diversas observaciones por parte de la Comunidad, las que fueron presentadas al titular en reuniones sostenidas con fechas 18 y 26 de noviembre de 2023, que se materializan en un informe que se acompaña.

Posteriormente, con fecha 12 de diciembre de 2023, la empresa Minera Mirasol Chile Ltda., presentó una consulta de pertinencia, solicitando al Servicio de Evaluación Ambiental de Antofagasta un pronunciamiento sobre si el Proyecto “Exploración Minera, Proyecto Altazor” debía ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en forma previa a su ejecución, en el cual omite una serie de antecedentes contenidos en el Informe de la Empresa presentado previamente a la recurrente.

El proyecto presentando consiste en la relación de trabajos de exploración minera, que comprenden una campaña de sondajes o perforación en diamantina con el objetivo de caracterizar la existencia de un cuerpo que contenga mineralización económica a profundidad. Esta actividad de exploración consiste en la implementación de cuatro plataformas y sus respectivos sondajes, con el objetivo de realizar alrededor de 2.000 metros de perforación con longitudes entre los 300 y 600 metros de profundidad, lo que, de acuerdo con lo declarado por el titular, no se emplazaría en áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación u otros territorios con valor ambiental y/o colocados bajo protección oficial.

Sostiene que las recurridas debieron considerar que, al tenor de las indicaciones de coordenadas y mapas de emplazamiento del proyecto, éste se desarrollará en áreas colocadas bajo protección oficial, estando obligado a ingresar a evaluación ambiental, ya que dentro del área efectiva se encuentran dos acuíferos protegidos por el DFL 1.122/1981 “Acuíferos que alimentan vegas y bofedales en las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá y Antofagasta”, Código de Aguas, y la Resolución N° 87/2006 del Ministerio de Obras Públicas. Estos son los denominados “Vega Agua Delgada 2” y “Vega Poruchare o Purichari”. En este mismo sentido, la nombre reservado, agrega que el proyecto se inserta en un área protegida, como lo es el territorio de la ADI Atacama La Grande; la Zona de Interés Turístico Nacional (ZOIT) área de San Pedro de Atacama – Cuenca Geotérmica El Tatio; por lo tanto se considera obras en áreas que corresponden a acuíferos protegidos que alimentan vegas y bofedales de la región de Antofagasta y, en general, en un acuífero o Sector Hidrogeológico de Aprovechamiento Común que actualmente en categoría de prohibición de nuevas explotaciones, y emplazado directamente sobre las cuencas aportantes de los salares de Pular e Incahuasi, ubicados a una distancia de 8,8 y a 9,5 km respectivamente, los que corresponden a recursos hídricos compartidos con Argentina. Hace presente que ninguna de las señaladas categorías de protección fue considerada por el SEA Antofagasta en su resolución, adjuntando imágenes de referencia.

La nombre reservado, hace presente que no fue notificada ni emplazada por parte del SEA en la tramitación del expediente que dio lugar a la resolución recurrida, existiendo no sólo omisiones relevantes en cuanto a la información acompañada por el titular del proyecto sino también en el análisis de las características del proyecto y la normativa aplicable.

Que de acuerdo con la minuta técnica del SEA “Sobre los conceptos de “áreas colocadas bajo protección ambiental” y “áreas protegidas” en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, estos acuíferos constituyen “áreas colocadas bajo protección ambiental”, y de acuerdo con la letra p) del artículo 3 del RSEIA, establece que deben ingresar al SEIA, la “Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.”

Ahora bien, la recurrida señala que pese a que dichos acuíferos se encuentran dentro del área efectiva donde se desarrollará el proyecto, la plataforma más cercana a la Vega Agua Delgada 2 estaría a 7,03 km., mientras que el sondaje más cercano a la Vega Poruchare o Purichari, se ubicaría a 5,9 km de distancia.

Lo anterior, no resulta consistente, ya que la minera recurrida omite analizar las obras del proyecto inherentes a su ejecución, tales como trabajos para habilitar los caminos de acceso a los sectores de perforación, desde la Ruta CH23; destaca que dichas obras atravesarían el Salar de Aguas Calientes 3 y Salar de Talar, estos últimos, según Acuerdo N°6 del 26 de marzo de 2024 del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y Cambio Climático, están dentro de la lista de los Salares Protegidos en el marco de la Estrategia Nacional del Litio y que durante este año 2024, se estarán elaborando los informes técnicos justificatorios.

Señala jurisprudencia al respecto, para luego reiterar la existencia de los acuíferos, y que las perforaciones de los respectivos sondajes que pretende realizar la minera serán de 300 y 600 metros de profundidad, por lo que son susceptibles de ser afectados por las actividades del proyecto de exploración de la empresa Minera Mirasol Chile Ltda., particularmente por la proximidad del proyecto a zonas de humedales delimitadas en el Inventario Nacional de Humedales, denominados Humedal Palustre Emergente Andino y Humedal Ribereño Permanente, que corresponden a los acuíferos protegidos anteriormente identificados y que no fueron considerados por la recurrida en la resolución objeto de la presente acción cautelar.

Por otro lado, expone que el proyecto omite señalar que se ubica íntegramente en tierras y territorios indígenas ancestrales del Pueblo Atacameño y de las Comunidades recurrentes. Que de conformidad con el Decreto Supremo Número 70 de 23 de abril de 1997, del Ministerio de Planificación y Cooperación, se declaró nombre reservado, conforme lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N°19.253, al territorio ubicado en la comuna de San Pedro de Atacama, Provincia de El Loa, II Región de Antofagasta, bajo el nombre de “Atacama La Grande”, ADI, señalando los límites de ésta.

Refiere que el D.S. Nº70/1997, se estableció que el ADI Atacama La Grande, “constituye un territorio habitado ancestralmente por comunidades indígenas de la etnia atacameña” (Considerando 1º); que “presenta una alta densidad de población nombre reservado” (Considerando º2); que las comunidades indígenas atacameñas “históricamente han ocupado y poseen tierras comunitarias y patrimoniales” (Considerando 3º); que se trata de “una zona de homogeneidad ecológica” compuesta, entre otras áreas, por dos cuencas “la del Salar de Atacama y la de Alta Puna” (Considerando 4º); reconociendo que:”(…) la estrecha vinculación de las comunidades atacameñas con el medio ambiente está dada por actividades agropecuaria, el aprovechamiento racional del recurso hídrico, las actividades de pastoreo en zonas de vegas y bofedales y, en general, por el uso del territorio en la forma de ocupación de pisos ecológicos complementarios, basado en el sistema de transhumancia entre la invernada y la veranada. (Considerando 5º)”.

Lo anterior es importante atendido lo dispuesto en el Convenio Nº 169 de la OIT, el que establece que el Estado tiene la obligación de respetar la relación entre las culturas indígenas y sus territorios y proteger el medio ambiente de estos territorios. En función a ello, concluye que un ADI es un “nombre reservado colocada bajo protección oficial” para efectos del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y bajo ese razonamiento el proyecto “Altazor”, al emplazarse en el ADI Atacama La Grande, tiene que ingresar obligatoriamente a evaluación ambiental.

Agrega que, junio del 2022 Chile aprobó el “Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe”, en cuyo artículo séptimo establece una serie de obligaciones sobre la participación pública en la toma de decisiones ambientales, que señala no fue aplicado en el presente caso.

Junto a lo anterior, indica que los recurridos omiten toda mención, que de acuerdo con el plano de zonificación ambiental del Plan de Desarrollo Regional Urbano de la Región de Antofagasta, el proyecto se localiza en el “nombre reservado” específicamente en el “Área de Preservación por Uso Sustentable”; así mismo, los actos recurridos no describen ni hacen un análisis del área de influencia del proyecto, no consideran áreas de sensibilidad ambiental ubicadas dentro de ésta, excluyendo toda mención a especies existentes y sus dinámicas de movilidad; la vegetación sensible existente; especies en categoría de conservación, sitios arqueológicos; y el acuífero Talao-Talar protegido por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.122. Código de Aguas.

Refiere que el desarrollo de las obras, partes y acciones del proyecto, son susceptibles de causar nombre reservado, tanto al territorio indígena como a los acuíferos que sustentan dicho territorio y sus recursos, dado, en lo principal, que la nombre reservado, en el área de influencia del proyecto, desarrolla una de las principales actividades económicas de subsistencia, asociada al pastoreo, tanto de ganado caprino como de camélidos, siendo de vital relevancia las aguas que alimentan las vegas y bofedales.

Que, la ejecución del proyecto trae consigo una serie de impactos en la salud de la población, por el tránsito de camiones, vehículos y maquinaria en terrenos de la comunidad; una eventual pérdida, disminución detrimento, menoscabo de las vegas y bofedales, protegidos y no protegidos, así como de las aguas que sustentan dichos ecosistemas; afectación o perturbación de las rutas de trashumancia, o de pastoreo de los grupos humanos y con lo anterior, a una de las principales económicas de la Comunidad; además mayores tiempos de desplazamiento debido a la utilización de maquinaria del proyecto, y afectación de ceremonias y prácticas espirituales y culturales de la Comunidad.

Por otro lado, se omitió señalar por la recurrida que el área de influencia del proyecto de exploración propuesto se emplaza en terrenos que son parte del sector reconocido por CONADI, tanto en área compartida entre la nombre reservado y la nombre reservado, así como sectores que se encuentran plenamente dentro del Territorio de la nombre reservado. Por lo que es claro que el Proyecto se emplaza en o próximo a población protegida; que si bien la nombre reservado no cuenta aún con un título de dominio sobre estos territorios, en virtud del artículo 14.1 del Convenio Nº 169 de la OIT, en relación con el artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República, sí son dueños comunales por ocupación tradicional, situación que debió considerar la recurrida toda vez que ello es un antecedente necesario para verificar la susceptibilidad de afectación ambiental, máxime cuando de conformidad con el art. 3° transitorio de la Ley 19.253 el Estado adquirió el compromiso de sanear los títulos de dominio en favor de las comunidades atacameñas, lo que se refuerza no sólo con el Informe de 1998, ya mencionado, sino que con el avance del nuevo proceso de actualización de límites de las Comunidades Atacameñas del ADI Atacama La Grande que se encuentra en curso desde el año 2023 por parte de CONADI, a través de la empresa Uraqui Limitada, proceso que para la nombre reservado, ha resultado en reafirmar el reconocimiento de su demanda ancestral reconocida desde, a lo menos, los años 90.

Lo anterior es relevante, toda vez que la nombre reservado, hace uso de dichas tierras, en sus actividades pastoriles, existiendo una red de estancias de paso y pernocte, refugios, aguadas, pasturas y campos de pastoreo y sitios históricos y arqueológicos que dan cuenta de dicha ocupación para el desarrollo de actividades señaladas.

En cuanto al derecho de propiedad indígena del a nombre reservado, hace presente que el Pueblo Lickanantay tiene un entendimiento y relación con las tierras y territorio distinto al de la comunidad occidental, la cual ha sido calificada como esencial para su preservación y desarrollo como pueblos diferenciados, señalando jurisprudencia de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, lo que relaciona con el artículo 1 y 3 de la Ley N°19.253, para luego sostener que existe afectación a su derecho de Propiedad, entendiéndose este en términos amplios reconocidos por el Convenio 169 de la OIT que señala que la protección no se limita al espacio geográfico de las tierras, sino que, a los recursos naturales del territorio, entendido como el hábitat de las tierras que se utilizan u ocupan de alguna forma.

En virtud a lo expuesto, y teniendo en cuenta las características del proyecto, sostienen que las recurridas debieron concluir en sus respectivos actos, solicitud de pertinencia y resolución que recayó sobre ésta, que el proyecto de la Empresa Minera Mirasol Ltda. debe a ingresar al SEIA a través de un EIA por generar la circunstancia contemplada en el Art. 8 del RSEIA, cual es: localización en o próxima a población y áreas protegidas susceptibles de ser afectadas. Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el Art. 85 del RSEIA y la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema y el 1TA, el SEA Antofagasta debió disponer que la ejecución del proyecto requiere el inicio de un Proceso de Consulta con los Pueblos Indígenas.

Como último punto relevante, indica que se omitió por los recurridos que el área de influencia del proyecto se encuentra cercano a zonas transfronterizas y recursos hídricos compartidas con la República de Argentina, en particular los salares de Pular e Incahuasi, cuyas áreas de recarga corresponden justamente al área del proyecto en donde se pretende desarrollar el proyecto Altazor, correspondiendo conforme a la Ley 16.592 de 1966, el DFL N° 4 de 1967/RR.EE, y el DFL N° 83 de 1979/ RR.EE, que todo acto o contrato que se celebre por parte de la Administración del Estado en dichas zonas, debe contar con la aprobación de la Dirección de Fronteras y Limites (DIFROL), dadas las consideraciones de política internacional que puedan implicar, pronunciamiento que no fue solicitado por el SEA Antofagasta, debiendo hacerlo.

Concluye; que través de los dos actos recurridos, lesiona los intereses de las recurrentes pues dicho proyecto se podrá llevar a cabo sin un análisis pormenorizado de los impactos ambientales del mismo dentro de su área de influencia, y sin posibilidad de iniciar un proceso de Consulta Indígena, lo que constituye una amenaza a las garantías fundamentales reconocidas en los numerales 1, 2, 3, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita se ordene que el proyecto de la empresa recurrida sea sometido a una evaluación ambiental, sin perjuicio de decretar otras medidas para amparar sus derechos constitucionales.

SEGUNDO: Que Francisca Morales Ciudad, abogada, en representación del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la región de Antofagasta, solicitando el rechazo del presente recurso, con expresa condena en costas.

Expone que con fecha 12 de diciembre del 2023, don nombre reservado, en representación de Minera Mirasol Chile Ltda. realiza la Consulta de Pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”), ante la Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Evaluación Ambiental, respecto del proyecto “Exploración Minera, Proyecto Altazor”; el proyecto consiste en la realización de actividades de perforación de un máximo de 4 pozos de sondeo los cuales tendrán una longitud de perforación entre los 525 y 600 metros, para evaluar la posibilidad de ubicar un cuerpo mineralógico a profundidad con un potencial económico que podría contener minerales de oro, plata y cobre.

El proyecto se localizará en la comuna de San Pedro de Atacama, provincia de El Loa, región de Antofagasta y las localidades más cercanas al área de trabajo del proyecto serán el poblado de Socaire y Peine, los que se encuentran a una distancia de 56 y 65 km, respectivamente, en línea recta en dirección al norte del área de trabajo.

Que, mediante Resolución Exenta N°202402101202 de fecha 02 de abril de 2024 del SEA Antofagasta, resolvió que el Proyecto “Exploración Minera, Proyecto Altazor” no requiere someterse obligatoriamente al SEIA, pues no se encuentra tipificado en ninguna de las tipologías contenidas en el artículo 10 de la Ley N°19.300 en relación con el artículo 3 del RSEIA.

En primer lugar, señala que el recurso de protección no es la vía idónea para resolver asuntos contenciosos administrativos de carácter ambiental, ya que de acuerdo a la Ley 20.600, como jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema e Ilustrísimas Cortes de Apelaciones del país han confirmado que en materias contenciosas administrativas de carácter ambiental en la que no existen derechos indubitados sino controvertidos, deben ser conocidos por la judicatura creada especialmente para tal efecto, esto es, los Tribunales Ambientales, en un procedimiento de lato conocimiento, y por cierto, ajenos a la naturaleza cautelar del recurso de protección y al carácter breve y sumario del procedimiento que lo rige.

En definitiva, sostiene que la Ley N°20.600 establece un régimen completo de acciones judiciales en su artículo 17 y de medidas cautelares en su artículo 24 las que permiten tanto a los titulares de los proyectos evaluados, como a personas naturales o jurídicas que han sido parte de procesos de participación ciudadana, o a terceros absolutos, hacer valer pretensiones como la de autos, ante una judicatura especializada a fin de que aquellas sean resueltas conforme a derecho, mediante resoluciones judiciales ejecutables en virtud de las facultades de imperio de que están dotados dichos tribunales; así, la acción de protección no es la vía idónea para hacer valer pretensiones como las sostenidas mediante la vía ejercida por la Recurrente. Incluso más, conocer del fondo de la presente acción, podría dar lugar al ejercicio por parte de la actora de vías jurisdiccionales paralelas y, tal caso, provocar, que el poder judicial emita eventuales decisiones contradictorias, entre la sede especializada y la presente sede cautelar.

Suma a lo anterior que los requisitos de procedencia de la acción cautelar, se vislumbra la necesidad de estar ante una afectación de derechos indubitados, más no ante derechos cuestionados, toda vez que, éstos últimos requieren, como primer aspecto, un análisis de lato conocimiento sobre la existencia o no de tal derecho. Conforme aquello, las pretensiones de autos relativas a obligar a ingresar a un proyecto al SEIA, no puede ser conocida mediante un recurso de protección, el cual, es una instancia cautelar de urgencia que no contempla en su procedimiento la posibilidad de determinar la existencia de un derecho. Por otro lado, tampoco fue creado con el objeto de conocer materias de complejidad técnica.

Ahora, en cuanto a la naturaleza jurídica de la Consulta de Pertinencia de Ingreso al SEIA y la imposibilidad de afectar derechos previstos por el ordenamiento jurídico, hace presente el “Instructivo sobre consulta de pertinencia de ingreso al SEIA” y el artículo 26 del RSEIA, en el que señala que las consultas son aquellas peticiones que un proponente dirige al Director Regional o al Director Ejecutivo del SEA –según corresponda– mediante la cual se solicita un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados, la ejecución de un proyecto o actividad o su modificación debe someterse al SEIA; que aun cuando carecen de reglas especiales sobre su alcance normativo y tramitación, estas han sido reglamentadas por la jurisprudencia administrativa y diversos oficios ordinarios dictados por la Dirección Ejecutiva del SEA y la aplicación supletoria de las normas de la Ley de Bases Sobre Procedimientos Administrativos. Es así, como las respuestas de estas consultas dan lugar a una declaración de juicio de la autoridad administrativa, y no a una decisión por parte de la autoridad ambiental. Lo indicado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley N°19.880.

En definitiva, sostiene que mediante estos actos la autoridad viene a dar una mera opinión sobre la aplicabilidad de una determinada norma jurídica a una situación concreta y, por consiguiente, no poseen un carácter decisorio, ni tampoco produce efectos jurídicos directos, por lo que, no crea derechos ni impone obligaciones para quien realiza la consulta. Es decir, no confiere al proponente o titular ningún derecho, siendo tan sólo un pronunciamiento del Servicio respecto a si un proyecto debe ingresar o no al SEIA, en base a los antecedentes entregados por aquél.

Hace presente que los referidos pronunciamientos, no obstan, al ejercicio por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”) de su facultad de requerir el ingreso de un proyecto o actividad al SEIA, conforme a lo establecido en su Ley Orgánica, si así correspondiera o sostuviera una opinión contraria al SEA.

Sostiene que en el caso de existir una relación de causalidad entre dicho acto administrativo y la vulneración de garantías fundamentales, en este caso concreto, no existe ninguna omisión ilegal ni arbitraria imputable al SEA.

Que respecto a la Consulta de Pertinencia del Proyecto “Exploración Minera, Proyecto Altazor” de acuerdo con la información entregada por el proponente, la cual fue analizada y evaluada las tipologías de ingreso de los literales i.2) y p) del artículo 3 del RSEIA, se determino que es un proyecto nuevo de exploración que contempla la ejecución de 4 plataformas de sondajes. Este número es inferior al umbral de 40 plataformas de sondajes establecido en el literal i.2) del artículo 3 del RSEIA, aplicable a las Regiones de Arica y Parinacota hasta Coquimbo. Además, tanto la actividad de sondaje como los caminos secundarios no se superponen con áreas bajo protección oficial, por lo que no se verifica lo estipulado en el literal p) del mismo artículo. Esto último, sin perjuicio que, parte del camino de acceso se encuentra sobre el sector del Salar “Talao Talar”, que sí corresponde a un área colocada bajo protección oficial para efectos del literal p) del artículo 3° del RSEIA, sin embargo, como dicha actividad corresponde a un mejoramiento del camino existente tampoco se configura la tipología de ingreso del literal p) del art. 3 del RSEIA; procedimiento que concluyó con el acto administrativo terminal, expedido formalmente a través de la Res. Ex. N° 202402101202/2024 de la Dirección Regional de Antofagasta del SEA, resolución que se ajusta a derecho al concluir que el Proyecto no requiere ingresar obligatoriamente al SEIA.

Destaca que el recurrente, funda su recurso en ilegalidades que no han logrado acreditar ni técnica ni jurídicamente, debiendo ser descartados, pues implica no comprender cómo debe aplicarse la Ley Nº19.300 ni el RSEIA, toda vez que, todos los impactos ambientales de un proyecto deben ser evaluados cuando éstos ingresen al SEIA, lo cual sólo corresponderá obligatoriamente cuando dicho proyecto o actividad corresponda a alguna de las tipologías del artículo 10 de la Ley Nº19.300 y detalladas en el artículo 3 del RSEIA, no concurriendo ninguna de éstas en el caso de autos.

Respecto de los acuíferos protegidos, en el área del Proyecto se identificaron tres sectores: Quebrada Agua Delgada, Quebrada Purichari y Salar Talao Talar. En relación con las cuencas de los acuíferos protegidos, cabe mencionar que éstas son distintas a la cuenca en donde se generarán las perforaciones. Por lo tanto, al pertenecer a diferentes cuencas delimitadas por altos topográficos, no se generará un contacto entre éstas, así mismo los flujos de agua tampoco se verán afectados. Sumado a lo anterior, el flujo de la quebrada de Agua Delgada tiene sentido hacia el Sur, lo cual es contrario al sentido del flujo de la cuenca en donde se encontrarían las perforaciones.

Conforme con lo indicado y, de acuerdo con las coordenadas proporcionadas por el proponente, y al análisis territorial tanto de la actividad de sondaje, como los caminos secundarios no se superponen a un área colocada bajo protección oficial. No obstante, parte del camino de acceso principal se encuentra sobre el sector del Salar “Talao Talar”, área colocada bajo protección oficial, sin embargo, de acuerdo con los antecedentes presentados, este tramo no será intervenido con obras o acciones del proyecto y solo se realizará un mejoramiento de tramos del camino para que el trayecto y desplazamiento de vehículos y personal sea seguro, evitando que terceros pasen por otros sectores del acuífero, para lo cual se utilizará maquinaria de menor envergadura, como una motoniveladora o un cargador frontal respetando la topografía y el entorno, evitando intervenir quebradas o cursos de agua y minimizando al máximo las superficies a intervenir, por lo tanto no ejecutará obras viales nuevas, ya que solamente se realizará la unificación de una serie de huellas existentes y, en caso de ser necesario, un reperfilamiento de la ruta actual, con la finalidad de tener un solo camino principal. Por lo anterior, no configura la causal de ingreso obligatorio al SEIA del literal p) del artículo 3 de RSEIA.

En relación con el área de emplazamiento, si bien el Proyecto se emplazará dentro del ADI Atacama La Grande, considera mediante oficios, complementados todos por la D.E. del SEA. Así como también al Oficio Ord. N°034/2021 de fecha 12 de enero de 2021 de la Secretaría Ministerial de Vivienda y Urbanismo, Región de Antofagasta, que “Informa áreas de valor natural contempladas en Instrumentos de Planificación Territorial”, para efectos del análisis de la tipología de ingreso al SEIA del literal p) del artículo 10° de la Ley N°19.300. Al respecto, de acuerdo con los oficios anteriormente señalados, las ADI no constituyen un “nombre reservado colocada bajo protección oficial” para efectos del SEIA. Por lo tanto, al Proyecto no le es aplicable el literal p) del artículo 3° del RSEIA.

Ahora bien, respecto de la ZOIT área de San Pedro de Atacama – Cuenca Geotérmica El Tatio, de acuerdo con las coordenadas proporcionadas por el proponente y al Sistema de Análisis Territorial del Servicio de Evaluación Ambiental, señala que el proyecto no se emplazará en la mencionada ZOIT, declarada a través de la Res. Ex. N˚ 775 de fecha 01 de agosto de 2002 emitida por el Servicio Nacional de Turismo, bajo el amparo de la Ley N˚1224/1975. Por lo tanto, concluye que el proyecto no se ubicará en ningún área colocada bajo protección oficial, ni constituye una tipología de ingreso obligatorio al SEIA. Sin perjuicio de que la Recurrente siempre se encontrara habilitada para solicitar ante la SMA el ingreso del Proyecto al SEIA en caso de estimar que el Proyecto debió ingresar al SEIA y no lo hizo como consecuencia de la opinión otorgada por el Servicio.

En cuanto a la evaluación de susceptibilidad de causar nombre reservado, no debe olvidarse que el objeto de la consulta de pertinencia es determinar si un proyecto o actividad debe o no ingresar al SEIA. En este sentido, el procedimiento administrativo de pertinencia no tiene por objeto evaluar la generación o no de impactos ambientales. La obligación del SEA es efectuar un análisis técnico-jurídico en virtud del cual se determine si el proyecto o actividad, sobre la base de la información presentada por el proponente, se encuadra en alguna de las tipologías del artículo 10 de la Ley N°19.300 en relación con el artículo 3 del RSEIA. Esto, es sin perjuicio de la facultad que tiene la SMA de requerir el ingreso obligatorio de un proyecto al SEIA, en su caso, conforme a lo establecido en su Ley Orgánica si así correspondiere. Por lo tanto, si la Recurrente estimase que el Proyecto debe ingresar al SEIA, debe solicitarlo ante el órgano competente, es decir, ante la SMA, pues, es este Órgano de la Administración del Estado el llamado por ley para obligar el ingreso de proyectos o actividades al SEIA de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 letras i) y j) de la LOSMA. Sin perjuicio de lo ya señalado, expone que el Proyecto no generará ningún impacto significativo, toda vez que, no se generará emisiones líquidas, residuos sólidos peligrosos y no peligrosos que puedan afectar el medio ambiente, y no se encuentra cercano ni se sobrepone a áreas protegidas, suma a lo anterior que de acuerdo a lo informado por el proponente, durante la fase de operación, cuya duración es de 14 semanas, se generarán residuos industriales sólidos no peligrosos los que estarán compuestos básicamente de bolsas de aditivos biodegradables, recipientes de grasas y aceites, toallas, brochas y filtros. Se estima una generación de 1,5 a 2 kg/día, los que serán acopiados en tambores de 200 litros y posteriormente transportados a un sitio de disposición final autorizado. Por lo tanto, las obras a implementar no generarán una susceptibilidad de afectación respecto de la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales declarados en la Consulta de Pertinencia del Proyecto.

Respecto a un proceso de consulta a pueblos indígenas en el marco de una consulta de pertinencia, de acuerdo con el Convenio N°169 de la OIT establece el deber de los gobiernos de consultar a dichos pueblos, a través de sus organizaciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente; sin embargo el concepto “afectación directa” no se establece en el citado convenio, pero si ha sido establecida en el artículo 7 del Reglamento de Consulta Indígena, el cual entrega una fórmula para determinar la susceptibilidad de afectación directa, requiriéndose de “un impacto significativo y específico”, lo cual, en el contexto del SEIA, ocurre en cuanto se generase alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 letra c), d) y f) de la Ley N°19.300. Pues bien, atendido a que el SEA no evalúa la existencia o inexistencia de impactos ambientales en contexto de un procedimiento administrativo de pertinencia, es que, no corresponde iniciar este tipo de procedimiento.

Por otro lado, la recurrente plantea que, el SEA habría decidido que el Proyecto no debía ingresar al SEIA sin haber solicitado pronunciamientos de la DIFROL, organismo ambiental sectorial competente por tratarse de un Proyecto Transfronterizo. Al respecto, la consulta de pertinencia se encuentra regulada en el artículo 26 del RSEIA, no contemplando el RSEIA ni la Ley N°19.300 un procedimiento específico para la tramitación de la misma, motivo por el cual, debe recurrirse a las normas supletorias, en este caso la Ley Nº19.880, en cuyo artículo 37 dispone: “Para efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos”. Así las cosas, se desprende que, el SEA, no sólo cuenta con una potestad discrecional para solicitar determinados informes en el contexto de la evaluación ambiental, sino, que además, en el eventual caso de solicitarlos, el contenido de los informes tiene una naturaleza facultativa y no vinculante respecto de la decisión técnica que determine el servicio.

En dicho sentido el SEA lo ha ordenado mediante Instructivo Ord. Nº131456/2013 que “Imparte instrucciones sobre las consultas de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental” e Instructivo Ord. N°180152/2018 de fecha 30 de enero de 2018 que “Imparte Instrucciones sobre Materias de procedimiento de carácter ambiental, como así también jurisprudencia que cita. Suma a lo anterior, que era inoficioso e innecesario oficiar a la DIFROL, pues, de los antecedentes se vislumbraba claramente que el proyecto no debía ingresar al SEIA, como ya se explicó en los párrafos precedentes.

En este sentido, con la información proporcionada no se configuraba la causal establecida en el artículo 37 de la Ley N°19.880, consistente en especificar los motivos que hacían conveniente y necesario solicitar informes a los OAECA. Esto atendida la suficiencia de los antecedentes proporcionados por el proponente.

Indica que, respecto de la proximidad a recursos hídricos transfronterizos, los acuerdos sobre recursos hídricos compartidos con Argentina se enmarcan en el contexto de la política internacional de Chile y datan aproximadamente del año 1971. Desde ese entonces, se han celebrado diversos tratados y protocolos no existiendo hasta la fecha un inventario común de los recursos hídricos compartidos. En este mismo sentido, en el año 2007 el Programa Hidrológico Internacional (PHI) de la Oficina Regional de Ciencia para América Latina y el Caribe de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y el Departamento de Desarrollo Sostenible (DDS) de la Organización de Estados Americanos (OEA) publicaron un libro sobre una evaluación regional de la interacción geográfica entre agua y medio ambiente en el tema de los recursos hídricos subterráneos que comparten fronteras en las Américas. Este documento se denomina “Sistemas Acuíferos Transfronterizos en Las Américas”, elaborado por el Programa UNESCO/OEA ISARM Américas (2007)12, en el cual tuvo participación Chile a través de la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas. Según los antecedentes presentados en dicha publicación, la cual se declara inventario referencial, en el área del Proyecto no se identifican sistemas acuíferos transfronterizos con Argentina.

Concluye señalando que de todo lo ya expuesto, no se verifica la existencia de una acción u omisión ilegal ni arbitraria imputable al SEA como consecuencia de la dictación de la resolución recurrida, por lo tanto, no se verifica la vulneración a las garantías constitucionales del artículo 19 N°1, 2, 3, 8 y 24 de nuestra carta fundamental, solicitando rechazar el recurso de protección de autos, con expresa condenación en costas.

TERCERO: Que informa nombre reservado, Director Regional de la Dirección General De Aguas Región De Antofagasta, quien señala los artículos 58 y 63 del Código de Aguas, para luego exponer que la vega de Poruchare fue identificada a través de la Resolución D.G.A. N° 909 de 28 de diciembre de 1993. Bajo ese contexto y revisado el estudio "Identificación y ubicación de áreas de vegas y bofedales de las Regiones I y II", informa que en dicho estudio, denominado “Vega Puruchare”, descrita en el registro N° 373 (código B104), bajo las coordenadas UTM Norte: RUT reservado m. y este: 625721.8m; se indica que corresponde a una vega ubicada en un fondo de quebrada, cuya fuente de agua es “un ojo de agua dulce”. Por otro lado, los usuarios son las comunidades de Socaire y Peine, y que corresponde a un sector de pastoreo transitorio.

Si bien la Resolución D.G.A. N° 529 de 08 de octubre de 2003 incluye en su numeral N° 154 al sector acuífero alimentador de la vega de Poruchare, el estudio que dio origen a este acto administrativo, a saber, Actualización Delimitación de Acuíferos que alimentan Vegas y Bofedales, Región de Antofagasta", S.I.T. Nº 76 de diciembre de 2001, no hace referencias a investigaciones de campo o actualización de su ficha en este contexto.

Así las cosas, y en el marco del estudio Actualización Delimitación de Acuíferos Alimentadores de Vegas y Bofedales de la II Región” S.I.T. N° 98 de diciembre de 2004, que dio origen a la Resolución D.G.A. N° 87 de 24 de marzo de 2006, se desprende que la “Vega de Purichare”, se encuentra ubicada en el fondo de una quebrada con forma de V, con brazos de 500 metros de largo por 15 metros de ancho. Por otro lado, señala que el tipo de suelo en la zona es “regolito ignimbritas” y que de la geología se aprecian ignimbritas y lavas. Sobre el funcionamiento hidráulico, indica la ocurrencia de aguas, y que el sistema se sustenta por aportes subsuperficiales1. Sobre la fauna se aprecian vicuñas, mientras que respecto de especies vegetales indica la presencia de puco, paja brava y vegas. Finalmente, indica la presencia de un campo minado a un costado de la vega.

Concluye que de lo anterior expuesto, se desprende que la fuente de agua que sustenta el sistema de vegas Purichare, corresponde a uno de tipo subsuperficial, es decir, que corresponde a una secuencia sedimentaria granular, de poca potencia y extensión, la cual es alimentada por recarga directa (precipitaciones), donde el medio poroso actúa como la unidad que almacena y transmite el agua subsuperficial retenida en él.

CUARTO: Que informa nombre reservado, Director Nacional de Fronteras y Límites del Estado, expone que analizados los antecedentes cartográficos, se constata que el proyecto se emplaza en zona fronteriza (comuna San Pedro de Atacama, región de Antofagasta), información que puede corroborarse en el sitio web de DIFROL.

Que, de los cuatro sondajes que llevará a cabo la compañía minera recurrida estos se materializarán a escasos metros del límite internacional con la República Argentina. El más cercano de estos se ubica, aproximadamente, a 5,6 km en línea recta al referido límite, mientras que el más lejano se ubica a aproximadamente 10 km. Acompaña fotografía.

En cuanto a la vega Agua Delgada, esta no es un recurso hídrico compartido; sin embargo, pertenece a la cuenca del Salar de Pular, compartida con Argentina. Respecto a la Vega Poruchare, esta no se encuentra en una cuenca compartida con Argentina.

Por otra parte, a aproximadamente 14 km de la zona de exploración de Minera Marisol (“Proyecto Altazor”), se encuentra el “salar de Pular” y el “salar de Incahuasi”. Ambos salares constituyen en efecto recursos hídricos compartidos con Argentina. No obstante la cercanía de los sondajes de exploración del proyecto a estos cuerpos de agua, señala que, no se cuenta con los antecedentes técnicos, tanto hidrológicos, geológicos e hidrogeológicos, que permitan descartar la existencia de un sistema interconectado de aguas subterráneas entre la zona de exploración y los salares de Pular e Incahuasi. Por lo tanto, no puede establecer si la zona en cuestión es parte de un sistema acuífero transfronterizo (SAT) mayor.

Luego indica las normas que regulan sus atribuciones, para posteriormente sostener que atendidas sus competencias en relación con las del Servicio de Evaluación Ambiental, la Contraloría General de la República se pronunció al respecto de esta problemática, disponiendo, en Dictamen N°E310443N23, de 11 de febrero de 2023, que es necesario contar con la autorización u aprobación de DIFROL de las Declaraciones y/o Estudios de nombre reservado previo a la conclusión de los procedimientos administrativos y su resolución de término.

Sin embargo, respecto del acto administrativo que se pronuncia sobre una “consulta de pertinencia”, la CGR señaló lo siguiente: “Finalmente, en relación con la situación de la consulta de pertinencia, cumple con señalar que siendo esta una declaración de juicio acerca de la procedencia del ingreso al SEIA de un proyecto determinado que no implica la emisión de un acto que habilite ejecución alguna, no resulta necesario el pronunciamiento de la DIFROL, puesto que no se verifican los supuestos del citado artículo 2° del decreto con fuerza de ley N°4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

En conclusión, sin perjuicio que el caso de autos puede tener relación con eventuales recursos hídricos compartidos involucrados en el proyecto de inversión minera de prospección, en virtud de lo dispuesto por la CGR en su Dictamen N°E310443N23, no es necesaria la autorización previa del acto administrativo recurrido en el presente recurso de protección por parte de la Dirección Nacional.

QUINTO: Que informan los abogados Jorge Cristian Quinzio Santelices, Karla Castro Martínez Y Felipe López Arriaza, en representación de Minera Mirasol Chile Limitada.

En primer lugar, realiza una breve descripción del proyecto denominado “Exploración Minera, Proyecto Altazor”, ubicado en el sector alto del “Cordón de Purichari”, cercano al límite sur de la Región de Antofagasta y próximo al límite de la frontera con la República de Argentina, a aproximadamente 265 km al sur - suroriente de la ciudad de Calama y a 170 km aproximadamente al sur de San Pedro de Atacama.

El Proyecto contempla ejecutar 4 plataformas y sus respectivos sondajes, con el objeto de realizar alrededor de 2.000 metros de perforación, cada uno de longitudes entre los 300 y 600 metros de profundidad a través del método de diamantina, obteniéndose testigos de roca de aproximadamente 96 mm de diámetro, cuyo objeto es la caracterización geológica de la masa rocosa a profundidad. No considera habilitación de campamento para pernoctar, esta actividad tendrá una duración de 14 semanas, sin perjuicio que en la consulta de pertinencia se informó un período de 1 año, considerando gestiones administrativas.

Respecto al agua requerida para perforaciones será adquirida fuera del área del Proyecto, de un proveedor autorizado que posea derechos de aprovechamiento de aguas registrados y en cantidad suficiente. El consumo de agua será de 15 m3/día con un stock de 20 m3. El traslado se realizará periódicamente en camión aljibe de 20 m3, a razón de 2 camiones diarios. El agua potable para los trabajadores se obtendrá de un tercero y se proveerá envasada. La aproximación a los puntos de sondaje se realizará mediante las huellas existentes, las cuales serán mejoradas; respetando la topografía existente sin intervención a quebradas o cursos de aguas.

Que, al término de las labores de perforación, se procederá a la desmovilización de los equipos, así como también el retiro de los insumos remanentes y el desarme de las instalaciones de apoyo, lo cual tendrá una duración de 20 días. Señala que realizará una inspección para que toda la zona quede libre de toda clase de residuos que puedan representar riesgos para la salud y seguridad de personas o para el medio ambiente.

Indica que con fecha 12 de diciembre de 2023, ingresó carta de consulta de pertinencia del Proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) ante el SEA Antofagasta, emitió dos cartas solicitando antecedentes y aclaraciones respecto del Proyecto. La primera de ellas es la carta de fecha 15 de enero de 2024, que fue respondida por Mirasol con fecha 5 de febrero de los corrientes; mientras que la segunda, carta de fecha 7 de febrero de 2024, fue respondida el 15 de marzo pasado.

Afirma que cumplió con todos los requisitos establecidos por el Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”), y con fecha 2 de abril del presente, el SEA Antofagasta, mediante Resolución Exenta digital N° 202401101202, estableció que “Que, el proyecto “EXPLORACIÓN MINERA, PROYECTO ALTAZOR” no debe someterse obligatoriamente al SEIA, en forma previa a su ejecución, a la luz de los antecedentes aportados por el señor nombre reservado, en representación de Minera Mirasol Chile Ltda., y a lo expuesto en los Considerandos 1, 2, 3 y 4 de dicha Resolución”.

En otro orden de ideas, alega que acto de respuesta a la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA constituye un acto administrativo, en razón del artículo 3 inciso sexto de la Ley N°19.880, el cual se traduce en un dictamen o declaración de juicio, constancia o conocimiento, dando cuenta de una opinión, siendo una actuación en la que se encuentra ausente el elemento decisorio, lo cual se colige de los dictámenes de la Contraloría General de la República.

En síntesis, sostiene que la naturaleza de la resolución no tiene la capacidad para privar, perturbar o vulnerar derecho alguno, toda vez que la misma no constituye una autorización de funcionamiento respecto del Proyecto. A mayor abundamiento, no concurre a su respecto ninguno de los presupuestos o requisitos establecidos por la ley para la procedencia de la acción de protección. Que, más aún, es una resolución que emana de las atribuciones del órgano técnico investido por la ley para pronunciarse respecto de las consultas de pertinencia, de lo que se desprende que la resolución ha sido dictada dentro de sus potestades.

Agrega que, las alegaciones de las Recurrentes son de carácter eminentemente técnico y realizan un cuestionamiento de fondo a la Resolución, todo lo cual hace que la presente vía de protección no sea la adecuada para satisfacer su pretensión, lo cual fundamenta con jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema y de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones.

Destaca que el que el órgano competente para fiscalizar exclusivamente la ejecución de proyectos respecto de los cuáles la ley exige que cuenten con Resolución de Calificación Ambiental, y que no cuenten con ella, es la Superintendencia del Medio Ambiente. Así, de estimarse por los Recurrentes la existencia de alguna infracción a este respecto, la normativa establece los canales jurídicos para su persecución, no siendo la presente acción constitucional el vehículo para ello. Por lo anterior, el recurso de protección no es la vía idónea para discutir materias de lato conocimiento como ocurre en el caso de marras, toda vez que analizar si un proyecto debe someterse o no al SEIA conforme los criterios de la Ley N°19.300 y su Reglamento, es una cuestión que requiere de un análisis exhaustivo que escapa a la naturaleza de este recurso, al paso de poseer un contenido técnico especifico que traslada la discusión a una sede especifica.

Por otro lado, afirma no existir la vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, ya que conforme el artículo 6 N°1 letra a) del Convenio 169 de la OIT, la Consulta Indígena es procedente respecto de los pueblos interesados tratándose de la adopción de medidas “susceptibles de afectarles directamente” y la resolución, dada su propia naturaleza, no es consultable, ya que, al ser un acto de juicio, no es suficiente para generar una afectación directa respecto a los pueblos indígenas; además el Proyecto no requiere de ingreso obligatorio al SEIA al no ser susceptible de causar nombre reservado, por no concurre ninguna de las tipologías que la Ley ordena para someterse al SEIA.

Suma a lo anterior que al no concurrir o enmarcarse el Proyecto en ninguna tipología contemplada en el artículo 10 de la Ley, no es posible que se generen los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, que hace improcedente la aplicación del artículo 85 del D.S. N° 40 y, con ello, la consulta indígena.

Que, sin perjuicio del análisis normativo, reitera que el Proyecto se desarrollará a una distancia de 56 y 65 km de las comunidades de Socaire y Peine, respectivamente, en línea recta en dirección al Norte del área de trabajo. Distancia similar existe entre Santiago y Curacaví o entre el centro de Antofagasta y el Monumento línea Trópico de Capricornio. Por ende, debe descartarse que el Proyecto se encuentra próximo a poblaciones protegidas. Por otra parte, el Proyecto se compone de 4 plataformas y sus respectivos sondajes, los cuales conforme a lo establecido en el artículo 3 letra i.2, no son suficientes para causar un impacto y, a la vez, carecen de una magnitud que pudiese afectar a las poblaciones indígenas más cercanas.

Por último, respecto a este punto, sostiene que ninguno de los recursos indica la forma en que tales derechos son conculcados o amenazados, máxime si se toma en consideración que la Resolución no ha generado ningún resultado material.

En cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a su juicio, se desprende de la norma que solo es vulnerada cuando existe una afectación, sin embargo, la resolución recurrida no se genera ninguna afectación, ya que no produce ningún efecto material, lo que fundamenta con jurisprudencia de la Ilustrísima corte de Puerto Montt.

Respecto a la alegación de someter el proyecto a SEIA, de acuerdo con los artículos 10 de la Ley y 3 del RSEIA, los proyectos que deben someterse al sistema de evaluación corresponden a aquellos que son susceptibles de causar un nombre reservado, y que dado lo anterior deben ser evaluados ambientalmente. Luego, y, en relación con la vía de ingreso de un Proyecto al SEIA, esto es, Declaración de nombre reservado o EIA, el artículo 11 de la Ley establece los factores o criterios que hacen obligatorio la elaboración de este último.

Que teniendo en consideración las referidas normas, el proyecto a desarrollar sería pertinente el ingreso a SEIA si constara de 40 o más plataformas, no obstante, el proyecto de marras sólo consta de 4 plataformas para los efectos de realizar sondajes, lo cual es un número muy inferior al umbral establecido por la normativa vigente.

Indica que, otro de los criterios que se debe considerar para determinar el ingreso de un proyecto al SEIA, dice relación con el lugar en donde éste será desarrollado; es así que el SEA premunido de la facultad establecida en el literal d) del artículo 81 de la Ley 20.417, ha dictado el Oficio Ordinario D.E N°130488 de 22 de mayo de 2013, que define qué es lo que debe entenderse como “áreas colocadas bajo protección oficial”, y determina los elementos que permiten identificarlas y sobre la base de ello, las categoriza o lista para efectos del SEIA.

Luego, conforme el Ordinario citado, son enfáticos en señalar que, en el área comprendida por el Proyecto y sus caminos internos, no existe ninguna zona declarada oficialmente como de protección oficial, lo cual fue evidenciado por el SEA Antofagasta al momento de pronunciarse sobre la Consulta de Pertinencia, lo cual evidencia lo falaz del relato de las Recurrentes.

Expone que, de la lectura de los recursos de protección, pareciese que existe un equivocado entender de las Recurrentes acerca de las ADI, y, en este caso, de la ADI Atacama La Grande, se encontraría amparada por la categorización de área de protección oficial del artículo 10 de la Ley. Para demostrar el error de las recurrentes, refiere la ley N°19.253, que establece “Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”, en cuyo título II, denominado "Del reconocimiento, protección y desarrollo de las Tierras Indígenas”, se contiene el estatuto jurídico de la propiedad indígena. En su párrafo 1° se consagra el estatuto de protección de las tierras indígenas, a través de los artículos 12 al 19. En su párrafo 2° se regula el Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, con la finalidad de promover la adquisición de tierras y derechos de aguas; y en el artículo 56 de la Ley Indígena, se contempla el último aspecto de protección y resguardo de las tierras indígenas, a través del establecimiento de un procedimiento especial frente a conflictos sobre tierras indígenas o en el cual tenga interés una persona indígena.

Hace presente que la Ley indígena conversa con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Chile el año 2009, específicamente en su Parte II sobre “Tierras”, que establece la obligación de los gobiernos de respetar la especial relación que tienen las personas indígenas con las tierras o territorios que habitan. De lo expuesto, queda de manifiesto que la normativa antes mencionada se hace cargo de otorgar un estatuto de protección a las tierras indígenas, lo que afirma no desconoce la Minera ni tampoco el SEA Antofagasta. Sin embargo, destaca que los presentes autos dicen relación con la protección referida en la letra p) del artículo 10 de la Ley 19.300 y la letra p) del artículo 3 del RSEIA, esto es, las “áreas colocadas bajo protección oficial”, y a mayor abundamiento, de acuerdo con el título III de la ley indígena, el que aborda el fomento económico a través de financiamiento estatal, incorpora la facultad de establecer Áreas de nombre reservado, con el objetivo de focalizar la acción del Estado; entonces, de lo anterior se puede colegir que las ADI no corresponden a tierras indígenas conforme el listado del artículo 12 de la Ley Indígena. Sumado a lo anterior, destaca que en el año 1993 la palabra “territorio” o “territoriales” usada en la Ley Indígena no tiene referencia al concepto de Tierras Indígenas o al concepto de Territorio Indígena usado en la misma Ley Indígena y en el Convenio 169 de la OIT, respectivamente.

Reitera que las ADI fueron excluidas como áreas protegidas, de acuerdo a la decisión del legislador que consta en el artículo 62 de la Ley 21.600.

Respecto a las alegaciones señaladas en ambos recursos de protección, en cuanto a la proximidad de recursos hídricos transfronterizos, destaca lo señalado por la DIFROL mediante oficio N°1021 de fecha 11 de junio de 2024, que acompaña, el cual señala que la Vega Agua Delgada no es un recurso hídrico compartido y la Vega Poruchare no se encuentra en una cuenca compartida con Argentina, declarando que “no se puede establecer si la zona en cuestión es parte de un sistema acuífero transfronterizo (SAT) mayor.” Sin perjuicio de lo anterior, el Sr. Director indica que a pesar de no ser un área o acuífero protegido, el acto administrativo que se pronuncia sobre una “consulta de pertinencia” no necesita -en su carácter de declaración de juicio- el pronunciamiento de la DIFROL.

Acerca, de las alegaciones sobre afectación de acuíferos protegidos, indica que la exploración y los acuíferos referidos por las Recurrentes se encuentran ubicados en cuencas absolutamente diferentes al área en que se desarrollará el Proyecto. Por lo tanto, al pertenecer a diferentes cuencas y, además, delimitadas por altos topográficos, no se genera un contacto entre ellas, y, en consecuencia, los flujos de agua tampoco se ven afectados. Estos tienen distintos sentidos, el flujo de “Agua Delgada 2” tiene sentido hacia el Sur, contrario al sentido de flujo de la cuenca en donde se encontrarían las perforaciones y “Purichare”, que serían hacia el Norte.

Agrega que, en la consulta de pertinencia existen barreras hidráulicas, cordones montañosos y quebradas que actúan como barrera natural entre las actividades del Proyecto y los acuíferos y sus respectivas vegas, reduciendo la posibilidad de afectación e interacción hidráulica entre ambos sectores. Lo cual se colige con lo informado por la Dirección General de Aguas, que la fuente de agua que sustenta el sistema de Vegas Purichare “corresponde a uno de tipo subsuperficial, es decir, que corresponde a una secuencia sedimentaria granular, de poca potencia y extensión, la cual es alimentada por recarga directa (precipitaciones), donde el medio poroso actúa como la unidad que almacena y transmite el agua subsuperficial retenida en él”.

A mayor abundamiento, y para descartar cualquier afectación a los derechos constitucionales de las recurrentes, expone que la sola circunstancia que un proyecto se encuentre en un área colocada bajo protección no es causal suficiente para que dicho proyecto ingrese al Sistema de Evaluación Ambiental. Para ello señala oficios ordinarios de fecha 22 de mayo del 2013 y 17 de agosto del 2016 de la D.E. del SEA, como también el dictamen de la Contraloría General de la República de fecha de 7 de marzo de 2023, el que indica que: “Ahora bien, es necesario anotar que la sola circunstancia de que un proyecto se desarrolle en una de las áreas previstas en el artículo 10 de la ley N° 19.300 no basta para sostener que aquel obligatoriamente debe ingresar al apuntado sistema, sino solo aquellos que resultan relevantes desde el punto de vista de los impactos ambientales que son susceptibles de provocar (aplica criterio contenido en los dictámenes Nos 48.164, de 2016 y 2.268, de 2021)”

De todo lo anterior, afirma que no existe susceptibilidad de causar impactos ambientales que originen el ingreso del Proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por algunas de las causales previstas por el legislador y ampliamente desarrolladas por los órganos de la administración del Estado con competencia ambiental y sectorial, todo sustentado, con los abundantes oficios y jurisprudencia ya señalada.

Concluye, recalcando que no existen vulneraciones a las garantías constitucionales señaladas por los Recurrentes, y solicita el rechazo de los recursos, con expresa condenación en costas.

SEXTO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes. Que en esa misma disposición, se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEPTIMO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica; es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

OCTAVO: Que de la cuestión planteada por la actora, se desprende que el asunto que corresponde dilucidar a esta Corte, es si la actuación consistente en la resolución que se pronuncia respecto de la consulta de pertinencia del proyecto “EXPLORACIÓN MINERA, PROYECTO ALTAZOR PERTI-2023-18595” de fecha 2 de abril de 2024, que resuelve que no está obligado a someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), de forma previa a su ejecución, constituye o no un medio idóneo para generar vulneración grave de derechos y garantías fundamentales esgrimidas por la nombre reservado y Peine.

NOVENO: Que sin perjuicio de lo anterior, previo a pronunciarse respecto de lo discutido en el fondo, hay que tener presente que no obstante la interposición del recurso de protección; lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, ya que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los obligados a conocer respecto de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia.

DECIMO: Que en lo que respecta a la primera cuestión a resolver- conforme el considerando noveno- la resolución Exenta D.R. Antofagasta N°202402101202 que “RESUELVE CONSULTA DE PERTINENCIA DE INGRESO AL SEIA DEL PROYECTO EXPLORACIÓN MINERA, PROYECTO ALTAZOR”, de fecha 2 de abril del 2024, concluye en su parte resolutiva, que:

1. Que, el proyecto “EXPLORACIÓN MINERA, PROYECTO ALTAZOR” no está obligado a someterse al SEIA, en forma previa a su ejecución, a la luz de los antecedentes aportados por el señor nombre reservado, en representación de Minera Mirasol Chile Ltda. y a lo expuesto en los considerandos 1, 2, 3 y 4.

2. Que, este pronunciamiento ha sido elaborado sobre la base de los antecedentes proporcionados por el señor nombre reservado, en representación de Minera Mirasol Chile Ltda., cuya veracidad son de su exclusiva responsabilidad y, en ningún caso, lo exime del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al Proyecto, ni de la solicitud y obtención de las autorizaciones sectoriales necesarias para su ejecución. Cabe señalar, además, que el presente pronunciamiento no obsta al ejercicio por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente, de su facultad de requerir el ingreso del Proyecto al SEIA en su caso, conforme a lo establecido en su Ley Orgánica si así correspondiera.

3. Hace presente que, contra el acto administrativo, podrá deducirse recurso de reposición y jerárquico ante esta Dirección Regional de Antofagasta, dentro del plazo de cinco días contados desde su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880. Sin perjuicio, de los recursos, acciones o derechos que se pueden hacer valer ante las autoridades correspondientes, y de las demás formas de revisión de los actos administrativos que procedan.

DECIMO PRIMERO: Que del mérito de la documentación acompañada por el recurrente, y del propio contenido de la resolución que se impugna como una ilegal y arbitraria, aparece que ella, tal como lo sostiene la recurrida Servicio de Evaluación Ambiental en su informe, al pronunciarse respecto de una Consulta de Pertinencia, no tiene la naturaleza jurídica de ser un acto administrativo de “autorización de funcionamiento”, sino solo refleja la opinión de dicha institución respecto de si un proyecto debe o no ingresar obligatoriamente al sistema de evaluación de nombre reservado, encargándose incluso la misma actuación, de señalar que no se exime del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto en cuestión, ni de la obtención de autorizaciones para concretar la ejecución del proyecto. Así entonces, dicho pronunciamiento se enmarca dentro de una declaración de juicio que, realizada por el órgano administrativo en el ejercicio de sus competencias, obedeció como respuesta a una petición y trámite de carácter voluntario realizado por la Minera Mirasol Limitada, que se encuadra dentro de la hipótesis del artículo 26 del Decreto 40 del año 2012 que aprueba Reglamento de sistema de evaluación de impacto medio ambiental, que reza: “Consulta de pertinencia de ingreso. Sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia para requerir el ingreso de un proyecto o actividad, los proponentes podrán dirigirse al Director Regional o al Director Ejecutivo del Servicio, según corresponda, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto o actividad, o su modificación, debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. La respuesta que emita el Servicio deberá ser comunicada a la Superintendencia”.

Por su parte y en el mismo sentido, el acto administrativo recurrido no puede tener la aptitud de vulnerar un derecho fundamental, si el presupuesto material o de hecho respecto del cual se emite la respuesta, no es una actividad de aquellas que la ley y el reglamento respectivo listen como una que deba evaluarse ambientalmente previo a su ejecución, lo que se refrenda no solo con el mérito de la solicitud y sus antecedentes hecha por Minera Mirasol Limitada, sino además con la información agregada por los organismos con competencia ambiental antes referidos.

Luego y en todo caso, la incorporación del artículo 26 del Decreto 40 del año 2012 que aprueba Reglamento de sistema de evaluación de impacto medio ambiental, que trata sobre la “Consulta de pertinencia de ingreso”, vino a agregarse como una herramienta conteste, si bien no vinculante, con el principio preventivo, pues le permite a la autoridad y a prima facie tener acceso a información sobre las actividades que, incluso sin ser de aquellas que deban ingresar al sistema de evaluación de nombre reservado, se someten a su opinión.

DECIMO SEGUNDO: Que esclarecida la circunstancia anterior, y estimando que el acto emanado por parte del Servicio de Evaluación Ambiental, no es susceptible de privar amenazar o perturbar los derechos y garantías que a criterio del recurrente se infringen, al no ser una “autorización de funcionamiento y ejecución de obras”, sino una declaración de juicio que difiere claramente, de lo que en su caso son las resoluciones de calificación ambiental, y que además tanto la ley como el reglamento no han caracterizado la actividad de Minera Mirasol Limitada como una de aquellas que deba evaluar sus impactos ambientales a través del sistema de evaluación de nombre reservado, son motivo suficiente para rechazar el recurso de protección, por cuanto además, la solicitud planteada por la recurrente, excede el ámbito propio y el objetivo de la acción constitucional de carácter cautelar.

DECIMO TERCERO: Que en conclusión, habiéndose estimado que no se configura vulneración de garantía fundamental alguna en la Resolución Exenta D.R. Antofagasta N°202402101202 que resuelve “Consulta de pertinencia de ingreso al SEIA del proyecto Exploración Minera, Proyecto Altazor”, que no se ha podido verificar la vulneración de los derechos fundamentales del artículo 19 N°1, 2, 3, 8 y 24 de la Constitución Política de la República, en el grado de amenaza, y no siendo la presente acción la vía idónea para conocer acerca de los hechos materia del recurso, la recurrente deberá ejercer las acciones que en derecho corresponda ante las autoridades ambientales respectivas.

DECIMO CUARTO: Que no se condena en costas a la recurrente, por estimarse que tuvo motivos plausibles para litigar.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por Jaime Andrés Gutiérrez Oliva, en representación de la nombre reservado; y por el abogado Ronald Sanhueza Castillo, en representación de la nombre reservado, en contra de Minera Mirasol Limitada y el Servicio De Evaluación Ambiental De Antofagasta.

Regístrese y comuníquese.

ROL 1186-2024 (PROT)

Acumulada 1190-2024 (PROT)