Inaplicabilidad del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública

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2021

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________

Sentencia Rol 9868-2020 [12 de agosto de 2021]

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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS

EN LOS AUTOS CARATULADOS “INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS CON CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA”, SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, SEGUIDOS ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, BAJO EL ROL N° 308-2020 (CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO).

VISTOS:

Que, con fecha 3 de diciembre de 2020, el Instituto Nacional de Estadísticas, representada convencionalmente por Gerhard Hardy Geisse Hott, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en los autos caratulados “Instituto Nacional de Estadísticas con Consejo para la Transparencia”, sobre reclamo de ilegalidad, seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N° 308-2020 (Contencioso- Administrativo).

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Precepto legal cuya aplicación se impugna:

El texto del precepto impugnado dispone:

Ley N° 20.285

Artículo 28.- “En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.

Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.

(…)”.

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

A fojas 1, el requirente, Instituto Nacional de Estadísticas, refiere que el 4 de diciembre de 2019, Manuel Araya Daza, solicitó por medio del procedimiento administrativo de acceso a la información pública N° AH007T0006222, la copia de acta con nota de calificación realizada por la Junta Calificadora a su respecto, base de correos electrónicos del mismo solicitante, planificación estratégica vigente en la institución y resolución que establece la nueva estructura organizacional.

Refiere que el INE, por medio de Resolución Exenta N° 14 de 3 de enero de 2020, accedió parcialmente a la solicitud de información, remitiendo copia del acta de calificaciones del referido, la planificación estratégica vigente en la institución y copia de la resolución que crea la nueva estructura estratégica organizacional, denegando la solicitud en lo relativo a la base de correos electrónicos.

Los fundamentos de la denegación parcial de información fueron, entre otros, la afectación al debido cumplimiento de las funciones del INE, establecido en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de acceso a la información pública, pues se señala que el solicitante se desempeñaba en el Subdepartamento de Gestión de Procesos y Riesgos, perteneciente al Departamento de Gestión Estratégica del INE, y entre las funciones propias de dicho Subdepartamento se encuentra la elaboración de la matriz de riesgo institucional, y dadas las características de información que contiene, transparentar su contenido al público generaría un novel importante de vulnerabilidad de elementos internos como procesos, sistemas, controles y dinámicas de trabajo.

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Refiere que el reclamante dedujo amparo ante el Consejo para la Transparencia, el cual el día 18 de mayo de 2020, resolvió acoger parcialmente el amparo, sólo en cuanto ordenó entregar copia de todos los correos electrónicos institucionales enviados por el solicitante mientras se desempeñó como funcionario del INE, en un plazo de 10 días hábiles.

Frente a la decisión del Consejo para la Transparencia, la requirente indica que interpuso un reclamo de ilegalidad, el cual se encuentra pendiente de resolución.

Como conflicto constitucional, la requirente plantea que la norma impugnada vulnera los derechos establecidos en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República.

En este punto, refiere que el precepto cuestionado impide a todo órgano de la Administración del Estado interponer un reclamo de ilegalidad en contra de una decisión del Consejo para la Transparencia, cuando el motivo de denegación de la solicitud de información ha sido la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21 N° 1 ya mencionado.

Enfatiza que se le priva de la garantía del debido proceso, entendido como la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, por cuanto no podrá ejercer uno de los medios de defensa establecidos por la propia ley para impugnar una decisión del Consejo para la Transparencia, lo que genera una asimetría en el derecho a reclamar que posee el solicitante de información y el derecho que posee el órgano de la Administración del Estado, la cual no tiene razón alguna que la justifique.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, con fecha 11 de diciembre de 2020, a fojas 39 y fue declarado admisible por resolución de la misma sala el día 11 de enero de 2021, a fojas 63.

Confiriéndose los traslados de estilo, a fojas 74, formula observaciones el Consejo para la Transparencia, solicitando el rechazo del requerimiento.

Refiere, en primer lugar, que el precepto legal en examen no vulnera el principio de igualdad de protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Hace presente en este punto, que la Constitución Política reconoce que el derecho a la igualdad no es de carácter absoluto, razón por la cual no prohíbe que se efectúen distinciones entre personas o grupos de personas que se encuentran sujetos al mismo estatuto jurídico, y con mayor razón respecto de aquellas que no se encuentran bajo las mismas circunstancias. De esto se concluye que los órganos de la administración no siempre deban tener los mismos derechos procesales que los particulares en un determinado proceso judicial, considerando la posición distinta que ocupan en el

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proceso, y asimetría de poderes, competencias y facultades de las que están dotados, versus los derechos y deberes de los particulares.

En segundo término, indica que la restricción del reclamo de legalidad establecido en la norma cuestionada, es necesaria para el adecuado funcionamiento del derecho a la información pública y la vigencia efectiva del principio de transparencia en la función pública.

Así, refiere que tanto la Constitución Política como la propia Ley de Transparencia, establecen que el secreto o reserva de información es una excepción, y por ello, todas las disposiciones jurídicas a su respecto deben interpretarse de manera restringida, facilitando siempre el ejercicio del derecho al acceso a la información pública.

Por ello, el fundamento de la limitación consagrada en el artículo 28 inciso segundo, de la Ley 20.285, consiste en desincentivar la utilización por parte de los órganos de la Administración del Estado de una causal de secreto o reserva de resoluciones o antecedentes, la que se basa únicamente en el criterio discrecional del organismo, a diferencia de las demás causales, que no dependen de la subjetividad del órgano requerido.

Finalmente indica que el legislador cuenta con discrecionalidad para establecer procedimientos en única o doble instancia, o para limitar el ejercicio de determinados recursos, de acuerdo al conflicto que pretenda regular, sin que ello importe una transgresión al debido proceso.

En este sentido, afirma que el reclamo de ilegalidad establecido en el artículo 28 de la Ley de Acceso a la Información Pública es una acción de derecho estricto, específicamente regulada por el legislador.

Por ello, refiere que si la ley hace improcedente este recurso para una causal de reserva específica cuando pretende ser invocada por un órgano de la Administración del Estado, no puede ser enmendado por la vía del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues de acogerse, se estaría modificando el sistema recursivo establecido por el legislador en ejercicio de sus facultades constitucionales.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 6 de abril de 2021 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública, y los alegatos del abogado Sebastián Figueroa Cerda, por el requirente, y de la abogada María Anabel Campo Díaz, por el Consejo para la Transparencia, posponiéndose el acuerdo.

En Sesión de Pleno de 11 de mayo de 2021 se adoptó acuerdo, conforme fue certificado por la relatora de la causa.

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Y CONSIDERANDO,

A. LA IMPUGNACIÓN, SUS FUNDAMENTOS Y EL CONTEXTO FÁCTICO EN EL QUE SE EJERCE

PRIMERO: El Instituto Nacional de Estadísticas impugna, por vía de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la aplicación del artículo 28 de la misma Ley.

Sostiene, en síntesis, que “la limitación que el legislador estableció para que todos los órganos de la Administración del Estado pudieran recurrir de ilegalidad cuando han denegado la información solicitada en virtud de la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21°N 1° de la Ley 20.285 vulnera lo establecido en el artículo recién transcrito, que consagra inequívocamente el derecho a la defensa jurídica y lo que se denomina “debido proceso”, obligando al legislador a “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”

(fojas 23).

Agregando que “La norma del inciso segundo del artículo 28 de la Ley de transparencia, infringe el principio de igual protección y los elementos del debido proceso. Lo anterior, por cuanto realiza una diferencia arbitraria ante la posibilidad de recurrir, de reclamar, de ejercer las acciones legales que se estimen pertinentes, que poseen los particulares y los órganos de la Administración del Estado. La norma impugnada infringe la Constitución de dos maneras, la primera, a través de la distinción entre los posibles sujetos activos del reclamo y, por otro lado, cuando establece una diferencia entre las causales de reserva o secreto de fondo que se pueden esgrimir para su interposición, distinción sin asidero jurídico alguno.” (fojas 24)

Plantea que “Esta asimetría en el derecho a reclamar en favor del solicitante de la información (interés particular) resulta del todo dañina para los fines perseguidos por el Instituto (interés general). En este sentido lo que se hace presente es que la negativa en el caso que nos convoca tiene en vista beneficiar al interés general con la divulgación de estadísticas confiables y de calidad, y en condiciones seguras para los informantes, resultado que sólo puede obtenerse si se respeta el secreto estadístico.

Cuando el que reclama es el particular, lo que se busca es beneficiar su sólo interés. A mayor abundamiento, cabe señalar que la denegación en la entrega de la información en base a la causal de reserva o secreto relativa al hecho de que la publicidad de la misma pudiere afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, tiene rango constitucional y es el órgano de la Administración que lo invocó para negar la información requerida, el único que va a velar realmente por ese bien jurídico; más aún si se considera que la Ley N°20.285 en sus artículos 32° y 33°contempla expresamente como funciones del Consejo para la Transparencia, las de “promover la transparencia” y “garantizar el derecho de acceso a la información”, las cuales se han materializado de manera parcial.” (fojas 24)

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SEGUNDO: En síntesis, el contexto en el que se ejerce la presente acción de inaplicabilidad, es el siguiente:

a. Felipe Larenas, en representación de don Manuel Araya Daza, solicitó al Instituto Nacional de Estadísticas (en adelante, “INE”), “a) Copia de acta con nota de calificación realizada por junta calificadora al funcionario Manuel Araya Daza. b) Base de correos electrónicos del funcionario Manuel Araya Daza. c) Planificación estratégica vigente de la institución. d) Nueva estructura organizacional a través de copia de la Resolución de año 2019 que la crea”.

b. El INE entrega los documentos a), c), y d). Se opone a la entrega del documento b).

Señala que los correos electrónicos solicitados contienen información de carácter reservado, relativa a la matriz de riesgo institucional, y a otros elementos relacionados a procesos propios del órgano, por lo que transparentar al público este instrumento de gestión, generaría un nivel de vulnerabilidad importante respecto de procesos internos. Debido a lo anterior, deniega el acceso a lo solicitado en conformidad a lo dispuesto en el 21, Nº1, letra b), Nº2 y Nº5 de la Ley de Transparencia.

Consta que se alegó la causal del artículo 21, N° 1, letra b), sobre la que la requirente se extiende a fojas 129 y 130 de estos autos. En esencia, con relación a esta causal, el órgano señala que esta concurre, en atención a que la información relativa a la matriz de riesgo, permite al INE contar con información que es única y solamente útil para dicho instituto, para los proyectos, planes y procesos incorporados en su análisis desde el punto de vista de los riesgos que se presentan especialmente en la gestión y control, así la publicación de los referidos antecedentes pondría en sobre aviso a determinadas áreas prioritarias de revisión, lo que entorpecería el trabajo de las diversas divisiones del INE, y de esa forma se afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

c. El solicitante de información, frente a la denegación parcial, deduce recurso de amparo ante el Consejo para la Transparencia.

d. El Consejo para la Transparencia acoge parcialmente el amparo deducido.

Dicho órgano se pronuncia sobre la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, desestimándola, expresando “3) Que, respecto de una eventual afectación al cumplimiento de las funciones del órgano, alegada por aquel, cabe precisar que todas las comunicaciones requeridas –y que fueren enviadas por el solicitante desde su casilla institucional- son aquellas en que el requirente participó y tomó conocimiento en su calidad de funcionario de esa

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Subsecretaría, esto es, se trata de información que éste ha manejado y que controló en su oportunidad, por lo que –a juicio de esta Corporación- la mencionada afectación no existe. Asimismo, se debe hacer presente que el articulo 11 letra g) de la Ley de Transparencia, dispone que los órganos de la administración del Estado deben entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud, por lo que denegar lo requerido en relación a los correos electrónicos previamente mencionados, importaría vulnerar el principio de no discriminación.

Que, en virtud de todo lo expuesto y lo razonado precedentemente, habiéndose desestimado las alegaciones del órgano, este Consejo acogerá el presente amparo en esta parte, ordenando la entrega de los correos electrónicos enviados por el reclamante desde su casilla institucional, en el período solicitado, previa acreditación de la identidad de la solicitante de conformidad al 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo” (fojas 121- 122).

e. La requirente deduce reclamo de ilegalidad ante la Corte de Santiago.

En su reclamo, y entre otras causales de reserva alegadas, la actual requirente discurre sobre la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, y que fuera desestimada por el Consejo.

Sosteniendo, en síntesis, que “si se dispone la publicidad de la “Matriz de Riesgo”, por medio de la entrega de los correos solicitados de manera genérica, y liberarse su reserva, se afectan las funciones del organismo (INE), por cuanto se expone a la publicidad de información estratégica y a la posibilidad que las Unidades detectadas como prioritarias de revisión, puedan estar en conocimiento de dichas decisiones, lo que impedirá que el Departamento de Gestión Estratégica, por medio de su Subdepartamento de Planificación y Control de Gestión, logre desarrollar sus labores de manera idónea y eficaz.

“Dicho esto, respecto de la causal de reserva invocada, prevista en el artículo 21 N° 1, literal b) de la Ley de Transparencia, el Consejo para la Transparencia ha sostenido que, para los efectos de configurar la causal contemplada, se requiere de la concurrencia de 2 requisitos copulativos:

- Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y;

- Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

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En la especie, ambos requisitos copulativos se cumplen, habida consideración de lo ya expuesto, las funciones que detentaba el requirente de información, la ejecución y deliberación en torno a la Matriz de Riesgo, y el contenido de los correos electrónicos requeridos de manera genérica.”

f. El Consejo para la Transparencia evacua informe, en el seno del reclamo de ilegalidad.

Dentro de múltiples argumentos, el Consejo invoca la norma ahora impugnada, sosteniendo que “Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, el INE se encuentra imposibilitado de reclamar de ilegalidad sobre la base de la causal de reserva consistente en la afectación del debido cumplimiento de sus funciones, conforme a la limitación establecida en el inciso 2° del Art. 28 de la LT, cuyo tenor es claro al sostener que no le asiste la facultad de interponer un reclamo de ilegalidad al órgano de la Administración por las causales de secreto o reserva de información contenidas en el Art. 21 N°1 de la LT, dejando de manera exclusiva y excluyente entregada la consideración, ponderación y resolución de dicha causal al Consejo para la Transparencia”.

g. Las sustanciación del reclamo de ilegalidad fue suspendida, por decisión de esta Magistratura, al admitir a tramitación el requerimiento de inaplicabilidad.

TERCERO: Entonces, resulta claro el contexto fáctico que precede a esta acción de inaplicabilidad. Aquel viene configurado por una solicitud de acceso a la información realizada a la requirente, la cual denegó parcialmente, esgrimiendo al efecto – entre otras - la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. El solicitante dedujo amparo de acceso a la información, el que fue acogido parcialmente, por el Consejo para la Transparencia. Frente a dicha decisión de amparo, la requirente interpuso un reclamo de ilegalidad, que el Consejo para la Transparencia pretende sea desestimado, en lo que atañe a la causal señalada, por carecer la actora de legitimación activa, lo anterior, sobre la base – precisamente – del precepto impugnado en autos.

CUARTO: Antes de entrar al fondo de lo debatido, resulta necesario señalar que el precepto impugnado no dice relación con la naturaleza de los correos cuya entrega fuere pretendida por el solicitante de información y la decisión de si aquellos deben o no ser entregados, que no se encuentra condicionada por la norma reprochada, sino que por la posible aplicación de otras disposiciones de carácter sustantivo contenidas en la Ley de Transparencia, que no son materia de este proceso constitucional.

Estos autos constitucionales se vinculan únicamente con la disposición contenida en el artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, el que, como

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se verá, impide al órgano que esgrimió la causal de reserva del artículo 21, N° 1, de la Ley de Transparencia, reclamar judicialmente frente a una decisión del Consejo para la Transparencia que desestima su concurrencia.

B. SOBRE EL PRECEPTO IMPUGNADO Y SU NATURAL EFECTO INHIBITORIO

QUINTO: La norma impugnada por la requirente de autos, prescribe, a la letra, lo siguiente: “Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21”.

SEXTO: Como se aprecia de su tenor, la norma impugnada establece una prohibición (“no tendrán derecho a reclamar”) que tiene como destinatarios a los órganos de la Administración del Estado. En tanto prohibición, su efecto preciso se traduce en que les impide a estos impugnar – ante los Tribunales de Justicia - una decisión del Consejo para la Transparencia que les es adversa, en tanto aquel otorga acceso a información que el órgano de la Administración denegó.

SÉPTIMO: Según se aprecia de su contenido, dicha prohibición se aplica siempre que concurran tres requisitos:

Primero, que el órgano de la administración del Estado haya negado el acceso a la información.

Segundo, que es necesario que el órgano respectivo haya negado dicho acceso fundándose en una causal específica: la de afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido (artículo 21, N° 1, Ley 20.285). Esto es relevante, pues si se invocan todas las demás causales para negar el acceso, la impugnación en vía jurisdiccional es plenamente procedente.

Tercero, que el Consejo para la Transparencia haya conferido el acceso a la información que el Servicio negó, desestimando, entonces, la posición del órgano de la Administración en cuanto a que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información afecta el debido cumplimiento sus propias funciones. Como puede apreciarse, este tercer requisito supone, entonces, un conflicto de relevancia jurídica.

Lo anterior, pues mientras el órgano respectivo estima concurrente la causal alegada, el Consejo para la Transparencia descarta su procedencia.

C. LA CAUSAL DEL ART. 21 N° 1 DE LA LEY N° 20.285 Y SU CORRELACIÓN CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

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OCTAVO: En el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución, cuyo tenor ya ha sido aludido en la presente sentencia, se establecen varias causales para que el legislador determine cuándo se ven comprometidos determinados bienes jurídicos.

En lo pertinente, la norma constitucional prescribe que “Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

NOVENO: Entonces, según el artículo 8°, inciso segundo, los bienes jurídicos aludidos dicen relación con: a) los derechos de las personas; b) la seguridad de la nación; c) el interés nacional; y d) cuando al publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos.

Aquella que se vincula con la afectación del debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración del Estado es, entonces, una causal constitucional de reserva o publicidad, que está establecida en términos equivalentes a las restantes, pues la norma constitucional no jerarquiza ni contiene elemento alguno que permita sostener que aquella es menos importante o de menor valor que las demás señaladas en el texto constitucional.

DÉCIMO: Como lo ha considerado en ocasiones anteriores este Tribunal (STC Roles N° 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020), la causal en examen está compuesta de varios elementos.

En primer lugar, utiliza la expresión “afectare”. Con ello se apunta a que la publicidad impacte negativamente en las tareas del servicio, perjudicando o menoscabando su accionar. La fórmula constitucional no emplea las expresiones amenaza, privación o perturbación. Las comprende, pero es mucho más que eso.

En segundo lugar, la Constitución utiliza las expresiones “debido cumplimiento”. Con la primera de ellas resalta el que la publicidad afecte las tareas propias del servicio definidas por el legislador. También apunta a resaltar que el precepto no da cabida a un actuar ilícito del órgano respectivo. Debido es, entonces, equivalente a competencia. Es decir, conjunto de atribuciones o potestades que en una materia específica y en un territorio determinado, el legislador entrega a cargo del órgano correspondiente.

En la expresión “cumplimiento”, se resalta que lo que se entorpece con la publicidad es el desarrollo, lo que lleva a efecto, el órgano correspondiente. Es decir, aquello que debe satisfacer por mandato del legislador.

Finalmente, la Constitución emplea la expresión “funciones”. Es decir, lo que se debe afectar son los propósitos o finalidades que el legislador le encarga atender al respectivo órgano.

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DÉCIMO PRIMERO: En general, la afectación del debido cumplimiento de las funciones, ha dicho esta Magistratura, implica impactar negativamente en las labores del servicio, interfiriendo la publicidad en la toma de decisiones. Ello puede traducirse en revelar o difundir prematuramente algo, en entorpecer la deliberación interna, en dificultar el intercambio de información para facilitar las decisiones (STC roles N°s 1846/2011, 2153/2013, 2246/2013) (STC Roles N° 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020).

DÉCIMO SEGUNDO: Según se ha apuntado, la Constitución permite que existan excepciones a la regla general de publicidad.

Este Tribunal ha considerado (STC Roles 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020) que dichas excepciones, dado el carácter general de la publicidad, no son la regla general. Ha precisado que con todo, estas excepciones sólo pueden fundarse en la reserva o secreto, destacando que para que estas excepciones operen legítimamente, el artículo 8º establece dos requisitos:

A) Deben establecerse por ley de quórum calificado, no por norma administrativa ni por ley simple; y

B) Deben fundarse en ciertas causales que la misma Constitución lista. Estas son: afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado; afectar los derechos de las personas; afectar la seguridad de la nación; y afectar el interés nacional. Dichas causales las califica el Legislador (STC Rol N° 1990/2012).

DÉCIMO TERCERO: Asimismo, este Tribunal ha considerado que el carácter reservado o secreto de un asunto “no es algo en sí mismo perverso, reprochable o susceptible de sospecha. La Constitución contempla la posibilidad de que la ley directamente o la Administración, sobre la base de ciertas causales legales específicas, declare algo como secreto o reservado. Esto no va contra la Constitución (STC roles N°s 2153/2012, 2246/2013). Además, el carácter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido cumplimiento de las funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben ser respetados y considerados (STC Rol N° 2379/2014)” (STC Roles 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020).

DÉCIMO CUARTO: En análogo sentido, no ha de perderse de vista que el artículo 8° está en la Constitución y aquel establece causales de secreto o reserva.

Como ha destacado esta Magistratura, “El hecho que la Constitución las establezca, y determine el procedimiento para llevarla a cabo (ley de quórum calificado), implica que para la Constitución éstas son legítimas. Es decir, que cuando se invocan, no se pone en peligro, ni en cuestionamiento, la democracia” (STC Roles N° 2997/16, 2919/2017, 9156/2020, 9233/2020)”.

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DÉCIMO QUINTO: Como se ha dicho precedentemente y se reiterará, la Constitución – artículo 8°, inciso segundo - establece cuatro causales para que la ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto.

Según se ha dicho, ninguna de ellas tiene más valor que la otra, siendo todas ellas tratadas de modo igualitario por la Constitución, la que no las jerarquiza ni contiene elementos que permitan hacer primar unas por sobre las otras. Dentro de aquellas causales se encuentra aquella que estriba en afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la administración, siendo entonces una causal legítima que el legislador no puede subvalorar.

D. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, ES CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN

DÉCIMO SEXTO: Según se ha visto, el artículo 28 de la Ley N° 20.285 establece la posibilidad de impugnar - ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante - la resolución del Consejo para la Transparencia, formulando el respectivo reclamo de ilegalidad.

DÉCIMO SÉPTIMO: Si se analiza la Ley N° 20.285, se puede considerar que el sistema de impugnación por las decisiones sobre el acceso a la información tiene dos vías distintas.

Por una parte, está la reclamación ante el Consejo para la Transparencia, la que tiene el carácter de voluntaria, al decir la ley que “el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo” “solicitando amparo a su derecho de acceso”, cuando el órgano requerido no responda en el plazo de veinte días hábiles, prorrogables excepcionalmente por otros diez días, o cuando el órgano deniegue la petición. Dicha reclamación debe presentarse en el plazo de quince días (artículo 24).

Por la otra, está la reclamación de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, respecto de la decisión del Consejo para la Transparencia (artículo 28), lo que da origen a un proceso de naturaleza netamente jurisdiccional.

DÉCIMO OCTAVO: En el sistema descrito, la Ley N° 20.285 establece la obligatoriedad de agotar la vía administrativa para recurrir ante los tribunales.

Lo anterior, pues el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones – de naturaleza jurisdiccional - no está concebido para impugnar directamente la decisión del órgano administrativo que no respondió a tiempo la solicitud, o que denegó la información. Está concebido para reclamar de la decisión del Consejo para la Transparencia.

Siendo así, la vía jurisdiccional se abre únicamente contra la decisión del Consejo.

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DÉCIMO NOVENO: En el escenario planteado, la norma impugnada se revela abusiva desde la perspectiva del órgano de la Administración. Lo anterior, toda vez que para aquel una decisión adversa adoptada en la vía administrativa abierta a instancias del solicitante de la información, que revierte la denegación de la información fundada en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley N° 20.285, deviene en inimpugnable, siendo entonces las alegaciones que el órgano Administrativo planteó no sólo frente al solicitante sino que también frente al Consejo para la Transparencia, ponderadas de modo definitivo por éste.

Como puede apreciarse, la vía administrativa que se abre deviene, en aquel caso, excesivamente gravosa para el órgano de la administración, no así para el solicitante de la información, pues aquel, en caso de no conformarse con lo resuelto por el Consejo para la Transparencia puede – pese a haber discutido en sede administrativa la procedencia de la entrega de la información que finalmente se le denegó – acudir a la tutela de un órgano jurisdiccional, para discutir nuevamente respecto de la entrega de la información.

VIGÉSIMO: De esta suerte, el agotamiento de la vía administrativa que supone el sistema recursivo contenido en la Ley N° 20.285 está diseñado en términos tales que resulta inconstitucional por afectar el debido proceso, en tanto no existe una vía judicial abierta para el órgano de la Administración para cuestionar la decisión del Consejo, en virtud del efecto inhibitorio ya descrito, que produce naturalmente la norma impugnada.

En términos prácticos, el precepto impugnado implica que la decisión del referido Consejo se resuelve en “única instancia”, sin que exista la posibilidad de acudir a un tercero independiente e imparcial, equidistante respecto de las partes en disputa, es decir, un Tribunal de Justicia, que resuelva el conflicto de relevancia jurídica que se produce por las posiciones encontradas entre el órgano que alegó la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley N° 20.285 – para denegar la entrega de la información – y el Consejo para la Transparencia que descarta su concurrencia, para conferir el acceso solicitado.

VIGÉSIMO PRIMERO: Igualmente, abona la inaplicabilidad de la norma al caso concreto, el hecho de que el reclamo de ilegalidad que consagra el artículo 28 de la Ley N° 20.285 permite reclamar cuando el Consejo “deniegue el acceso a la información” o cuando disponga su entrega, a pesar de la oposición del titular de la información (artículos 28 y 29).

De lo anterior se sigue que la legitimación para reclamar es amplia, ya que la ley habla del “reclamante”. Dicha legitimación se estrecha únicamente cuando “el titular de la información” es afectado en sus derechos por la entrega de la misma.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Sin embargo, la norma impugnada establece dos excepciones a la regla general.

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En primer lugar, mientras todo afectado puede reclamar ante la Corte de Apelaciones, el órgano de la Administración no puede hacerlo si el Servicio negó la información requerida porque su publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano respectivo y, no obstante ello, el Consejo la otorga. Hay que hacer notar que la misma norma habla de que existe “derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo”.

Luego, en cuanto a la segunda excepción, esta dice relación con la legitimación.

Así, mientras todos los órganos pueden reclamar por la decisión del Consejo cuando lo que se invoque es otra causal distinta a la del artículo 21, N° 1, de la Ley N° 20.285, no pueden hacerlo si la causal consiste en que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

VIGÉSIMO TERCERO: La exclusión antedicha, a juicio de este Tribunal, no parece coherente ni consistente.

Lo anterior, pues la causal para fundar dicha exclusión, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, tiene – según se ha visto - rango constitucional. Allí hay, entonces, un interés que la Constitución considera digno de protección al momento de consagrarlo como un límite a la transparencia.

El precepto impugnado, de contrario, revela una sospecha de mal uso de dicha causal, que resuelve el Consejo, sin ulterior revisión. En este sentido, mientras las decisiones del órgano de la Administración son revisadas por el Consejo y/o los tribunales, la norma impugnada inhibe la revisión judicial de una decisión del Consejo que revoca la negativa de la Administración a entregar la información y accede a ella.

VIGÉSIMO CUARTO: Igualmente, en relación a la incoherencia e inconsistencia aludida en el considerando precedente, no escapa a este Tribunal que el órgano de la Administración que lo invocó para negar la información requerida es el único que velará por ese bien jurídico de rango constitucional.

No ha de perderse de vista que Consejo para la Transparencia tiene por misión “promover la transparencia”• y “garantizar el derecho de acceso a la información”

(artículo 32 de la Ley N° 20.285), de modo que tiene un interés encontrado con el del órgano de la Administración.

Lo grave del diseño descrito es que mientras la decisión del órgano de la Administración es revisable - administrativa o jurisdiccionalmente – ello no acontece con la decisión del Consejo.

El precepto impugnado, en definitiva, parte de la base de que si el Consejo revocó la decisión de la Administración - que había denegado el acceso a una determinada información - esa decisión es correcta y no admite equívocos, toda vez que la margina de toda impugnación judicial, dejándola entonces exenta de control por tercero ajeno a las partes.

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VIGÉSIMO QUINTO: Igualmente, no parece coherente ni consistente que si una persona pueda reclamar ante los tribunales por la decisión del Consejo que confirma la denegación que hizo el órgano de la Administración, no pueda hacerlo el órgano administrativo en el supuesto previsto en el precepto impugnado, respecto de lo cual no se advierte razón para negar esta posibilidad si la causal invocada por el órgano de la Administración se refiere a que la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de dicho órgano.

VIGÉSIMO SEXTO: Del mismo modo, la causal constitucional que limita estructuralmente la publicidad cuando ella afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, no está concebida en función de dicha publicidad.

Está diseñada para proteger las tareas del servicio. Ello se refleja en que la Constitución utiliza la expresión “afectare el debido cumplimiento de las funciones”.

Tampoco se trata de una causal subjetiva. Por una parte, porque la propia Constitución emplea la expresión “afectare el debido cumplimiento”. No es lo que le parezca al órgano respectivo. Por la otra, porque la propia Ley N° 20.285 da algunos ejemplos en la materia en el artículo 21, N° 1.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Por lo mismo, la norma impugnada parece entender que la publicidad debe primar sobre cualquier otro bien jurídico, incluso algunos que constitucionalmente son límites a la publicidad. Lo anterior, pues por la vía procesal de prohibir una reclamación ante los tribunales, se hace primar la publicidad sobre la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano.

VIGÉSIMO OCTAVO: Del mismo modo, la ley previó que el órgano de la Administración pudiera excederse o abusar en calificar dicha causal. Es por ello que brindó la posibilidad de impugnar esa decisión ante el Consejo. Pero, luego, la ley deja de considerar la variable del exceso o abuso, sólo que esta vez de aquel en que pueda incurrir el Consejo, pues torna no revisable su decisión.

VIGÉSIMO NOVENO: En definitiva, por todas las consideraciones desarrolladas en esta parte de la sentencia, este Tribunal acogerá el requerimiento deducido, por estimar que la aplicación del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285 vulnera los derechos a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente, del derecho al recurso, consagrados en el artículo 19 N° 3° (incisos primero, segundo y sexto) de la Carta Fundamental. Así se declarará.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

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SE RESUELVE:

I.QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA LA INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, EN LOS AUTOS CARATULADOS EN LOS AUTOS CARATULADOS “INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS CON CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA”, SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, SEGUIDOS ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, BAJO EL ROL N° 308-2020 (CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO). OFÍCIESE.

II.ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE A TAL EFECTO.

PREVENCIONES

Los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO y RODRIGO PICA FLORES concurren a acoger el requerimiento, y -además- declarar inaplicable por inconstitucional la prohibición de recurrir consagrada en el artículo 28, inciso segundo, de la Ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, contenida en el artículo primero de la Ley N° 20.285, únicamente por los motivos que seguidamente indican:

1°) Que el presente caso se enmarca en la petición del ex funcionario Manuel Araya Daza al Instituto Nacional de Estadísticas, consistente en la entrega, en lo relevante, de su base de correos electrónicos. Habiendo el Instituto denegado la entrega de los correos electrónicos, el Consejo para la Transparencia resuelve acoger parcialmente un requerimiento de acceso a la información, por lo que ordena la entrega de parte de ellos (fs. 118).

La solicitud del peticionario comprende datos que no son de su solo interés, pues su “base de correos” comprende información que obtuvo en ejercicio de su cargo como Jefe del Subdepartamento de Procesos y Riesgos del Instituto. Resultado de lo cual, la información requerida excede el interés personal del solicitante, y pasa a relacionarse con el interés ajeno, al empecer a otras personas.

Entonces, el problema consiste en que el Consejo para la Transparencia, al obligar al Instituto a entregar información amparada bajo el secreto o reserva que ofrece la Ley N° 17.374, vulnera los artículos 6°, 7° y 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, al exorbitar la Carta Fundamental, cuestión que motiva la declaración de inaplicabilidad del artículo 28, inciso segundo referido. Ello debido a que, como más adelante se explicará, se relaciona inconstitucionalmente con

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el tenor del artículo 29, inciso primero de la citada Ley, la que impide a los funcionarios divulgar “hechos que se refieren a personas o entidades determinadas de que hayan tomado conocimiento en el desempeño de sus actividades”;

2°) Que, en efecto, conviene partir por tener presente que, atingente a quién y cómo se establece el secreto o reserva, la Constitución adjudica la materia en exclusiva al legislador de quórum calificado, al emplear el adverbio “sólo”, lo que impediría que esa calificación se encomendara a organismos de la Administración. Sin embargo, esta Magistratura, por sentencia Rol N° 1051-08, declaró constitucionales las facultades conferidas al Consejo para la Transparencia para aplicar “esta ley” de Transparencia (artículo 33 letras a y b).

Luego, en sentencia Rol N° 1990-11, precisó que el secreto o reserva puede ser definido de dos maneras: directamente por el legislador, siendo éstos los casos a que se refiere el N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, o mediando la declaración de un organismo de la Administración, revisable por el Consejo para la Transparencia, siendo a esta situación a que se alude en los numerales 1 al 4 del mismo artículo 21(considerando 24°).

Por eso el inciso primero del artículo 5° de la misma Ley de Transparencia formula un nítido distingo respecto a las excepciones a la transparencia, diferenciando aquellas “que establece esta ley” y -separadamente- “las previstas en otras leyes de quórum calificado”.

Así se explicó en una disidencia (STC Rol N° 2919) y en una prevención (STC Rol N° 4402);

3°) Que lo propio corrobora la Ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos, al estatuir que las “excepciones” a la transparencia y publicidad pueden encontrarse “establecidas -primero- en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información del Estado y -segundo- en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado” (artículo 16).

El distingo recién señalado implica que sólo en los casos de secreto o reserva establecidos en los N°s 1 al 4 del artículo 21 de la Ley de Transparencia cabe la intervención del Consejo para la Transparencia. Mientras que, tratándose de leyes de quórum calificado que directamente disponen específicos casos de secreto o reserva (hipótesis a que alude el N° 5 del artículo 21), la situación es enteramente distinta, ya que estas leyes no quedan supeditadas en su eficacia a la resolución de dicho Consejo, según apuntó la mencionada STC Rol N° 1990-11 (considerando 45°);

4°) Que, en este caso, el Consejo para la Transparencia decidió dar lugar a la petición del solicitante, rechazando la argumentación del Instituto tocante a que se vulneraría el artículo 29 en relación con lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 letra b) y N° 5, de la Ley de Transparencia. El Instituto renovó este argumento frente a la Corte de Apelaciones competente para conocer del reclamo de ilegalidad de la decisión del Consejo para la Transparencia, expresando que la información que se ordena entregar

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por este organismo administrativo se encuentra resguardada “conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 29 de la Ley 17.374” (página 14 y ss. del reclamo de ilegalidad).

Por consiguiente, dado que la Ley N° 17.374 es una Ley de Quórum Calificado que establece directa e inmediatamente causales de secreto o reserva (artículos 29 y 30, en relación a la disposición Cuarta Transitoria constitucional), la aplicación de los N°s. 1 y 5 del citado artículo 21 vulnera los artículos 6°, 7° y 8° de la Constitución, pues de ellos se ha valido el mencionado organismo administrativo para inmiscuirse en un caso que no se encuentra bajo su férula o esfera de competencias;

5°) Que, lo anterior, conlleva la necesidad de declarar inaplicable la negativa del artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia: en este caso concreto, la imposibilidad en que se encuentra el Instituto Nacional de Estadísticas para impugnar ante la Corte de Apelaciones de Santiago la resolución exorbitante del Consejo para la Transparencia, le impide amparar a los terceros que le han proporcionado datos, aún personales, en la confianza de encontrarse protegidos por “secreto estadístico” que les brinda la Ley N° 17.374.

Por lo tanto, a fin que dicho Instituto Nacional pueda entenderse legitimado activamente para recurrir a los tribunales, por la vía indicada, procede eliminar la expresión “no” empleada en el artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, quedando éste como sigue: “Los órganos de la Administración del Estado tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21”.

El Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez previene que estuvo por acoger el requerimiento, teniendo presente además, lo siguiente:

1.- Que este Ministro ha tenido la posibilidad de pronunciarse respecto a la norma cuya inaplicabilidad se solicita en anteriores requerimientos de inaplicabilidad (STC 9156-9223), estando por el rechazo de los mismos en aquellas oportunidades, bajo el argumento de la falta de titularidad de los organismos requirentes en aquellas presentaciones respecto de la garantía del artículo 19 Nº 3 constitucional, por las argumentaciones expuestas en dichas disidencias.

2.- Que, no obstante lo anterior, en tales oportunidades la argumentación de los aludidos votos por rechazar fue clara en indicar que aquella falta de titularidad respecto de la garantía de un debido proceso desaparecía cuando se trataba de la legitimación de estos órganos para defender en juicio el patrimonio estatal que se les haya atribuido, o bien, “ciertos derechos o intereses colectivos”. En este contexto, en opinión de este Ministro preveniente, en el caso de autos se origina una de estas situaciones que habilitan al organismo público a alegar una vulneración al debido proceso, en particular cuando los antecedentes solicitados se relacionan con bases de

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correos electrónicos del organismo, antecedentes de la planificación estratégica de la institución y elementos relacionados a la nueva estructura organizacional del ente público; vale decir, información que se relaciona directamente con la función pública encomendada por la ley a esta institución y que como tal, recae indefectiblemente en un interés de la comunidad toda, el que está siendo puesto en riesgo por una solicitud particular de información, cuestión que habilita y justifica la alegación del Instituto Nacional de Estadísticas en el caso concreto.

3.- Que lo anterior se sostiene precisamente en la ausencia de una pretensión particular en juicio, sino que más bien se relaciona con una finalidad institucional de carácter general, más aun considerando la particular naturaleza del organismo requirente, el que tiene como función principal conforme dispone el artículo 1º de la Ley Nº 17.734, ser “la encargada de las estadísticas y censos oficiales de la República” y conforme al artículo 2º letra a) del mismo cuerpo legal, ser el organismo que debe “efectuar el proceso de recopilación, elaboración técnica, análisis y publicación de las estadísticas oficiales”; esto es, tratarse de un ente público cuyo elemento central de su actividad se encuentra precisamente en el manejo de información, cuestión que hace más sensible aun la petición de antecedentes y justificable por ende, que cuente con la garantías propias de toda parte que defiende sus derechos en juicio, tal como pretende en la especie.

Redactó la sentencia la Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta) y las prevenciones los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ respectivamente.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 9868-20-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y por sus Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, GONZALO GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES.

Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.

María Luisa Firmado digitalmente por María Luisa Brahm Barril

Brahm Barril Fecha: 2021.08.12 15:22:59 -04'00' María Firmado digitalmente por Angélica María Angélica 19

Barriga Barriga Meza Fecha: 2021.08.13 Meza 16:45:56 -04'00'