SIND DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA CORP con CORPORACION MUNICIPAL DESARROLLO SOCIAL DE ANTOFAGASTA

Antofagasta, a veintiuno de enero de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece el abogado IVÁN FRANCISCO SAAVEDRA ORÓSTICA, domiciliado en domicilio reservado, en representación del SINDICATO DE TRAJADORES DE LA EMPRESA CORPORACIÓN MUNICIPAL DE DESARROLLO SOCIAL DE ANTOFAGASTA Nº 1, con domicilio en domicilio reservado, organización sindical que a la vez recurre en representación del siguiente grupo de asociados 1.- Bertoglia nombre reservado, nombre reservado,3.- nombre reservado; 4.- Betancourt Ojeda nombre reservado; 5.- Vivar Galeas nombre reservado; 6.- nombre reservado; 7.- nombre reservado; 8.- nombre reservado; 9.- nombre reservado; 10.- nombre reservado; 11.- nombre reservado; 12.- nombre reservado; 13.- Bachiloglu nombre reservado; 14.- nombre reservado; 15.- nombre reservado; 16.- nombre reservado; 17.- Canessa Carcovich nombre reservado; 18.- nombre reservado; 19.- nombre reservado; 20.- Anabalón Rivera Manuel Antonio; 21.- nombre reservado; 22.- nombre reservado; 23.- nombre reservado; 24.- nombre reservado; 25.- Mendizabal nombre reservado; 26.- nombre reservado; 27.- nombre reservado nombre reservado; 28.- nombre reservado; 29.- nombre reservado; 30.- nombre reservado; 31.- nombre reservado; 32.- Huencho nombre reservado; 33.- nombre reservado; 34.- Christie Varas Jeanne Julie; 35.- Sanhueza Santer nombre reservado; 36.- nombre reservado, 37.- nombre reservado; 38.- nombre reservado, 39.- EMELYN nombre reservado; 40.- nombre reservado;41.- nombre reservado; 42.- nombre reservado; 43.- nombre reservado., quien interpone recurso de protección en contra en contra de LA CORPORACIÓN MUNICIPAL DE DESARROLLO SOCIAL DE ANTOFAGASTA, representado su Secretario Ejecutivo (s) nombre reservado, RUT Nº RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, Antofagasta por privar y/o perturbar en forma ilegal y arbitraria el derecho garantizado en el Artículo 19 en su numeral 1 y 9 de la Constitución Política de la República, solicitando que se ordene la mantención de la modalidad de teletrabajo o se acuerde con cada trabajador un sistema de turnos.

Informó la recurrida, solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso se funda en que su representada organización social, que agrupa a 1640 asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales dependientes de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, quienes cumplen distintas funciones NO DOCENTES, tales como guardias de seguridad, auxiliar de aseo y mantención, inspectores generales y de patio, administrativos y profesionales en las áreas psicosocial, de administración, y monitores o profesionales en los programas P.I.E., los que detalla.

Todos los señalados son asistentes de la educación, quienes se rigen por el Código del Trabajo, por disposición de la ley 19.464 y pueden negociar colectivamente, además agrega que la recurrida es una persona jurídica sin fines de lucro.

Refiere que durante la pandemia se establecieron diferentes formas de trabajo, entre ellas el teletrabajo, sin que se suscribiera contrato anexo alguno, ni se diera cumplimiento a lo establecido con el Código del Trabajo por la ley 21.220, para quienes debían realizar labores presenciales, como las personas encargadas del aseo, lo hacían mediante sistemas de turnos, quienes por su parte no podían prestar funciones en teletrabajo, por las características de sus funciones y que pertenecían a grupos de riesgo, quedaron eximidos de trabajar.

El 01 de junio de 2021, se dicta la ley 21342, que estableció el protocolo de seguridad sanitaria, la que se aplica durante el estado de alerta sanitaria, sin excluir la norma a ningún trabajador a priori, haciendo además presente que los recurrentes se encuentran dentro de los denominados grupos de riesgo. Hace referencia al procedimiento establecido para solicitar la implementación de una modalidad de teletrabajo, acompañando los antecedentes que justifiquen optar a ellos, y el empleador tiene 10 días para implementarlo, pero no todos recibieron respuesta dentro de dicho plazo, otros fueron inicialmente rechazados y luego aceptados, y en otros casos se adoptaron diferentes modalidades especialmente en el caso de las trabajadoras con hijos menores de edad, que no estuvieran clases online, indica que los trabajadores a los cuales representa en esta acción son solo algunos de los afectados, pues algunos no quisieron seguir adelante con las reclamaciones, otros usaron redes de apoyo etc.

Hace presente que se deben tener en consideración los principios del derecho del trabajo, como el principio pro operario, principio de realidad e irrenunciabilidad, y explica el procedimiento a seguir y sus etapas.

En cuanto a la carta de notificación de término de la modalidad de teletrabajo de 03 de noviembre, siendo notificados dos días después, la que en lo fundamental señala: “Pues bien, atendido el término del Estado de Excepción Constitucional y las nuevas directrices en materia sanitara vigentes, especialmente las disposiciones del sector educación para retomar las clases en forma presencial en las unidades educativas de nuestra dependencia, se hace necesario, que sus labores vuelvan al sistema presencial a contar del 6 de diciembre del 2021 en su unidad respectiva.”

Afirma que la carta constituye un acto arbitrario e ilegal que vulnera garantías constitucionales, pues como se reconoce en ella, se encuentran en modalidad teletrabajo, porque sus solicitudes fueron aceptadas expresa o tácitamente, por lo que en una interpretación coherente, lo más beneficioso en virtud del principio pro operario es que se continúen prestando sus funciones en esa modalidad mientras dure el estado de alerta sanitario, asimismo advierte que se yerra al citar el artículo 152 quater, modificado por la ley 21.220, ya que no se encuentran bajo su alero, puesto que lo son bajo la ley 21342, a la que solo pueden acogerse determinados trabajadores, por las condiciones que se detallan respecto de cada uno de ellos, las que dicen relación con la minoría de edad de los hijos, situación de discapacidad o postración de algún miembro del grupo familiar.

En cuanto al derecho cita el artículo 19 N°1 y 9 en relación con el 20 de la Constitución Política de la República, artículos 5, 184 y 220 del Código del Trabajo y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que solicita dejar sin efecto la carta de aviso enviada a los trabajadores, obligándolo a mantener la modalidad de teletrabajo mientras dure el estado de alerta sanitaria, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2021, o hasta la fecha en que la misma se prorrogue por la autoridad sanitaria, en subsidio de lo anterior, que se ordene acordar con el trabajador una modalidad de trabajo presencial parcial y que los destine a labores que no requieren atención de público o en las que se evite contacto permanente con terceros que no desempeñen funciones en dicho lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe un menoscabo para él o la trabajadora, con costas.

SEGUNDO: Que, comparece el abogado PABLO CORNEJO CASTILLO, en representación de la recurrida Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, quien controvierte los hechos denunciados y hace presente la función Pública de su representado, al ser sostenedor de los establecimientos educacionales del sector municipal de la ciudad de Antofagasta, razón por la que se encuentra obligada a mantener abiertos los establecimientos educacionales y para ello requiere que los trabajadores del área de educación concurran a ejecutar sus labores en modalidad presencial y no por teletrabajo o trabajo a distancia, teniendo a su cargo a aproximadamente 2000 asistentes de la educación, y los marcos normativos aplicables, especialmente el artículo 2 de la ley N° 19.464, la que define quienes se encuentran dentro de los asistentes a la educación, entre ellos, profesionales del área psicosocial compuesto por psicólogos y asistentes sociales, psicopedagogas, fonoaudiólogas y terapeutas ocupacionales del programa de integración escolar de CMDS, personal de paradocencia y de servicios auxiliares.

Expresa que en cuanto al retorno a las clases presenciales, implica cierta tensión en los integrantes de las comunidades educativas entre las razones sanitarias y las cognitivas, sociales y psicológicas, sin embargo de acuerdo a la Resolución Exenta Nº 559 de la Superintendencia de Educación, los establecimientos educacionales deben cumplir con una serie de medidas y protocolos Detallando en cada uno de ellos, los pasos a seguir y la forma de cumplimiento.

Explica que la emergencia sanitaria implicó una drástica modificación al estilo de vida de todas las personas, en el plano del funcionamiento de establecimientos educacionales, se determinó la suspensión de clases presenciales a contar del 16 de marzo de 2020, lo que llevó a la realización de clases en forma telemática, en el caso de los trabajadores asistentes de la educación, se estableció que efectuaran sus funciones vía remota, a causa de un acto de autoridad, en la que no existió en dicho momento voluntad alguna de su representado, no existió en esa época consentimiento libremente expresado por el empleador en orden de acordar con los trabajadores asistentes de la educación la modalidad de teletrabajo de acuerdo a la ley 21.220, no estaba obligada a convenir modalidad de teletrabajo, ni menos se encontraba obligada a pagar costos de conectividad.

Durante el año 2020 y 2021, se establecieron sistemas de turnos de trabajo presencial para los asistentes de la educación, cumpliendo con las medidas de distanciamiento físico, las que se dieron en ejercicio de su potestad de mando y dirección, en virtud de la misma potestad, se eximió del trabajo presencial a trabajadores crónicos y otros con goce de remuneraciones, hasta la entrada en vigencia la ley N° 21.342 y las instrucciones por parte de la Superintendencia de Educación en orden la obligación de mantener abiertas todas las escuelas y liceos requiriendo que los trabajadores asistentes de la educación concurrieran a prestar sus labores en modalidad presencial.

Con la entrada en vigencia de la ley N° 21.342, un gran porcentaje de los asistentes de la educación solicitaron al empleador acogerse a la medida establecida en el inciso segundo del artículo 1° de la ley precitada, en su mayoría fueron respondidos por la recurrida, y otras no lograron ser respondidas por el empleador ante la sobrecarga de trabajo. Controvierte que la circunstancia de no dar respuesta a la solicitud del trabajador para acogerse a la modalidad de teletrabajo del inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 21.342, produciría como efecto que opere de pleno derecho, puesto que se refiere al caso en que ante la no respuesta del empleador a la solicitud y de establecer esa modalidad de prestación de servicios, el trabajador no se encuentra obligado a prestar servicios presenciales al empleador.

Cuestión que, en el caso de autos, no ocurre, ya que, en los casos en que no se dio respuesta a la solicitud del trabajador de acogerse a la modalidad de teletrabajo del inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 21.342, la Corporación Municipal si estableció dicha modalidad de prestación de servicio, lo que fue comunicado en su oportunidad a los trabajadores y a los directores de escuelas y liceos administrados por CMDS.

Hace presente que se reunió con el sindicato, a fin de analizar las solicitudes que fueron rechazadas por el empleador, atendido a que, hasta antes del 23 de septiembre de 2021, no existía la obligación de mantener abiertas todas las unidades educativas que administra, y que para ello requiere de manera indispensable de la ejecución de las labores de asistentes de educación en modalidad presencial.

Afirma que la modalidad de teletrabajo no constituye un derecho adquirido, sino que sostiene que una vez otorgada dicha modalidad el empleador en conformidad a lo dispuesto en el artículo 152 quater I del Código del Trabajo comunique por escrito al trabajador su intención de volver a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo, esto es, la modalidad de trabajo presencial en razón de que se requiere por la naturaleza de sus funciones que sus labores sean desempeñadas de manera presencial. Destaca, que los 43 trabajadores indicados por el sindicato recurrente celebraron contratos de trabajo en los cuales no se estipuló al inicio de la relación laboral que la modalidad de trabajo sería a distancia o por teletrabajo, lo que no es excluido por la ley N° 21.342.

Expresa que no es ilegal, el acto de la Corporación Municipal de comunicar el retorno a la ejecución de labores presenciales a contar del 06 de diciembre de 2021, a los recurrentes, lo que no puede ser considerado arbitrario o ilegal, haciendo además presente que tienen pleno conocimiento de las medidas de seguridad sanitaria adoptadas por el empleador de acuerdo a la legislación vigente en materia de la actividad educacional.

En el plano normativo, la fiscalización de la actividad educacional recae en la Superintendencia de Educación, la que dictó una serie de circulares, siendo la última la de el 13 de septiembre de 2021, resolución Exenta N° 615, que modifica las resoluciones anteriores, estableciendo entre otras medidas que los recintos educacionales deben estar abiertos y resguardar el acceso a clases presenciales de todos los estudiantes en jornada regular, respetando las reglas sanitarias, para lo cual se otorgó un plazo de diez días corridos a contar de su publicación en la página web de la Superintendencia de Educación, esto es, desde el 23 de septiembre de 2021, por lo que se requiere que los trabajadores asistentes de la educación realicen sus funciones de manera presencial, por ser complementarias e indispensables para el funcionamiento de cada establecimiento educacional, y que se realizaran hasta el 31 de diciembre de 2021, y luego éstos gozan de feriado por el período comprendido entre enero y febrero de 2022.

En conclusión, ha dado cumplimiento a la normativa educacional y sanitaria existente a fin de poder proceder a la reanudación de clases presenciales estableciéndose las condiciones necesarias para rebajar las probabilidades de contagio de Covid-19.

En cuanto a los fundamentos de derecho niega que se haya vulnerado lo dispuesto en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, al comunicar que deben retornar a la modalidad presencial en el desempeño de sus funciones a contar del 06 de diciembre de 2021, en los establecimientos educacionales a los cuales se encuentran designados, al cumplirse las medidas adoptadas y que tampoco es posible atribuir vulneración a la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N° 9 de la Constitución Política de la República, ni a los numerales 21 y 24 del artículo 19 no se les ha privado de sus bienes corporales o incorporales, por lo que solicita el rechazo del recurso.

TERCERO: Que, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que de la presentación efectuada se desprende que el objeto de la acción deducida es la posibilidad de continuar los asistentes de la educación municipal en la modalidad teletrabajo.

SEXTO: Que, tal como ya se resolvió en similares circunstancias por esta sala en causa rol 9719-2021 y 10286-2021, seguida en contra de la misma recurrida y por una supuesta vulneración a las mismas garantías constitucionales, por el rechazo de la solicitud de mantenerse en la modalidad teletrabajo, diferenciándose en algunos aspectos que dicen relación con la aplicación de la Ley N°21.342, que establece un protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de covid-19 en el país y otras materias que indica, en relación en aquellos roles citados a los funcionarios regidos por el Estatuto Docente y en el caso de los trabajadores de esta presentación se rigen por las normas del Código del Trabajo.

La ley 21.342, a priori, no excluye a ningún trabajador respecto a la aplicación de su artículo 1°, al disponer que; “Las normas de la presente ley se aplicarán durante el tiempo en que esté vigente la alerta sanitaria decretada con ocasión del brote del Nuevo Coronavirus COVID-19. Del mismo modo, mientras persista la citada alerta sanitaria, el empleador deberá implementar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de conformidad con el Capítulo IX, Título II del Libro I del Código del Trabajo (…)”

SEPTIMO: Que, como se dijo, las disposiciones del artículo 1° de la ley 21.342, no excluyen, a priori, a los funcionarios del sector público, sea cual sea la normativa que los rija, desde que, lo que viene en regular es la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de conformidad con el Capítulo IX, Título II del Libro I del Código del Trabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitieren y el o la trabajadora consintiere en ello, y desde ahí, se encuentre en alguna de las situaciones o hipótesis que la norma indica.

De esta manera, siendo uno de los objetivos de la ley reforzar la protección de los trabajadores frente al COVID-19 en su retorno presencial al trabajo, es posible estimar que se busca garantizar el derecho a la integridad física y psíquica consagrado en el artículo 19 N°1 de la Constitución, y como norma protectora de derechos fundamentales debe necesariamente interpretarse en forma armónica con las demás normas legales y estatuarias, en la especie con las normas del Código del Trabajo y los principios que lo rigen, de lo que se colige, conforme se viene razonando, que las disposiciones del artículo 1° de la ley 21.342, son aplicables a los asistentes de la educación, debiendo en cada caso cumplir con los requisitos copulativos que la misma establece.

OCTAVO: Que, como acertadamente resuelve la Dirección del Trabajo mediante su Dictamen N°1702/021, al interpretar que el empleador está obligado a implementar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, cuando el solicitante reúna copulativamente los requisitos que la propia norma regula, que son: (i) que la naturaleza de las funciones que preste él o la trabajadora lo permita; (ii) que él o la trabajadora consienta en ello; (iii) que él o la trabajadora se encuentre en una de las hipótesis señaladas en la misma norma.

Ahora bien, en cuanto al primer requisito, esto es, que la naturaleza de las funciones que preste él o la trabajadora lo permita. Debe estarse a lo dispuesto en el Dictamen N°0058 del 31 de agosto de 2021, del Superintendente de Educación, y al Ord. N°1895 de fecha 14 de junio de 2021, de la División Jurídica del Ministerio de Educación, el que al analizar lo dispuesto en los artículos 6° de la Ley N°19.070, 2° de la Ley N°9.644, 16 y 17 del Decreto N°453, de 1991 del Ministerio de Educación, concluyen que las clases son en esencia presenciales, siendo inherentes a la naturaleza de la prestación del servicio educativo.

Así, recae en el empleador, en este caso, en la Corporación recurrida, determinar si la naturaleza de las funciones a desarrollar puede realizarse a través de la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo de acuerdo a las funciones del caso.

NOVENO: Que es preciso indicar que el recurrente sustenta su recurso en el envío de una notificación en la cual se les indica que a contar del 03 de diciembre debían retornar a prestar sus labores de manera presencial, sin perjuicio de afirmar que con anterioridad se habría consentido expresa o tácitamente en la prestación de servicios vía remota.

Que solo respecto de algunos de los recurrentes se han acompañado documentos que acrediten que se ingresaron las solicitudes para acogerse a lo dispuesto en el artículo 1° inciso segundo de la Ley N°21.342, sin que a su turno se acompañe la respuesta de la recurrida, respecto a si se concedió en dicha oportunidad o no la modalidad de teletrabajo solicitada, ni si se mantienen o no las circunstancias que se tuvieron en vista al momento de decretarse las modalidades de prestación de servicios, por lo que solo cabe rechazar el recurso al no existir una actuación ilegal o arbitraria a su respecto, desde que la recurrida no ha emitido un pronunciamiento en particular de cada uno de los recurrentes, ni se han acreditado la concurrencia de los requisitos de la norma antes mencionada, ni los reclamos respectivos ante las sedes correspondientes, sino que únicamente los notificó por correo electrónico para comenzar a prestar funciones de manera presencial, a contar del 03 de diciembre.

DECIMO: Que entonces mediante el informativo antes referido, se puso en conocimiento lo resuelto por la recurrida, lo que es sustentando en lo dispuesto en los artículos 6° de la Ley N°19.070; 2° de la Ley N°9.644; 16 y 17 del Decreto N°453, de 1991 del Ministerio de Educación, ya que el proceso enseñanza-aprendizaje requiere instrucción y exposición directa, presencial, y en el mismo sitio.

De esta manera, para los recurrentes, no se cumple el primer requisito del artículo 1° inciso primero de la ley 21.342, en la medida que la naturaleza de sus funciones no permite la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo.

DECIMOPRIMERO: Que en consecuencia, no existe actuación arbitraria o ilegal, desde que, siendo aplicable las disposiciones del artículo 1° de la ley 21.342, deben necesariamente cumplirse con los requisitos copulativos que indica la norma, lo que no sucede en el caso de autos.

DÉCIMOSEGUNDO: Que, a mayor abundamiento, la recurrente no ostenta un derecho indubitado que pueda ser protegido por esta vía. En efecto, la propia recurrente reconoce la necesidad de ventilar un juicio de lato conocimiento, en que se puedan demostrar, con los medios legales de prueba, los hechos aseverados por cada una de las partes, sin que dicha circunstancia pueda efectuarse en un procedimiento cautelar que no tiene forma de juicio.

Al respecto, se encuentra establecido que actualmente se tramita un procedimiento seguido por los mismos hechos ante el Juzgado del Trabajo de Antofagasta, bajo el RIT T-501-2021, cuestión que impide conocer en esta sede constitucional de las infracciones imputadas a la recurrida.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por IVÁN FRANCISCO SAAVEDRA ORÓSTICA, Antofagasta, en representación del SINDICATO DE TRAJADORES DE LA EMPRESA CORPORACIÓN MUNICIPAL DE DESARROLLO SOCIAL DE ANTOFAGASTA Nº 1, organización sindical que a la vez recurre en representación del grupo de asociados indicados en lo expositivo, en contra de LA CORPORACIÓN MUNICIPAL DE DESARROLLO SOCIAL DE ANTOFAGASTA.

Regístrese y comuníquese.

ROL 11839–2021 (PROTECCIÓN)