nombre reservado con FISCO EJÉRCITO DE CHILE

Antofagasta, a uno de febrero de dos mil veintidós.

VISTOS:

La comparecencia de nombre reservado, chileno, cédula de identidad N° RUT reservado, soltero, Oficial de Ejército, grado de Mayor, de dotación del Regimiento Logístico N° 1 “Tocopilla” de la ciudad de Antofagasta, quien interpuso recurso de protección en contra del Ejército de Chile-Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército Sr. nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, representado para estos efectos por nombre reservado, Presidenta del Consejo de Defensa del Estado, domiciliada en domicilio reservado, por vulneración a las garantías constitucionales de los artículos 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República, al emitirse de manera ilegal y arbitraria el Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 del 26 de octubre de 2021, mediante el cual se dispone al recurrente al Escalafón de Complemento, y los Oficios DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/1095 del 27 de agosto de 2021 y DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/68 del 15 de septiembre de 2021, en consideración a que estos dos últimos motivaron el acto administrativo recurrido, solicitando la invalidación de la resolución recurrida y dejando sin efecto su pase al Escalafón de Complemento, adoptándose con celeridad las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección.

Evacua informe la recurrida, instando por el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que funda su recurso indicando que al término del periodo calificatorio 2020/2021, fue notificado de un acto arbitrario e ilegal consistente en el Oficio DIVPER II/3 (R) N.° 1530/33/1095 de 27 de agosto de 2021, resolución que fue adoptada por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores del Ejército, reunida en su I periodo de sesiones, correspondiente a la calificación 2020/2021, en cuanto a: “Clasificarlo en Lista N° 1 “Muy Buena”, con nota T/M. 6,47, en conformidad a lo establecido en la normativa citada en la “Referencia 2)” e incluirlo en el Escalafón de Complemento”, sosteniendo que ha resultado perjudicial para su carrera profesional, ya que lo restringe, el pase de Escalafón de Material de Guerra (donde se encontraba) a Escalafón de Complemento, por tal razón presentó un recurso de reconsideración ante la misma Junta de Selección, el que fue rechazado y comunicado mediante el oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/68 de 15 de septiembre de 2021, fundándose en la misma argumentación contenida en la resolución recurrida. Luego interpuso recurso de apelación ante la Junta de Apelaciones del Ejército, el que fue rechazado y comunicado mediante el oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 del 26 de octubre de 2021.

Refiere que ingresó al Ejército de Chile como cadete de la Escuela Militar el día 13 de febrero de 2002, egresando del Instituto Matriz el 13 de diciembre de 2005, siendo nombrado en la planta institucional con el grado de Alférez del Servicio de Material de Guerra con fecha 01 de enero de 2006, ostentando actualmente el grado de Mayor y diecinueve años de servicio efectivo. El grado de “Mayor” corresponde a la categoría de “Oficial Jefe”, conforme al ordenamiento jurídico establecido en el artículo 36 de la Ley N° 18.948 “orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas”, categoría que comprende los grados jerárquicos de Mayor y Teniente Coronel.

Aduce que sin comprender la razón de su pase al Escalafón de Complemento, ya que asumía que siendo clasificado en Lista N° 1 “Muy Buena” cumplía con todas las exigencias y requisitos para continuar siendo parte del Escalafón de Material de Guerra, ya que no se encuentra sancionado y cumple con las exigencias del servicio, sin embargo, mediante comentarios de terceros se le informó de la existencia de Oficiales Jefes que fueron clasificados en Lista N° 2 “Normal” y también existiendo otros Oficiales con menos puntajes que él no fueron pasados a Escalafón de Complemento. En virtud de lo anterior, solicitó por medio de trasparencia activa como información pública al Ejército de Chile que se le indicará “…cuantos oficiales del ejército con el grado de Mayor, Teniente Coronel y Coronel que se presentaron a la Junta de Oficiales Jefes y Superiores período 2020-2021 clasificados en Lista N° 2 y N° 3 no fueron llamados a Complementos”, entendiendo que con esa información se estaría en condiciones de verificar un trato arbitrario o injusto a su persona. Sin embargo, el Jefe de Estado Mayor General del Ejército, General de División, nombre reservado, por intermedio del Oficio JEMGE DETLE TP (P) N°6800/12143 de 30 de noviembre de 2021 rechazó la entrega de la información, fundando en que “Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas”; el “Sistema de Calificación” de las Fuerzas Armadas, corresponden a las Juntas de Selección de Oficiales el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones, todo lo cual se ejecuta en sesiones que son secretas que constan en actos que son, también, secretos; “De lo anterior fluye, necesariamente que los antecedentes que tienen relación con los análisis y resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública”. Así el recurrente estimó que lo respondido nada dice relación con lo solicitado, entendiéndose que la negación sólo constituye una excusa para no trasparentar decisiones que pueden resultar arbitrarias.

Señaló, tras citar el artículo 75 y 18 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 (G) del año 1997, Estatuto del Personal para las Fuerzas Armadas, que en los actos administrativos que le fueron notificados no se fundamenta el criterio utilizado para fundar el acto decisorio y/o la necesidad institucional que deberá satisfacer y que hacían forzoso el pase a Escalafón de Complemento, sino que sólo realizan una mera transcripción de artículos, cuerpos legales y reglamentarios, siendo necesario por el debido proceso que se dé a conocer a los calificados los fundamentos y motivos de la resolución, en especial cuando corresponde al ejercicio de potestades discrecionales, y además por tratarse de un requisito de validez de los actos administrativos, conforme al artículo 3° y 41° de la Ley N° 19.880, lo que en caso contrario resulta arbitrario. Cita y transcribe jurisprudencia respecto de los actos administrativos que resultan arbitrarios cuando carecen de motivación racional u obedecen a mero capricho. Indicó que al no existir un hecho preciso que motive el proceder de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores al pasarlo a Escalafón de Complemento, la decisión se torna en arbitraria, lo que contraviene la propia normativa que regula el sistema de calificación y proceso de selección del personal de Fuerzas Armadas.

En lo que se refiere al perjuicio en la decisión de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, sostuvo que, pudiendo haberse mantenido en el Escalafón de Material de Guerra le otorgaba la posibilidad además de las sensibles labores asociadas al cargo propio de su Escalafón, poder postular a la Academia de Guerra del Ejército o a la Academia Politécnica Militar, comandar unidades, optar a capacitaciones del más alto nivel, cumplir labores de asesoría en el Alto Mando del Ejército, ascender e incluso alcanzar a la máxima jerarquía institucional, lo que le resulta imposible al ser pasado al Escalafón de Complemento conforme a lo establecido en el artículo 19 del D.F.L. N° 1, de 1997, ya que la experiencia administrativa del Ejército da cuenta que todo Oficial que pasa a Complemento es dado de baja en el lapso de un año, siendo muy remota la posibilidad de ascender o mantenerse en servicio dentro de los cinco años que permite la norma, lo que es el resultado evidente del que integra el Escalafón de Complemento.

Indicó que el Capítulo III, párrafo quinto del D.F.L. N° 1 de 1997 y el artículo 444 del Decreto 204 que establece su Reglamento Complementario, dispone que el Escalafón de Complemento y la Lista de Retiro se conforma de manera sucesiva del siguiente modo: Con los funcionarios en Lista 4, luego con los funcionarios por segunda vez consecutiva en Lista 3, tercer orden con los demás en Lista 3, en cuarto lugar aquellos que se encuentran en Lista 2 y finalmente los calificados en Lista 1, por lo que la determinación en su caso contrasta con los comentarios existentes en el Ejército, en cuanto que habiendo Oficiales Jefes calificados en Lista 2 o con calificaciones inferiores a las de él se mantuvieron en la Línea, siendo posiblemente el motivo por el que se le negó la entrega de lo solicitado a través de Transparencia, vulnerándose de este modo la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica.

Luego, señaló que el Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 de 26 de octubre de 2021, que le fue notificado con fecha 2 de noviembre de 2021 es ilegal, ya que no reúne los requisitos previstos en la legislación vigente, por tratarse de un acuerdo emanado de un órgano colegiado se enmarca dentro de lo prevenido en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, por lo que la falta de motivación y fundamentación en ningún caso permiten el perfeccionamiento del Oficio. Sosteniendo que el accionar de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores ha configurado una abierta infracción a las disposiciones y garantías que previene la Constitución Política de la República, pues no se ha ajustado al principio de legalidad ni de supremacía constitucional y mucho menos el de igualdad ante la ley. Además, vulnerándose el derecho de propiedad conforme al artículo 19 N° 24 de la Carta Magna, ya que las actuaciones del Ejército de Chile tienen un claro efecto sobre su patrimonio en sus dimensiones corporales e incorporales.

En el efecto corporal, existe una amenaza cierta a su futuro patrimonial, pues al integrar el Escalafón de Complemento en un futuro inmediato se le pasará a retiro, cesando por todas las prestaciones económicas a la que pudiera acceder en su carrera funcionaria.

En el efecto incorporal, se le impide que ejerza los derechos que se derivan de su encasillamiento en el actual escalafón, limitando los derechos legales que el ejercicio del cargo le confieren de mantenerse en su lista.

Por último, solicitó que se ordene la invalidación de la resolución contenida en el Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 del 26 de octubre de 2021, mediante el cual se dispone al recurrente al Escalafón de Complemento, y los Oficios DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/1095 del 27 de agosto de 2021 y DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/68 del 15 de septiembre de 2021, en consideración a que estos dos últimos motivaron el acto administrativo recurrido, y así dejar sin efecto su pase al Escalafón de Complemento, adoptando con celeridad las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado.

SEGUNDO: Que informó nombre reservado, Brigadier, Comandante de la División de Personal Subrogante, en representación del Ejército de Chile, solicitando el rechazo.

Alegó primero la extemporaneidad de toda alegación que el recurrente realiza en su recurso y que no sea el Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 del 26 de octubre de 2021, notificado personalmente el 2 de noviembre de 2021, por cuanto se tratan de hechos conocidos con anterioridad a los treinta días que se establece para ejercer la acción cautelar, ya que consta que tomó conocimiento sobre los antecedentes objeto del recurso a partir de la fecha de notificación del acuerdo del I periodo de sesiones de la Junta de Selección de Oficiales y Superiores proceso de calificación 2020/2021, esto es, el 30 de agosto de 2021 y con la fecha de presentación del recurso que fue el 02 de diciembre de 2021 han transcurrido con creces el plazo de treinta días.

Luego, se refirió al régimen jurídico aplicable al personal del Ejército de Chile, para indicar que el acto recurrido es el acuerdo que resuelve la apelación interpuesta por el recurrente en contra del acuerdo de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores en su II período de Sesiones, correspondiente al proceso de calificación 2020/2021, oficios que acreditan por sí mismos que son motivados y fundamentados, por cuanto en ellos indican el procedimiento que los órganos colegiados realizaron para tomar la decisión que el actor pasará al Escalafón de Complemento, lo que obedeció a las facultades discrecionales de la Junta, cumpliendo con las cuotas determinadas mediante el estudio técnico que indica el artículo 116 del Estatuto Personal de las Fuerzas Armadas, lo que fue sometido a la votación directa prescrita en el artículo 125 del mismo cuerpo legal.

Citó las normas del artículo 26 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, artículos 87, 89 y 90 del Estatuto Personal de las Fuerzas Armadas, para señalar que legalmente fueron constituidas las Juntas de Selección y actuaron dentro del marco de su competencia y atribuciones al clasificar e incluir al recurrente en el Escalafón de Complemento de conformidad al artículo 97 letra c) y f) del Estatuto Militar.

Respecto de la solicitud de acceso a la información solicitada por el recurrente, niega que el rechazo fue como excusa para no transparentar decisiones, por el contrario, y tal como fue informado por el Departamento de Transparencia y Lobby del Ejército, esa información dice relación con los acuerdos de la Junta de Selección, cuyo contenido es secreto, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.

Indicó que la Institución conforme a las normas legales pertinentes procedió a elaborar el estudio técnico para definir la Lista Anual de Retiros, pases al Escalafón de Complemento y las vacantes de ascensos de los Oficiales Jefes, Superiores o Subalternos del periodo 2020/2021, dentro de los criterios considerados para la elaboración de dicho estudio se encuentra: La planta legal, las cuotas de retiro, el número técnico promedio, el número técnico forzoso, el mérito, el perfeccionamiento y la necesidad institucional, todos los cuales fueron explicados detalladamente en el informe. Además, señaló que otro criterio a considerar es la necesaria formación de la estructura piramidal de la fuerza militar y la búsqueda de una edad operacional de ésta, en el sentido de que los integrantes del Ejército, dada su especial finalidad, deben tener una edad idónea para cumplir con las exigencias propias de la carrera militar, características que no se presentan en el resto de la administración pública. Así respecto del pase al Escalafón de Complemento, se establece diversos factores que se deberán ponderar, como la certificación física y acreditación de idiomas, la calificación médica y odontológica, la secuencia de formación y su proyección, características particulares que, de acuerdo a un criterio de funcionalidad no se presentan en el resto de la administración pública, pues el mismo documento propone las cuotas del Escalafón de Complemento, diferenciándolo por grado, conforme al artículo 125 y 122 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1997, los que cita textualmente.

Señaló que el recurrente pertenece al Escalafón Material de Guerra y ostenta el grado de Mayor de Ejército, y como respuesta del citado estudio técnico, el Subsecretario para las Fuerzas Armadas dictó el Decreto Exento N° 479 de 7 de julio de 2021 que fijó la cuota de retiros para el periodo de calificaciones 2020/2021 del Ejército de Chile, en el cual dispuso que la cuota anual de retiros de Oficiales del Escalafón de Material de Guerra con el grado de Mayor, sería de 05, estableciendo una cuota distinta para otros escalafones. Sostuvo que el periodo de calificación 2020/2021 sólo evalúa el desempeño del recurrente en aquel año, desde julio de 2020 hasta junio de 2021, no correspondiendo que se considere periodos de calificación anteriores, conforme al dictamen N° 50.402/2014, del Órgano Controlador. Citó dictámenes de la Contraloría General de la República aplicables al caso y jurisprudencias, para indicar que la resolución que dispuso la inclusión del recurrente en el Escalafón de Complemento es motivada y fundamentada, tanto es así, que le permitió ejercer el correcto procedimiento administrativo de impugnación en un recurso de reconsideración y apelación.

Refiere que existe la Evaluación Integral (EVINT) que corresponde a una escala que utiliza el calificador directo en la evaluación de su calificador determinado por una serie de descriptores que se distinguen por la “frecuencia”, es decir, la periodicidad con que el calificado demuestra una habilidad, acciones o conocimiento, y por la “calidad”, esto es, por el nivel alcanzado en el logro del conocimiento, acciones y desempeño demostrado por el calificado. Esta evaluación se efectúa en dos oportunidades, la primera en el mes de noviembre de cada año para todo el personal, y la segunda, antes del cierre del periodo de calificación de cada categoría, que, en el caso de los Oficiales, se desarrolla en el mes de mayo de cada año, de manera que para el cierre del periodo de calificaciones 2020/2021, en el que fue evaluado el Oficial recurrente, ya contaba con evaluaciones integrales, circunstancia que se desprende de la lectura de las Hojas de Vida. Sin embargo, el recurrente no fue evaluado en mayo por no mediar el tiempo necesario de trabajo presencial, lo que demuestra una falta de proyección en su carrera profesional, teniendo preferencia aquellos servidores que efectivamente se desempeñen en la Institución.

Aduce que el cambio hacia el Escalafón de Complemento no ha sido concebido por la ley como un castigo, sino como una herramienta para la satisfacción de necesidades institucionales que dicen relación con el ascenso y progresión de la carrera militar de los restantes miembros del escalafón de origen. Por lo que el personal de la línea pasará a integrar el Escalafón de Complemento cuando resulte indispensable que personal menos antiguo ascienda de manera preferente.

Alegó la improcedencia de la acción de protección, ya que de la lectura de la misma se desprende que lo planteado es ajeno a la naturaleza cautelar. En relación con la garantía constitucional N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el actor no señala que otro personal se encuentre en su misma situación bajo la que pueda sustentar un trato diferenciador, indicando de forma general que “mediante comentarios existentes en el Ejército en cuanto a que habiendo Oficiales Jefes calificados en Lista 2(…) se mantuvieron en la Línea” sin aportar prueba alguna al respecto. Por el contrario, sólo hubo un Mayor que fue clasificado en Lista N° 2, siendo incluido en la Lista Anual de Retiros, es decir, no se mantuvo en la Línea, mientras que todos los demás Mayores en el mismo Escalafón del recurrente se encontraba clasificados en Lista N° 1. En este contexto, indicó que la Junta de Selección, luego de determinar aquellos servidores que estarían en Lista Anual de Retiros, tuvo que proceder a votar dentro de los Mayores clasificados en Lista N° 1, para pasar a Escalafón de Complemento. Luego, en atención a las necesidades institucionales se eligió al recurrente que pasara a Escalafón de Complemento, a quien no se habría realizado su segunda evaluación integral, lo que acredita su falta de proyección en la carrera. Refiere que al efectuarse una votación respecto de los demás Mayores clasificados en Lista N° 1 para el pase al Escalafón de Complemento, la ley no establece un orden sucesivo para preferir a aquellos con mejor puntaje por sobre otros, sino que obedece a las facultades que tiene la Junta de Selección establecida en el artículo 26 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, la que se encuentra alineada con los criterios señalados en el artículo 116 y, procediendo a formarse el Escalafón de Complemento en conformidad con el artículo 125 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. En relación con la vulneración del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, sobre el derecho de propiedad, señaló que no sería tal, habiéndose fallado al respecto en causa Rol N° 386-2013 por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia siendo confirmada por la Excma. Corte Suprema, que indicó “derecho a la función pública no puede ser objeto de propiedad como lo pretende el recurrente, toda vez que no se trata de una cosa corporal o incorporal según los términos que se desprenden de los artículos 565,566 y 567 del Código Civil. En consecuencia, no queda protegido por la garantía del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental”, por lo que se debe desestimar.

Finalmente solicitó que se declare que no ha existido vulneración de derechos y garantías constitucionales del recurrente por parte de la autoridad recurrida, atendido a que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcados dentro del ejercicio de potestades válidamente conferidas, por lo que la acción de protección debe ser rechazada con totalidad.

TERCERO: Que en primer lugar, corresponde pronunciarse acerca de la extemporaneidad.

Al respecto, para resolver se tendrá presente que la extemporaneidad refiere a toda la alegación que realiza el recurrente y que no sea el Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 del 26 de octubre de 2021, notificado personalmente el 2 de noviembre de 2021, ya que habría tomado conocimiento sobre los antecedentes objeto del recurso a partir de la fecha de notificación del acuerdo del I periodo de sesiones de la Junta de Selección de Oficiales y Superiores proceso de calificación 2020/2021, esto es, el 30 de agosto de 2021, y a la fecha de presentación del recurso que fue el 02 de diciembre de 2021 han transcurrido con creces el plazo de treinta días.

CUARTO: Que conforme al petitorio del recurso de protección se puede colegir que el acto recurrido propiamente tal, es la resolución contenida en el Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 de 26 de octubre de 2021, la que rechazó la apelación interpuesta por el recurrente, y es precisamente por la que no se alega extemporaneidad. Ahora bien, en lo que dice relación con los actos recurridos contenido en el Oficios DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/1095 de 27 de agosto de 2021 y DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/68 de 15 de septiembre de 2021, se desestimará la extemporaneidad, pues evidentemente estos dos últimos fueron los que motivaron el acto recurrido, ya que por ejercer los derechos que le confiere la ley se obtuvo la resolución recurrida, pudiendo afectarse en cadena los actos administrativos en caso de adolecer de ilegalidad y/o arbitrariedad el acto recurrido en lo discutido en el fondo, por ello necesariamente se conocerá los actos administrativos precedentes que motivaron lo sostenido en la última resolución, ya que la afectación a las garantías constitucionales alegadas conforme a lo sustentado en el recurso fueron ocasionadas con la dictación de la primera resolución la que fue mantenida en el tiempo con la dictación de la última, por lo que necesariamente se desestimará la extemporaneidad alegada.

QUINTO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEXTO: Que esta acción cautelar de urgencia carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, ha de tenerse presente que un acto u omisión es arbitraria cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

SÉPTIMO: Que los actos que el recurrente califica de ilegales están constituidos por los Oficios el Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/1095 de 27 de agosto de 2021, mediante el cual la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores del Ejército, decidió disponer al recurrente al Escalafón de Complemento; DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/68 de 15 de septiembre de 2021, por la que se rechaza el recurso de reconsideración y se mantiene el acuerdo adoptado por dicha Junta de Selección de Oficiales y; finalmente, DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 del 26 de octubre de 2021, mediante el cual se resuelve rechazar el recurso de apelación, por falta de nuevos antecedentes que justifiquen dejar sin efecto las decisiones adoptadas por dicho Órgano, en relación a la inclusión del recurrente al Escalafón de Complemento. Se estima que las mismas son ilegales y arbitrarias, por no reunir los requisitos previstos en la legislación vigente, pues tratándose de actos administrativos que corresponde al ejercicio de potestades discrecionales, se enmarca dentro de lo prevenido en el artículo 3 de la Ley N° 19.880, debiendo cumplir con los principios que informan dicho cuerpo legal, cuestión que en la especie no ocurrió por falta de motivación y fundamentación, ya que pese haber sido clasificado en Lista N° 1 “Muy Buena”, cumpliendo con todas las exigencias y requisitos para continuar siendo parte del Escalafón de Material de Guerra, Lista N° 1, no estar sancionado y cumplir con las exigencias del servicio, mediante comentarios de terceros se le informó de la existencia de Oficiales Jefes que fueron clasificados en Lista N° 2 “Normal” y no fueron pasados al Escalafón de Complemento, así como existiendo otros Oficiales con menos puntaje que el recurrente, tampoco fueron pasados al Escalafón de Complemento. Además, al no existir un hecho preciso que motive el proceder de la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores en relación al recurrente al incluirlo en la lista de Escalafón de Complemento, la decisión se torna en arbitraria, ya que se limita a citar normas legales de carácter general que por sí solas ni en conjunto justifican la grave medida que se impone.

OCTAVO: Que, de lo informado por las partes y de los antecedentes allegados a los autos, es posible tener por asentados los siguientes hechos:

1.- El recurrente se desempeña para el Ejército de Chile como Oficial de Ejército, en el grado de Mayor, y en el proceso de calificaciones para el período 2020-2021 fue calificado en lista 1 “Muy Buena” con nota T/M 6,47.

2.- Por Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/1095 de 27 de agosto de 2021, se determinó incluirlo en el Escalafón de Complemento. Contra esta decisión el recurrente interpuso recurso de reconsideración ante la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, la que fue rechazada por Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/68 de 15 de septiembre de 2021. Contra esta última determinación, interpuso recurso de apelación ante la Junta de Apelaciones de Oficiales del Ejército, el cual fue desestimado por el acto recurrido en autos, esto es, por el DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 de 26 de octubre de 2021.

3.- Por Decreto Exento N° 479 de 7 de julio de 2021 del Subsecretario para las Fuerzas Armadas, se fijó la cuota de retiros y pases al Escalafón de Complemento para el período de calificaciones 2020-2021 del Ejército de Chile, en el que se dispuso que la cuota de pases al Escalafón de Complemento de Oficiales del Escalafón de Material de Guerra (a la que pertenecía el recurrente), sería de hasta de 05 de grado de Mayores.

4.- El recurrente acusó a la recurrida de haber conformado la lista de pase al Escalafón de Complemento, que incluye al calificado en Lista N° 1, no obstante existir Oficiales Jefes que fueron calificados en Lista N° 2 “Normal” que no fueron incluidos, es decir, no fueron pasados al Escalafón de Complementos. Para lo anterior, señaló que la información fue obtenida mediante comentarios de terceros, por lo que solicitó a través del sistema de la Ley de Transparencia, requerimiento que fue respondido por el Oficio JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/12143 de 30 de noviembre de 2021, en el cual se rechazó la entrega de la información basada en que las sesiones y actas de las Juntas serán secretas conforme al artículo 26 de la Ley N° 18.948 “Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas”.

NOVENO: Que cabe tener presente el artículo 1° de la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, estatuye en sus dos primeros incisos que: “Las Fuerzas Armadas, dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, constituyen los cuerpos armados que existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la República. La consecución de los fines anteriores es permanente y descansa en un adecuado nivel de alistamiento del personal y del material y en el cumplimiento del juramento de servicio a la patria y defensa de sus valores fundamentales”. Luego, el inciso 1° de su artículo 7 dispone que: “Los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales se efectuarán por decreto supremo expedido a través del Ministerio de Defensa Nacional, a proposición del respectivo Comandante en Jefe Institucional”. El artículo 24 ordena que: “El desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida. Sólo quedan exentos del proceso de calificación los Oficiales Generales y, excepcionalmente y en forma temporal, el personal que se encuentre en determinadas situaciones que señale el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, a los cuales les será válida su última calificación para todos los efectos legales. Este sistema de calificaciones deberá contemplar los recursos de reconsideración, reclamación y apelación”. A continuación, el artículo 25 establece que: “El Presidente de la República, a proposición del respectivo Comandante en Jefe, determinará el número o cuota de Oficiales que, anualmente, deben acogerse a retiro o ingresar al escalafón de complemento, de acuerdo con las necesidades de cada Institución. La misma atribución corresponderá a los Comandantes en Jefe, respecto del Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar y Empleados Civiles”.

Por su parte el artículo 26 dispone, en lo que interesa al recurso, que: “En cada Institución se convocarán y constituirán, anualmente, Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación. [...] Se convocarán y constituirán, además, Juntas de Apelación, conformadas por Oficiales Generales o por Oficiales Superiores y Jefes, según corresponda. [...]Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones. Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas. El Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas establecerá las disposiciones complementarias sobre calificación del personal, la organización y funcionamiento de las diferentes Juntas que se constituyan en cada Institución, como asimismo su competencia específica y los recursos que procederán en contra de sus determinaciones”.

El Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997 que contiene el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, dispone en su artículo 18 que: “El escalafón de complemento estará integrado por aquellos oficiales o personal del cuadro permanente y de gente de mar, según corresponda, que por resolución de la respectiva junta de selección debió hacer abandono de su escalafón de origen con el propósito de satisfacer determinadas necesidades institucionales. Los oficiales de los escalafones de los servicios profesionales y del servicio religioso, no podrán integrar el escalafón de complemento. El ingreso a este escalafón procederá siempre que la planta o dotación de la respectiva Institución consulte la existencia de las plazas correspondientes. Por su parte el artículo 19 prescribe en parte que: El personal que ingrese a este escalafón no podrá retornar a su escalafón de origen, y no le serán aplicables las disposiciones sobre cambio de escalafón a que se refiere el párrafo precedente. La permanencia en el escalafón de complemento tendrá un plazo máximo de 5 años. Sin embargo, los Comandantes en Jefe de la respectiva Institución, en casos excepcionales podrán disponer la prolongación de dicha permanencia, la que en ningún caso será superior a los 30 años de servicios efectivos”.

El artículo 75 del citado D.F.L. dispone que: “El sistema de calificaciones tendrá por objeto evaluar el desempeño funcionario del personal afecto a este estatuto, de acuerdo con las características de su empleo, el grado jerárquico, su especialidad y exigencias del respectivo cargo. Las calificaciones servirán de base para resolver la permanencia, la eliminación del servicio o la prórroga del respectivo contrato cuando corresponda como, asimismo, para determinar la procedencia de los ascensos, mandos, destinaciones o comisiones del personal. Serán elementos básicos del sistema de calificaciones, la hoja de vida, la hoja de calificación y la clasificación del personal”. A su vez, el artículo 97 establece, en lo pertinente, que: “Corresponderá a las Juntas de Selección en su primer período de sesiones: [...] b) Estudiar, aprobar o modificar las calificaciones del personal para conformarlas con las hojas de vida y demás antecedentes que obren en su conocimiento, a fin de que dichos documentos reflejen, en la forma más exacta posible, el valer de cada miembro de la Institución. c) Clasificar al personal en alguna de las Listas de Clasificación, conforme al mérito de sus calificaciones. [...] f) Formar, cuando corresponda, la lista de oficiales y del personal del cuadro permanente que pasará al escalafón de complemento”. Por su lado, el inciso 1° del artículo 99 establece que: “Cuando se disponga el funcionamiento de Juntas de Selección de Oficiales Subalternos, éstas tendrán las atribuciones contempladas en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 97, correspondiéndoles, además, las de proponer a la Junta de Selección, los oficiales de esta jerarquía que a su juicio debieran integrar el escalafón de complemento o la lista de retiro, en su caso. Estas proposiciones, no serán susceptibles de recurso de reconsideración”.

En este orden de ideas, el artículo 125 del Decreto Con fuerza de Ley N° 1 de 1997 que contiene el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, dispone que “el escalafón de complemento podrá formarse con el remanente de aquellos oficiales y personal del cuadro permanente, según corresponda, que como resultado de las votaciones efectuadas no fueron considerados para ser incluidos en la lista de retiros no obstantes haber ingresado las listas previas a que se refiere el artículo 122, o bien, formándose al efecto una nueva lista de la cual se elegirá, mediante votación directa, el número previamente fijado de acuerdo al escalafón o especialidad requerido.” Por su parte, el artículo 122 dispone: “Si con el personal clasificado en Lista N.° 2, no se alcanzare a completar la cuota fijada, se procederá a incluir al personal clasificado en Lista N.°1. Para este efecto deberá formarse, por votación de los miembros de la Junta de Selección una lista previa con la cantidad de personal suficiente para poder completar la cuota, eligiéndose por votación directa de entre los incluidos en ella, a aquel personal que deberá integrar la lista de retiros.”

Al respecto el artículo 103, preceptúa que: “Los acuerdos de las Juntas de Selección se adoptarán por mayoría absoluta de los miembros asistentes con derecho a voto. Las votaciones serán nominales, no pudiendo existir votos en blanco o abstenciones. En caso de dispersión de votos, los miembros que hubieren votado por la opinión que reúna menor número de ellos, deberán optar por alguna de las otras. Este procedimiento se repetirá cuantas veces sea necesario hasta que se produzca la mayoría absoluta o el empate. En el caso de igualdad de votos, decidirá el Presidente. De los acuerdos que adopten las Juntas de Selección deberá dejarse constancia en acta”.

DÉCIMO: Que, conforme a las normas precedentes, el procedimiento de calificación del personal que presta servicios en las Fuerzas Armadas, en el caso en concreto, en el Ejército de Chile, y su inclusión en la lista en el Escalafón de Complemento, es el resultado del ejercicio de una potestad discrecional de la autoridad respectiva, conforme a la regulación establecida por ley, de manera que las decisiones de las Juntas Calificadoras deben respetar estrictamente los mandatos legales y reglamentarios establecidos.

DÉCIMO PRIMERO: Que la decisión de incluir al recurrente en Lista de Escalafón de Complemento se funda en parte: “…3. Ahora bien, para el caso de los Oficiales de su grado y escalafón, un estudio técnico permitió determinar la cifra de Oficiales que debían pasar al Escalafón de Complemento y la decisión acerca de quienes formarían parte de ese conjunto, constituye el núcleo de un ejercicio de discrecionalidad que debe ser desplegado anualmente con la Junta de Selección, en base a diversos elementos, algunos reglados y otros no. 4. Por ello su incorporación en el Escalafón de Complemento tiene su origen en el procedimiento establecido en la Ley para determinar la forma en el que el personal debe integrarlo, siendo escogido UD. Mediante votación directa para proveer la cuota de personal que cada año debe ser incluido en dicho escalafón. 5. La decisión adoptada no responde a un análisis subjetivo y arbitrario, sino que obedece al ejercicio de una potestad discrecional y técnica que persigue la satisfacción de una necesidad institucional, sujeta a un procedimiento reglado y previa determinación de una cuota, y que conduce a la selección del personal sobre la base de la apreciación y evaluación sistemática de las proyecciones de carrera del personal de la Institución, situación que en su caso se verificó de manera irrestricta, determinándose que ellas no satisfacen el estándar exigido de acuerdo con las necesidades del Ejército de Chile, todo según consta en su Hoja de vida y Hoja de calificación. 6. En efecto, del mérito de los elementos del sistema de calificaciones antes señalado, se advierte que si bien se encuentra clasificado en Lista N° 1 “Muy Buena”, habiéndose evaluado en igualdad de condiciones que al resto del personal de su mismo escalafón y grado, fue votado por lo integrantes de la Junta de Selección, para ingresar al Escalafón de Complemento, de acuerdo a lo establecido en los artículos 118 y 125 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.”(sic)

DÉCIMO SEGUNDO: Que la alegación del recurrente en cuanto que habiendo Oficiales Jefes clasificados en Lista N° 2 o con calificaciones inferiores se mantuvieron en sus listas y debían conformar la lista de Escalafón de Complemento, tuvo su fundamento en dichos de terceros, más no se indica la fuente de origen, ni qué Oficiales Jefes fueron, no existiendo antecedentes que lo puedan aseverar, por lo que tal alegación no podrá prosperar, versus lo que sí informó la recurrida quien se hizo cargo de tal alegación y sostuvo que sólo hubo un Mayor que fue clasificado en Lista N° 2 siendo incluido en la Lista Anual de Retiros, es decir, no se mantuvo en la Línea, mientras que todos los demás Mayores en el mismo Escalafón del recurrente se encontraban clasificados en la Lista N° 1. Razón por la cual la decisión de incluir al actor en Lista de Escalafón de Complemento se ha ajustado a derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, en la especie escapa de las facultades de esta Corte dilucidar si la decisión fue o no acertada, pues la facultad discrecional para incluir en la Lista de Escalafón de Complemento respecto de personas que estaban en una situación similar a la del actor, es una cuestión de orden técnico que debe ponderar la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores del Ejercito, mediante votación, tal como se hizo, ajustándose a derecho el procedimiento.

DÉCIMO TERCERO: Que en lo que respecta a la falta de fundamentación y motivación de la resolución recurrida, entendiéndose por ella el Oficio DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/65 de 26 de octubre de 2021, que rechazó la apelación, y las resoluciones que motivaron la dictación de la anterior, los Oficios DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/68 de 15 de septiembre de 2021, que rechazó el recurso de reconsideración, y finalmente el Oficios DIVPER II/3 (R) N.°1530/33/1095 de 27 de agosto de 2021, la que contiene la decisión de incluirlo en el Escalafón de Complemento, no podrán prosperar, ya que las mismas fueron debidamente fundamentadas tanto en los hechos como en las normas legales que sustentaron la decisión final, es más permitieron los dos primeros Oficios dictados por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, recurrir al recurrente de reconsideración primeramente y por último de apelación, por lo que se concluye que la resolución recurrida y las que la precedieron cuentan con el deber de motivación y fundamentación suficiente.

DÉCIMO CUARTO: Que, en consecuencia, habiéndose dictado los actos impugnados dando estricto cumplimiento la autoridad recurrida a las disposiciones legales y reglamentarias citadas precedentemente, se debe concluir que estos no son ilegales ni arbitrarios, faltando entonces el presupuesto esencial para que la acción de protección pueda ser acogida, razón por la cual se desestimará el presente arbitrio constitucional, tornándose innecesario analizar las eventuales vulneraciones de garantías constitucionales alegadas.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por nombre reservado, en contra del Ejército de Chile.

Regístrese y comuníquese.

ROL 11.834-2021 (PROT)