Funcionaria de hecho no tiene derecho a fuero maternal

N° 68.394 Fecha: 31-X-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña nombre reservado, para reclamar de la decisión del Complejo Asistencial Dr. Sótero del Río, de poner término a su relación laboral, no obstante encontrarse, a su juicio, amparada por el fuero maternal.

Requerido su informe, la aludida repartición indicó, en síntesis, que no procede reintegrar a la requirente, toda vez que, por las razones que expone, no se encontraba amparada por el fuero que alega.

Sobre el particular y como cuestión previa, cabe señalar que, revisados los registros de este Órgano Contralor se ha podido constatar que desde el año 2010 la interesada tiene diversas designaciones por periodos discontinuos en el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente, siendo la última de ellas en calidad de suplente, por el período comprendido entre el 13 de enero y el 13 de febrero del año 2012, nominación que, tal como ocurrió con las dos designaciones anteriores que la nombraban en idéntica calidad, fue representada por este Ente Fiscalizador, debido a que no cumplía con el requisito contemplado en el artículo 12, letra a), de la ley N° 18.834, esto es, la ciudadanía chilena.

Precisado lo anterior, es útil hacer presente que el actual artículo 201 del Código del Trabajo, modificado por la ley N° 20.545, dispone que la trabajadora embarazada goza de fuero maternal desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, lapso durante el cual el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente.

Enseguida, cabe anotar que conforme con lo establecido por la jurisprudencia de esta Contraloría General, en su dictamen N° 47.378, de 2012, entre otros, las trabajadoras que ejercen sus labores en calidad de suplente, gozan del fuero maternal mientras dure su desempeño, de manera que de cumplirse el plazo al cabo del cual debe asumir el titular o terminada la causa que impedía a este ejercer sus funciones, cesa el correspondiente fuero, toda vez que, en este caso, es la propia ley la que pone término a sus servicios.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es necesario tener presente que, de acuerdo con el artículo 16 de la ley N° 18.834, el nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución, o desde cuando éste quede totalmente tramitado por esta Institución Fiscalizadora, agregando en su inciso segundo que, tratándose de una designación con asunción para una fecha anterior a la del total trámite, como aconteció en la situación analizada, si este Ente Contralor observare el pertinente decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en funciones, siendo válidas sus actuaciones durante ese lapso y dando derecho a la remuneración que corresponda.

En este sentido, cumple con anotar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N o 36.899, de 2011, de este origen, ha señalado que las personas que han desarrollado labores en tal hipótesis, no poseen la calidad jurídica de funcionarios públicos, dado que el acto o título en virtud del cual se encuentran en posesión de un empleo, adolece de vicios de legalidad, careciendo, por ende, de los derechos y prerrogativas inherentes a los empleados cuyos nombramientos han sido extendidos en conformidad a la ley.

Por consiguiente, en virtud de las consideraciones expuestas, cabe concluir que, dado que respecto de la afectada concurren los requisitos de la figura del funcionario de hecho, prevista en el citado artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 18.834, ella no se encuentra amparada por el fuero maternal que reclama, ya que tal beneficio sólo resulta aplicable respecto de quienes son designados en un cargo público, y cuyo nombramiento ha surtido efectos válidos, presupuesto este último que no concurre en su caso, debiendo, por lo tanto, desestimarse el reclamo de la señora nombre reservado.

nombre reservado

Contralor General de la República