Inaplicabilidad del artículo 1°, inciso segundo de la Ley N° 18.216

0000103 CIENTO TRES

2021

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________

Sentencia Rol 9433-2020 [12 de abril de 2021]

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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 1°, INCISO SEGUNDO DE LA LEY N° 18.216

nombre reservado

EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1601123641-7, RIT N° 3375-2017, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE LINARES, EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE TALCA, POR RECURSO DE APELACIÓN, BAJO EL ROL N° 937-2020 (PENAL).

VISTOS:

Que, con fecha 5 de octubre de 2020, nombre reservado, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 1°, inciso segundo de la Ley N° 18.216, en el proceso penal RUC N° 1601123641-7, RIT N° 3375-2017, seguido ante el Juzgado de Garantía de Linares, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Talca, por recurso de apelación, bajo el Rol N° 937-2020 (Penal);

Precepto legal cuya aplicación se impugna:

El texto del precepto impugnado dispone:

Ley 18.216

(…)

1 0000104 CIENTO CUATRO

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter y 391 del Código Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº 17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº 17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

(…)

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

A fojas 1, el requirente señala que fue condenado el día 28 de agosto del año 2018 por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares, en causa RIT N° 79-2018, a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en grado mínimo, accesorias de inhabilitación absoluta nombre reservado cargos y oficios públicos y derechos políticos y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, en calidad de autor del delito consumado y reiterado de violación de persona menor de catorce años, figura prevista y sancionada en el artículo 362 del Código Penal.

Refiere que dicha condena se computó desde el día 19 de enero de 2018, fecha en la cual ha permanecido ininterrumpidamente privado de libertad.

Agrega que en audiencia citada al efecto, solicitó la interrupción de la pena privativa de libertad, y su remplazo por el régimen de libertad asistida vigilada intensiva, por entender que se cumplían, a su juicio, los requisitos del artículo 33 de la Ley N° 18.216, esto es, que la sanción impuesta fuere de cinco años y un día de presidio o reclusión mayor en grado mínimo, o una menor; que al momento de discutirse la interrupción de la pena privativa de libertad el penado no registrare otra condena por crimen o simple delito; que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de libertad de manera efectiva, y que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como “muy bueno” o “bueno” en los tres bimestres anteriores a su solicitud.

Adicionalmente, indica que el informe técnico elaborado por el Centro de Reinserción Social de Linares, de 12 de agosto de 2020, concluyó que recomienda el remplazo de la pena privativa de libertad del penado por la de libertad vigilada intensiva.

Sin embargo, señala que el Juez de Garantía de Linares rechazó la solicitud, con fecha 21 de septiembre de 2020, indicando que el requirente cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley N° 18.216, pero que el artículo 1°,

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inciso segundo, del mismo cuerpo legal impide otorgar una pena mixta a aquellas personas condenadas por el delito de violación de persona menor de catorce años.

Refiere que presentó un recurso de apelación en contra de esta resolución, instancia que constituye la gestión pendiente para estos autos constitucionales.

Como conflicto constitucional, el requirente en primer lugar alega que el precepto legal cuestionado vulnera el principio de no discriminación e igualdad ante la ley, consagrado en los artículos 1° y 19 N° 2 de la Constitución Política, así como en los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En este punto, sostiene que fue condenado por el delito de violación impropia, cuyo bien jurídico es la indemnidad sexual, y que existen otros delitos que afectan igualmente dicho bien tutelado, como el abuso sexual agravado contemplado en el artículo 365 bis del Código Penal, o el abuso sexual impropio, descrito y sancionado en el artículo 366 bis del mismo cuerpo legal, respecto de los cuales el legislador no ha determinado la improcedencia de penas sustitutivas.

Entiende, por tanto, que existe una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, con delitos que protegen un mismo bien jurídico, y que incluso tienen la misma penalidad, como es el caso del abuso sexual agravado.

Por ello, argumenta que existe una evidente situación de arbitrariedad, en que se desconocen los fundamentos razonables y objetivos que el legislador tuvo a la vista para prohibir la posibilidad de acceder a una pena mixta a una persona condenada por violación impropia, cuando ésta cumple todos los requisitos establecidos en la ley.

Enfatiza que con ello se desconoce la finalidad de reinserción social que tienen las penas sustitutivas, y se desconoce el principio de idoneidad de las penas.

En segundo término, sostiene que la norma impugnada transgrede el principio de proporcionalidad de las penas, establecido en el artículo 19 N° 3, inciso sexto constitucional. Refiere que la disposición enjuiciada no se encuadra en un justo y racional procedimiento, al limitar la capacidad jurisdiccional para actuar según las características de este caso concreto, en que el requirente cumple con cada uno de los requisitos objetivos impuestos por la ley para ser merecedor de la interrupción de la pena privativa de libertad, y remplazarla por la libertad vigilada intensiva.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, con fecha 14 de octubre de 2020, a fojas 43, disponiéndose la suspensión del procedimiento. Fue declarado admisible por resolución de la misma sala el día 5 de noviembre de 2020, a fojas 56.

Confiriéndose los traslados de estilo, a fojas 64 formuló observaciones el Ministerio Público, solicitando el rechazo del requerimiento. Señala que la Ley N°

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19.617 modificó el tipo penal de violación de persona menor de catorce años, y determinó una pena más alta que aquella establecida para el delito de violación propia. Agrega que dicho cuerpo normativo excluyó a los autores del delito de violación de persona menor de catorce años de la concesión de alguna pena sustitutiva.

Indica que dicho precepto fue agregado por veto aditivo presidencial, que tuvo como fundamento la extrema gravedad del delito, y la función de contención que cumple a su respecto la imposición de la sanción, con la intención de dar una clara señal del reproche social que este delito produce en la sociedad.

En este orden de ideas, refiere que la violencia sexual en contra de niños y niñas es reconocida como una de las más graves transgresiones a los principios consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos, entre ellos la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual en sus artículos 19 y 34 establece la obligación del Estado de adoptar todas las medidas para proteger a niños y niñas contra toda forma de explotación o abuso sexual.

Concluye señalando que del alto valor atribuido al bien jurídico indemnidad sexual, se deviene el alto reproche dirigido por el sistema penal sobre aquellas conductas que la lesionan o ponen en peligro, con lo que el precepto legal cuestionado no representa una discriminación arbitraria o una medida desproporcionada.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 7 de enero de 2021 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública, y los alegatos del abogado Claudio Toloza Espinoza, por el requirente y del abogado César Bunger Rebolledo, por el Ministerio Público. Se adoptó acuerdo con igual fecha, conforme fue certificado por el relator de la causa.

Y CONSIDERANDO:

I. CONSIDERACIONES GENERALES

PRIMERO. Desde que fuera ingresada la causa Rol N° 2959, en enero de 2016, esta Magistratura ha conocido en diversas oportunidades impugnaciones vía inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma del inciso 2° del artículo 1° de la Ley N° 18.216 en relación con delitos establecidos en la Ley N° 17.798, de Control de Armas. En las oportunidades en que los libelos han sido acogidos, por mayoría de votos, se ha establecido que la improcedencia a todo evento de otorgar por el juez de la instancia penal, penas sustitutivas a la privación efectiva de libertad, implica contravención a lo dispuesto en el artículo 19, numerales 2° y 3°, inciso sexto. Se ha tenido presente para ello, en más de un centenar de sentencias, que el estándar de

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racionalidad y justicia garantizado en la preceptiva constitucional se manifiesta en el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

SEGUNDO. Del texto de la Ley N° 18.216, y las modificaciones legales que se le han introducido, se constata que su artículo 1° excepcionó del otorgamiento de penas sustitutivas, además de los casos que indica de ilícitos de la Ley de Control de Armas, a los autores de los delitos consumados de violación previstos en los artículos 361 y 362 del Código Penal, así como de otros delitos de alta gravedad, como los de secuestro, sustracción de menores, violación con homicidio, y homicidio.

TERCERO. El cuerpo de delitos introducidos por el legislador a través de la anotada normativa tiene una característica basal: se trata de tipos penales que, conforme lo dispone el artículo 3° del Código Penal, se consideran crímenes, en los cuales su rango punitivo, en todos los casos, comienza en los cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo de privación de libertad, llegando en ciertos casos a la máxima sanción que prevé nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el presidio perpetuo calificado. La penalidad asociada a este grupo de delitos descansa no sólo en consideraciones relativas al bien jurídico protegido (vida, libertad ambulatoria, autonomía e indemnidad sexual), sino también a la especial lesividad de dichas conductas, cuestión que fue tenida en consideración por el legislador para exceptuar así el eventual otorgamiento de penas sustitutivas.

CUARTO. La gestión en la que recae este requerimiento es ajena a las impugnaciones verificadas en el contexto de tipos penales previstos en la Ley de Control de Armas, que constituyen la mayoría de los requerimientos que han sido acogidos por esta Magistratura, por cuanto dice relación con el delito de violación impropia sancionado por el artículo 362 del Código Penal.

QUINTO. Ha habido un creciente número de requerimientos del artículo 1º de la Ley Nº 18.216 que han sido declarado inadmisibles cuando el delito imputado al requirente es el previsto en el artículo 362 del Código, como sucedió en las causas roles 9450-20, 8652-20, 7970-20, 5163-20 y 4695-20. Esas resoluciones se han fundado en que los supuestos que han llevado a acoger las acciones de inaplicabilidad en relación a los tipos descritos en la Ley de Control de Armas son diferentes, como se resolvió en el Rol 4695, señalando al efecto que en el caso se trata de “crímenes que constan en el catálogo punitivo en que se logra apreciar una vinculación entre la dañosidad del delito en sí con la sanción que a su respecto ha previsto el legislador, entre lo que debe encontrarse como parte integrante, su especial forma de cumplimiento” (c. 11°), concluyéndose que el “actor no entrega elementos nuevos y diversos para explicar la forma en que la gestión pendiente permitiría acreditar la existencia de una contravención constitucional, de ser aplicada la regla impugnada; por el contrario, su argumentación desplegada en el libelo de fojas 1 no se aparta de los razonamientos vertidos en casos presentados con infracciones a delitos de menor lesividad, en que esta Magistratura ha optado, en muchos casos, por acoger las impugnaciones”(c. 12°)

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SEXTO. Siguiendo ese razonamiento, aun cuando al requirente se le imputaba la comisión de un delito tipificado asimismo por el artículo 362 del Código Penal, esta Magistratura, en sentencia recaída en la causa Rol 6506, teniendo en consideración las circunstancias del caso concreto que configuraban la gestión pendiente, acogió el requerimiento de inaplicabilidad.

SÉPTIMO. Como resulta que el Tribunal Constitucional está llamado a determinar si la aplicación de un precepto legal en una gestión específica resulta contrario a la Constitución, por lo que debe practicar un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado, producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución, en consideración a las particularidades de este caso particular, el requerimiento de autos se declaró admisible el 05 de noviembre de 2020.

Sin perjuicio de lo anterior, al analizar las aristas del caso concreto estos sentenciadores han llegado a la convicción de que la aplicación de la norma legal no vulnera los principios de no discriminación e igualdad ante la ley ni el principio de proporcionalidad señalados por el requirente por las razones que se pasarán a exponer a continuación.

II. LA GESTIÓN PENDIENTE

OCTAVO. De acuerdo a los antecedentes de la gestión pendiente, los hechos materia de la acusación sucedieron el 13 de agosto de 2016, en la comuna de Longaví.

Los hechos fijados por los sentenciadores orales, a la sazón, son los siguientes: “El día 13 de agosto del año 2016 aproximadamente a las 22:00 horas, en circunstancias que [la víctima], se encontraba en compañía de nombre reservado y un tercero, en una sede social, junto a una cancha de fútbol, ubicada en sector La Quinta Sur de la comuna de Longaví, y habiendo bebido cerveza junto a los ya señalados, mareada, comienza a bailar, procediendo a acostarla nombre reservado en unas tablas, sacándole la ropa, para subirse encima de la niña, accediéndola carnalmente por vía vaginal”.

Por aquellos hechos, el requirente fue condenado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares, en causa RIT 79- 2018, en fallo de agosto de 28 de agosto de 2018.

Dicha sentencia señala en lo resolutivo: “Que se CONDENA al acusado nombre reservado (…) a la pena de CINCO AÑOS UN DIA DE PRESIDIO MAYOR EN SU GRADO MÍNIMO, MÁS LAS ACCESORIAS DE nombre reservado Y OFICIOS PÚBLICOS Y DERECHOS POLÍTICOS Y DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA PROFESIONES TITULARES MIENTRAS DURE LA CONDENA, como autor del delito consumado y reiterado de violación de persona menor de 14 años, figura prevista y sancionada en el artículo 362 del Código Penal, cometido en la persona de

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la menor de iniciales M.P.H.M., ocurrido el 13 de agosto de 2016 en la comuna de Longaví”.

NOVENO. La sentencia condenatoria en cuestión se encuentra firme y ejecutoriada. En ella se condenó al requirente como autor del delito de violación previsto en el artículo 362 del Código Penal, luego del respectivo juicio oral, imponiéndosele la pena privativa de libertad de cinco años un día de presidio mayor en su grado mínimo.

La condena en cuestión se computa desde el día 19 de enero de 2018, conforme lo señala la propia sentencia definitiva, fecha desde la cual el requirente ha estado ininterrumpidamente privado de libertad.

DÉCIMO. Con posterioridad, la defensa del acusado solicitó al Juzgado de Garantía de Linares la de interrupción de la pena privativa de libertad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley N° 18.216.

En audiencia de 21 de septiembre de 2020, el mencionado Tribunal denegó al sentenciado la pena mixta solicitada por su defensa, en los siguientes términos:

“Habiendo oído los intervinientes y teniendo presente la solicitud de la Defensa en cuanto a otorgar pena mixta al condenado nombre reservado, a la cual se ha opuesto el Ministerio Público, que efectivamente el condenado tiene un informe del Centro de Reinserción Social que lo recomienda para pena mixta, señalando los parámetros que tuvo en vista para los efectos de concluir dicha circunstancia. Como lo ha expuesto la Defensa, existe un informe de factibilidad técnica favorable y además se encuentra el informe del Centro de Cumplimiento Penitenciario que da cuenta de que la persona reuniría los requisitos de las letras a), b), c) y d) del art. 33 de la Ley 18.216, es decir, objetivamente cumple con los requisitos de la pena mixta, pero sin perjuicio de ellos y como lo ha señalado el Ministerio Publico existe norma expresa en cuanto a que se establece en el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 18.216, que no es procedente otorgar pena mixta respecto de varios delitos en los que la persona ha sido condenada como autor y hace una numeración, y uno de ellos es el art. 362 del Código Penal, que es el delito de violación de persona menor de 14 años, que la causa en la cual nombre reservado fue condenado se refiere a una violación reiterada y consumada de violación de persona menor de 14 años, que en dicha causa, en la que fuese condenado, efectivamente no se le reconoció la circunstancia primera establecida en el art. 11 del Código Penal, por lo que a juicio del Tribunal, y compartiendo lo señalado por el Ministerio Público, estaría dentro de la causal prohibitiva de la Ley 18.216, en cuanto a la otorgación de la pena mixta del art. 33 de la Ley 18.216, ello sin perjuicio si es constitucional o inconstitucional, pero la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se aplica para el caso en concreto, en este caso no se ha interpuesto ningún requerimiento y habiendo texto expreso respecto a dichas circunstancias se va a rechazar la solicitud de la Defensa en cuanto a otorgar pena mixta por las razones ya expuestas”.

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En contra de dicha decisión la requirente interpuso un recurso de apelación.

Dicho recurso fue elevado al conocimiento de la Corte de Apelaciones de Talca e ingresó a dicho tribunal con el N° 937-2020, constituyendo la gestión pendiente de estos autos constitucionales.

III. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

DÉCIMO PRIMERO. En cuanto al bien jurídico protegido al sancionarse en general los delitos contra la integridad sexual a que alude el Título VII del Código Penal, cabe anotar que: “Si bien existe discusión al respecto, la regla general es que se identifique que en este tipo de delitos lo que existe es un atentado contra la libertad sexual, entendida como la posibilidad de autodeterminarse en el plano sexual. En rigor, sin embargo, no es un derecho a autodeterminarse en general en el plano sexual; así si, por ejemplo, una persona impide mediante medios coactivos a una pareja mantener relaciones sexuales, lo que habrá subyacente no será un delito sexual, sino que un delito de coacción. Así, lo que existe en los delitos sexuales no es un atentado al desarrollo libre de la sexualidad en todos sus aspectos, sino que un atentado al derecho de exclusión de terceros del ámbito de la interacción sexual, es decir, a la libertad sexual negativa o libertad de abstención sexual. (nombre reservado, “Delitos contra la indemnidad sexual”, primera edición, Editorial DER, 2018, p. 5)

Sin embargo, la doctrina reconoce una diferencia cuando la víctima del delito de violación es un menor de edad. “Así, cuando son menores de catorce años se entiende que no pueden participar en ningún contexto de interacción sexual, por lo que como resulta evidente, la libertad sexual no se expresa en la misma forma que en los adultos. En la medida que gran parte de los contactos con el o la menor resultan criminalizados, su libertad sexual parece verse limitada. Sin embargo, el Código Penal reconoce algún grado de autonomía progresiva (…) Así, algunos han afirmado que en el caso de los menores de catorce años lo que hay, en realidad, es una protección de la intangibilidad sexual, esto es, de su exclusión de cualquier forma de contacto sexual” (nombre reservado, ob. cit., p.5)

En el mismo sentido, nombre reservado expone que “no puede aceptarse tan fácilmente que el bien jurídico es la libertad sexual en los casos de una menor de 12 años y de la persona privada de sentido, ya que no existe tal libertad. De allí que se pretende proteger a estar personas por la misma situación de incapacidad, por lo cual se habla de intangibilidad sexual o de indemnidad sexual” (nombre reservado, “Derecho Penal. Parte especial.

Tomo I”, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 384). Agrega al respecto que “la criminalidad del acceso carnal reside en la falta de madurez mental de este menor para entender el significado fisiológico y social del acto sexual en el sentido cultural, situación de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para lograr realizar el acto sexual”, por lo que “a pesar de que la niña “deje hacer” al autor no consiente el coito, ya que no se puede consentir lo que se desconoce” (nombre reservado, o. cit., p. 397 y 398).

A su turno, nombre reservado señala que “El detrimento en el cual se materializa el atentado contra la indemnidad sexual puede tener connotaciones físicas, psíquicas y

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emocionales. Respecto de lo primero, podrá consistir simplemente en el dolor o en molestias que debe experimentar la víctima; como también es posible que se traduzca en un efectivo menoscabo de la salud, ya por obra de la simple ejecución de la conducta o del empleo de comisivos violentos. Incluso es posible que la acción produzca graves alteraciones en la personalidad y en la psiquis de la víctima. Desde un punto de vista emocional, en cambio, el detrimento puede materializarse en una amplia gama de emociones y sensaciones, entre las que cabría incluir el miedo, la rabia, el asco, la sensación de impotencia, el sentimiento de humillación, la repugnancia, etc.” (nombre reservado, “Delitos sexuales. De conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.617 de 1999”, primera edición, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 125). Este autor enfatiza en que “lo que la ley considera y desvalora no es la efectiva producción de tales consecuencias o reacciones, sino la mera potencialidad de afectación que ella asigna a las distintas hipótesis conductuales que sanciona. Esto trae consigo dos importantes consecuencias: primero, que puede tenerse por configurado un ataque contra la indemnidad sexual, aun cuando la víctima no experimente ninguna reacción adversa frente a su involucramiento en un contexto sexual (y, más todavía, aunque experimente algún grado de placer o bienestar), porque a pesar de estas reacciones, es perfectamente posible -desde el punto de vista de las ciencias humanas- que la actuación del sujeto activo provoque algún tipo de detrimento que se exprese con posterioridad;

y, segundo, que también resulta lesionada la indemnidad sexual, aunque el sujeto pasivo no esté en condiciones de captar el sentido de la acción ejecutada, como sucede en el caso de la persona que se encuentra privada de razón.” (nombre reservado, o. cit., p. 126 y 127)

DÉCIMO SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, la doctrina está conteste en que el consentimiento de la víctima no es óbice para considerar que el bien jurídico protegido, esto es, la indemnidad sexual de la menor, no sea afectado. Los efectos del delito, como señala Rodríguez, pueden aparecer tiempo después de la comisión del delito, por eso la doctrina afirma que “la realización de un acto de relevancia sexual con un menor -aun consentido- lesiona su intangibilidad sexual, y (…) pone en peligro el libre ejercicio de su sexualidad” (nombre reservado Montt, “Derecho Penal. Parte Especial.

Tomo III”, tercera edición actualizada, Ed. Jurídica de Chile, 2007, p. 334).

En otras palabras, “La indemnidad sexual implica un derecho negativo de exclusión de terceros y la posibilidad de un desarrollo libre de la propia sexualidad. Algo que se expresa distinto en menores y en adultos. En ese sentido, haya o no un daño, la lesión del bien jurídico siempre se produce” (Winter, ob. cit., p. 7).

IV. ANÁLISIS DE LA HISTORIA DE LA LEY N° 19.617

DÉCIMO TERCERO. Originalmente la ley N° 18.216, en su redacción de 1982, no contenía excepciones para el otorgamiento de penas sustitutivas. Sólo consideraba que la pena no podía exceder del ámbito de los cinco años para, por ejemplo, optar a la libertad vigilada, pero no establecía limitaciones vinculadas a determinados delitos, sino que sólo a condenas concretas.

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Por su parte, el artículo 2 N° 1 de la Ley N° 19.617, de 1999 –que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de violación- reformó el artículo 1° de la Ley N° 18.216, para darle la siguiente redacción: “[n]o procederá la facultad establecida en el inciso precedente tratándose de los delitos previstos en los artículos 362 y 372 bis del Código Penal, siempre que en este último caso la víctima fuere menor de 12 años.”. Se imposibilitó así el acceso a penas sustitutivas a las personas condenadas por violación impropia y violación con resultado de muerte. Posteriormente la ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004, sustituyó los doce años por los “catorce”. Luego, en 2012 y mediante ley N° 20.603, tal restricción se amplió a las personas condenadas por los delitos de violación propia (artículo 361 CP), parricidio (artículo 390), y homicidio calificado (artículo 391 N° 1); luego, en 2014, a homicidio simple, a través de la ley N° 20.779; y en 2015, por ley N° 20.813, a las personas condenadas por diversos delitos previstos en la ley de Control de Armas.

Esta última reforma innovó respecto de las excepciones anteriores, ya que dejó fuera de la regla general permitir el acceso a penas sustitutivas a quienes fueran condenados por delitos que, en abstracto, no superaban un marco punitivo de cinco años y que, en la nomenclatura del legislador penal, son simples delitos, a diferencia de lo ocurrido con las reformas de 1999, 2012 y 2014, para las cuales todos los delitos ya mencionados se consideran como crímenes (es decir, comienzan, a lo menos, en cinco años y un día de privación de libertad).

DÉCIMO CUARTO. En el examen de la reforma legal del año 1999 -que introdujo la excepción vinculada con la imputación penal que se efectúa al requirente de inaplicabilidad-, constatamos que la historia de la Ley N° 19.617 da cuenta de que ella tuvo por objeto abordar “el fenómeno de la violencia sexual en Chile, particularmente en materias vinculadas al delito de violación, fundado ello en la ausencia de una normativa eficaz en la materia”, como se lee en el mensaje del Presidente de la República, de agosto de 1993 (p. 5). Tanto en el primer trámite constitucional como en el segundo, la discusión parlamentaria se centró sólo en imponer condiciones al acceso a penas sustitutivas a través de prohibir el acercamiento del ofensor a la víctima.

Fue a través de un veto aditivo, introducido por el Jefe de Estado en marzo de 1999, que el debate se amplió, explicando el Ejecutivo que “[c]uando nos referimos a delitos sexuales, estamos comprendiendo la sanción penal a la violencia sexual. Ésta es toda violencia que afecta u opera sobre la sexualidad de la víctima, sea ésta hombre o mujer, niño (a)

o adulto (a), dentro de los actos de violencia sexual, la violación es la más grave forma de agresión sexual, especialmente cuando la víctima es un niño o una niña.”. Para que el juez tuviera discrecionalidad para aplicar la pena concreta, el proyecto buscó establecer un amplio marco, con una pena mínima de cinco años y un día y hasta los veinte años. El Presidente de la República sostiene al efecto que “el proyecto permite que los jueces puedan aplicar la pena que, en atención a los antecedentes del caso concreto, el delito amerite, especialmente la penalidad más alta para los casos más graves”. El mismo veto agregó la imposibilidad que contiene la norma cuestionada para “asegura(r) que los autores de dichos delitos (violación impropia y homicidio con violación) permanezcan efectivamente

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privados de libertad por el período de tiempo que el juez competente haya determinado en la respectiva sentencia.”.

Al discutirse posteriormente el veto en la Cámara, el profesor de Derecho Penal, y entonces diputado, Juan Bustos Ramírez sostuvo que “en el caso de la violación de un menor de edad, no es la libertad sexual la que se protege, sino la indemnidad sexual de éste, lo que importa un cambio substancial en cuanto al bien jurídico protegido. Por lo tanto, se protege un bien jurídico distinto. Siendo la finalidad de la protección diferente, es posible establecer diferencias racionales y objetivas.”, agregando que “siempre un derecho final hay que mirarlo desde el punto de vista de sus consecuencias, porque el derecho penal real termina en la ejecución de penas y, por lo tanto, en algo grave, que limita derechos.”

La Comisión que estudió el veto por una unanimidad dejó constancia de que el veto no contenía vicios de constitucionalidad. Especial importancia, en la materia de que trata el requerimiento, tuvo la intervención del diputado Sergio Elgueta, Presidente de la Comisión, quien señaló que “[s]u preocupación respecto del Nº 1 es más bien de política criminal, en la medida en que la norma impide o dificulta la rehabilitación y reinserción social a los “primerizos”, a los “menores de dieciocho años y mayores de dieciséis declarados con discernimiento”, como, asimismo, a quienes son condenados como “autores de tentativa o de delito frustrado”, todos los cuales pueden tener sentencias condenatorias muy reducidas y, no obstante ello, no podrán obtener los beneficios de las penas alternativas a las privativas de libertad. Con todo y no obstante estas legítimas aprensiones y efectos, le parece que la entidad y la gravedad social de estos delitos contra menores de 12 años conlleva una necesaria y seria sanción que no desnaturaliza las penas que los tribunales deben aplicar, las que deberán cumplirse íntegramente.”

Por su parte, la Ministra de Justicia de la época, Soledad Alvear, explicó que “[c]iertamente, lo que buscamos a través del veto es que esta persona cumpla su condena privativa de libertad. No se niega la posibilidad de que el o la victimaria pueda optar a la libertad condicional luego de cumplir su pena durante un período determinado, que también se contempla en este veto: dos tercios de su condena en un sistema privativo. No se les cierra el camino.”

DÉCIMO QUINTO. En relación a la historia de la ley N° 19.617 cabe anotar asimismo que hubo votos disidentes en la discusión realizada en torno a la modificación introducida por el veto del Ejecutivo. Así, por ejemplo, la diputada Pía Guzmán argumentó que “[l]a administración de justicia requiere de flexibilidad, a fin de que los jueces apliquen la pena que corresponda, de acuerdo con las muy variadas circunstancias de cada caso. Cuando negamos dicha flexibilidad, obligamos al juez a usar resquicios, que le permiten contar con la adecuada sintonía fina para dar a cada quién lo que le corresponde, según las circunstancias del caso. En términos de política criminal, es válido que el legislador quiera enviar señales de dureza con la imposición de penas altas a los delitos de mayor reproche social, siempre y cuando no se rigidice el umbral mínimo, a fin de que la legislación pueda contener, institucionalizadamente, los casos límites, en que la conducta, por sus circunstancias, tiene un menor reproche social y es menos lesiva.”

11 0000114 CIENTO CATORCE

Replicando a lo anterior, el diputado Juan Bustos señaló que “en lo que al veto aditivo se refiere, es necesario señalar que, desde una perspectiva político-criminal y de justicia penal, es fundamental el principio de la certeza de la pena, tanto en su aplicación como en su ejecución, pues ello evita, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, el desamparo de la víctima y de la sociedad toda frente al delito.”, añadiendo luego que “la violación de un menor de doce años, por la propia naturaleza del hecho, implica el más grave y profundo desamparo de la víctima y de la sociedad toda. Esto es ratificado, además, por el hecho de que lo que aquí se protege, en forma precisa, es la indemnidad sexual del menor de doce años, es decir, su desarrollo sexual futuro, que puede quedar, para siempre, anclado y manchado por una acción que le impedirá un desarrollo sexual sano y normal. Si partimos de esa consideración, de por sí, ello obliga a que, en cualquier caso y en cualquier circunstancia, se cumpla con el principio de la certeza de la pena, esto es, de la efectividad, en el máximo posible, de su aplicación y ejecución.”

Despachado al Senado el veto aditivo, el senador Hernán Larraín expresó que éste “mereció la inquietud de dos de los miembros de la Comisión, quienes se abstuvieron de aprobarla por los antecedentes entregados. Incluso, se ha manifestado en torno de ella una objeción de constitucionalidad. Hay quienes han hecho presente que, si dos delincuentes han sido condenados a la misma pena, aunque por delitos diversos, no se entiende por qué uno de ellos va a poder acceder a los beneficios alternativos y el otro, el condenado por un delito sexual, no; de modo que aquí habría, supuestamente, una suerte de discriminación o desigualdad en el trato. Consultados algunos profesores de Derecho Constitucional, como don nombre reservado y don nombre reservado, por la Cámara de Diputados –haciéndolo ella, no lo hicimos nosotros-, esos académicos se manifestaron en desacuerdo con la idea de que aquí estuviéramos frente a una eventual cuestión de constitucionalidad, porque todas las personas que se encuentren en la misma situación van a recibir el mismo trato. La diferenciación no era tanto de penalidad, sino más bien de delito. Por lo tanto, a su juicio, más que una discriminación en el veto había una cuestión subyacente de política criminal, en virtud de la cual el legislador procura hacer más difícil a determinados delincuentes la posibilidad de acceder a ciertos beneficios”. Agregó que “[e]n su concepto, esa diferencia se puede justificar ante la propia Constitución. En efecto, en este caso habría un fundamento criminológico que haría al legislador determinar que los condenados por el delito de violación o de violación con homicidio de menores de 12 años no tendrán la posibilidad de acceder a ciertos beneficios, en circunstancias de que otros delincuentes, con la misma penalidad, pero impuesta por delitos diferentes, sí pueden acceder a ellos, sin que eso represente una discriminación arbitraria.”

DÉCIMO SEXTO. La discusión recién anotada evidencia ciertas cuestiones relevantes en relación a la materia sobre la que recae esta sentencia.

En efecto, de ella resulta, en síntesis, que el tratamiento especial del delito de violación impropia fue introducido a través de un veto aditivo, el cual fue debidamente discutido en el Congreso Nacional, analizándose incluso su eventual inconstitucionalidad, estimándose que las penas por tal delito, debido al bien jurídico protegido, requieren que sean siempre cumplidas de forma efectiva. Incluso se dejó

12 0000115 CIENTO QUINCE

constancia de que no se busca cercenar las facultades del sentenciador, dado el amplio margen de discrecionalidad que se le reconoce para determinar la pena concreta.

V. EL RECHAZO DEL REQUERIMIENTO

DÉCIMO SÉPTIMO. Teniendo presente lo expuesto en relación al bien jurídico protegido y las razones del legislador para excluir el delito de violación impropia de las penas sustitutivas, el precepto legal cuestionado por la parte requirente resulta proporcional a la entidad del delito por el que fue condenado el requirente, mediante sentencia condenatoria firme y ejecutoriada, dictada luego de la tramitación del respectivo juicio oral y público.

La configuración del tipo penal supone efectuar un análisis doble: por una parte, el hecho típico que traerá como resultado una sanción y, por otro lado, la forma en que la pena ha de ser cumplida. Y en ese ámbito el legislador cuenta con un margen para tomar una decisión, en el marco de la política criminal, que será conforme a la Constitución si no excede de sus límites.

La opción legislativa es así idónea conforme a los fines que fueron latamente expuestos, vinculados al delito de violación realizado respecto de menores de doce años (hoy de catorce años) y el bien jurídico protegido, cual es la indemnidad sexual.

En los mismos términos, es necesaria para el fin buscado y además constitucional, en el entendido de que no elimina las facultades del juez para conocer y juzgar, sino que sólo dispone el cumplimiento efectivo de la pena conforme a lo que el mismo sentenciador decida. También es proporcional en sentido estricto, por cuanto constituye una medida equilibrada y justa respecto de una persona que ha cometido un importante atentado a un ilícito que busca salvaguardar la indemnidad en el desarrollo sexual de niños y niñas, dejando a salvo el eventual acceso, posteriormente, al beneficio de la libertad condicional, cumpliendo los requisitos que se exigen para tal efecto.

Por lo tanto, la norma es proporcional a la entidad del delito del que fue condenado el requirente.

DÉCIMO OCTAVO. Igualmente, no puede desconocerse que el precepto no merma la facultad del juez de establecer la pena que considera justa teniendo en consideración las características del caso concreto. El legislador imposibilita el acceso a una pena sustitutiva, pero deja a salvo la determinación de la pena por el juez.

DÉCIMO NOVENO. El requirente alega que la norma que cuestiona infringe asimismo los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria, por cuanto habiendo sido condenado por el delito de violación impropia, delito que protege el bien jurídico indemnidad sexual. Afirma al efecto que “Si analizamos detenidamente el inciso segundo del artículo primero de la Ley 18.216, existen otros delitos que afectan igualmente la indemnidad sexual, pero respecto a los cuales no

13 0000116 CIENTO DIEZ Y SEIS

rige la improcedencia cuya inaplicabilidad se solicita”, señalando al efecto los delitos de abuso sexual agravado (artículo 365 bis del Código Penal) y abuso sexual impropio (artículo 366 bis del Código Penal). Es decir, afirma el requirente, “existen delitos incluso de la misma penalidad que la violación, como por ejemplo el abuso sexual agravado del artículo 365 bis del Código Penal, respecto al cual no existe la situación de improcedencia planteada. Ello, si se quiere atender a la penalidad del hecho. Por ende, existe una diferencia de trato clara entre personas que se encuentran en una situación similar, de delitos que afectan un mismo bien jurídico protegido, y de penalidad”.

VIGÉSIMO. Sin embargo, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, el principio de igualdad ante la ley no es un principio absoluto y permite al legislador discriminar entre personas que no se encuentren en una misma situación, siempre que la distinción sea razonable, fundada y no arbitraria (STC 784, c. 19º). (En el mismo sentido, STC 2664, c. 22º, STC-2841, c. 6º y STC 2895 c. 8º).

VIGÉSIMO PRIMERO. Como se verá, la comparación planteada en el requerimiento es equivocada, debiendo por ello desestimarse lo alegado en esta parte.

Corresponde descartar la comparación que se hace en el requerimiento en torno al régimen punitivo del delito del artículo 362 del Código Penal, y los delitos de los artículos 365 bis y 366 bis del mismo cuerpo legal.

Al efecto, cabe considerar por una parte, que la conducta penada el artículo 366 bis del Código Penal consiste en un una acción sexual distinta del acceso carnal, y de hecho su penalidad abstracta, en la parte baja, arranca en el presidio menor en grado máximo, por lo que no se trata de un caso comparable ni equiparable.

Por la otra, es menester considerar que en el caso del artículo 365 bis del Código Penal, se trata de un delito de abuso sexual agravado, y no derechamente una violación (impropia) que requiere del acceso carnal (hipótesis del artículo 362 del Código Penal), no siendo entonces la misma conducta, ni siendo para el legislador equivalente a la que se describe en el artículo 365 bis del Código Penal. La acción típica del abuso sexual agravado se describe como todo abuso sexual, esto es, como la realización abusiva de una acción sexual diversa al acceso carnal, pero que en este caso se agrava debido a la potencial lesividad a otros bienes jurídicos como la integridad física de la víctima, por la introducción de un objeto o la utilización de un animal. En ese sentido, la doctrina mayoritaria entiende que a pesar de que el delito del artículo 365 bis del Código Penal tiene asignada la misma pena que el delito de violación o el de estupro, dicho precepto en verdad contempla una figura agravada de abuso sexual (nombre reservado, “Delitos Sexuales”, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 2016, p. 280). Y por expresa disposición del legislador, se encuentra ubicado en el límite exactamente inferior del delito de violación. Así, la mentada comparación deja de ser aceptable y útil como apoyo para desentrañar una supuesta desigualdad de trato, esto es, que se trate de casos que puedan considerarse similares.

14 0000117 CIENTO DIEZ Y SIETE

VIGÉSIMO SEGUNDO. Que, en atención a todo lo razonado, este requerimiento de inaplicabilidad será rechazado en todas sus partes.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN TODAS SUS PARTES.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

DISIDENCIA

Los Ministros señores IVAN ARÓSTICA MALDONADO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ estuvieron por acoger el requerimiento, por las siguientes razones:

1°. Que, en estos autos constitucionales don Claudio Toloza Espinoza, en representación de nombre reservado ha solicitado se declare inaplicable por inconstitucional el inciso segundo, del artículo 1° de la Ley N° 18.216 por tener directa incidencia en la gestión pendiente ante el Juzgado de Garantía de Linares, en causa RIT N° 3375-2017, RUC 1601123641-7, que actualmente conoce la Corte de Apelaciones de Talca, bajo el Rol N° 937-2020. Lo anterior, por producir la disposición legal impugnada efectos contrarios a la Constitución;

2°. Que, el requirente fue condenado -por el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Linares, en causa RIT N° 79-2018- a la pena de cinco años un día de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias legales como autor del delito de violación de persona menor de 14 años, figura penal prevista y sancionada en el artículo 362 del Código Penal.

La ejecución de la pena se inició el 19 de enero de 2018, ergo, a la fecha ha cumplido más de un tercio de aquella privado de libertad, por tal motivo es que la defensa solicitó, en virtud del artículo 33 de la Ley N° 18.216, la interrupción de la pena para que se remplazara por el régimen de libertad vigilada intensiva. El Centro

15 0000118 CIENTO DIEZ Y OCHO

de Reinserción Social de Linares al emitir el informe técnico respecto de la petición indicada, recomienda se acoja y se proceda al reemplazo de la pena privativa de libertad;

3°. Que, por resolución de fecha 21 de septiembre de 2020, el Juzgado de Garantía de Linares rechaza dicha solicitud, pese a que se cumplan objetivamente los requisitos del artículo 33 de la Ley N° 18.216, atendido que el precepto legal impugnado impide otorgar pena mixta a quienes hayan sido condenados por el delito de violación, entre otros delitos; dictamen judicial impugnado por la vía de la apelación, y que constituye la gestión que habilita a esta Magistratura Constitucional para pronunciarse acerca de la cuestión de constitucionalidad planteada. Conforme a ello, la parte requirente sostiene que el inciso segundo, del artículo 1° de la citada ley vulnera los artículos 1 y 19 en sus numerales 2° y 3° de la Carta Fundamental;

4°. Que, el artículo 1° constitucional expresa que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. En razón a lo anterior, la parte requirente considera que la disposición legal impugnada no es compatible con las referidas normas fundamentales al otorgar ella un trato diferente a personas que están en una situación similar, indicando como ejemplo, a los autores del delito de abuso sexual agravado del artículo 365 bis del Código Punitivo, delito que tiene asignada la misma pena que la violación impropia, sin embargo no está incluido en el catálogo de delitos, a cuyos autores se les impide la aplicación de penas sustitutivas y el reemplazo de la pena. Agrega el requirente que, la norma legal objetada también se hace inconciliable con el artículo 19 N° 3, inciso sexto constitucional en cuanto y en tanto, no se ajusta al mandato de la Carta Fundamental de que el legislador debe siempre establecer un procedimiento racional y justo, en atención a que la tramitación, en su parte conclusiva, no permite formas distintas de cumplimiento de pena, aunque el sujeto sancionado penalmente cumpla todos los requisitos para hacerse beneficiario de la pena mixta, como en el caso del requirente;

La pena y sus funciones

5°. Que, aunque la Constitución Política no establezca de manera directa las funciones de la pena, es la doctrina la que especifica los fines de la misma, y es el legislador al crear tipos penales con su respectiva consecuencia jurídica, el que concreta la política criminal en materia de sanciones. En este sentido, quienes propugnan el denominado “el derecho penal del ciudadano”, consideran que la pena tiene una función resocializadora y reeducativa en cuanto la privación de libertad es un intento por lograr que el interno tenga comportamientos que lo hagan alejarse de la criminalidad. Para ello es necesario contar con planes y programas que se ejecuten en los recintos penitenciarios, de manera que el condenado salga reeducado. Este propósito, sobre la pena y sus fines, se aviene con el respeto a la dignidad de la persona declarado como un supremo valor en el texto constitucional;

16 0000119 CIENTO DIEZ Y NUEVE

6°. Que, el modelo constitucional consagra normas referidas a las bases de la institucionalidad que declaran que el ser humano es anterior y superior al Estado. El mismo modelo sitúa a la persona como centro de la función y finalidad de los órganos estatales, correspondiéndole al Estado estar al servicio de la persona.

Por consiguiente, los derechos fundamentales consagrados cuentan con los medios jurídicos idóneos para protegerlos eficientemente; y la intervención punitiva del mismo Estado encuentra límites materiales que la ley penal tiene que respetar, por ello la política criminal tiene que considerar el Estado de Derecho Constitucional. Los elementos limitadores de la pena, contemplan una integración de los derechos fundamentales en el sistema criminal. No puede el legislador al crear nuevas hipótesis penales o hacer más gravosas las existentes, soslayar tales componentes. En tal sentido, este Tribunal ha manifestado que “la facultad de fijación de la pena debe ejercerse con sujeción a los límites que impone el respeto de los derechos, principios y valores constitucionales” (STC Rol N° 1584 c.21).

Resulta oportuno considerar la posición de Claus Roxin quien sistematiza la categoría de la responsabilidad, expresando que “la pena no debe ser impuesta nunca sin una legitimación preventiva, pero tampoco puede haber pena sin culpabilidad o más allá de la medida de ésta. La pena de culpabilidad es limitada a través de lo preventivamente indispensable; la prevención es limitada a través del principio de culpabilidad” (Roxin, Claus (2007) “La teoría del delito en la discusión actual”. Ed.

Jurídica Grijley, p.53). Dicho principio es algo central en la teoría de las limitantes de la pena, puesto que cumple o se aspira a que así sea, un doble objetivo: uno, en que la pena es la medida de la responsabilidad criminal y otro, en que ella debe servir como impedimento de delitos en el porvenir;

7°. Que, la actividad legislativa procura reaccionar ante conductas criminales, que causan daño y un fuerte impacto en la ciudadanía, al formular una política criminal mediante la creación de nuevos ilícitos o el aumento de la penalidad de determinadas figuras delictivas, y prefiere el fuerte vínculo que existe entre las garantías constitucionales como limitadoras de la pena, particularmente a lo que expresa el ya citado artículo 1° de la Constitución.

No obstante que el constituyente no estimó necesario consagrar el principio de finalidad de la ejecución de las sanciones penales, lo señalado resulta más que suficiente para estimar que, desde la perspectiva constitucional, los fines de la pena siempre deben estar acorde a la prevención del delito y la resocialización del infractor penal.

De esta forma y tal como lo ha manifestado esta Magistratura en ocasiones anteriores “afirmada la exclusividad de la competencia legislativa en la determinación de las penas como en la fijación de sus modalidades de cumplimiento, resulta que lo que corresponde al Tribunal Constitucional es cerciorarse de que las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y de que no se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto” (STC Rol N° 2022, c.30);

17 0000120 CIENTO VEINTE

8°. Que, atendido a que el control de constitucionalidad del caso de autos es del caso expresar que el precepto legal impugnado no permite el reemplazo de la pena privativa de libertad originalmente impuesta, por un régimen de libertad vigilada intensiva al requirente, quien cumple todos los requisitos establecidos por el artículo 33 de la Ley N° 18.216 más un informe favorable a la pena mixta del Centro Penitenciario en que se encuentra recluido y, teniendo en cuenta que se trata de un joven que perfectamente puede volver a reinsertarse en la sociedad y abandonar la actividad criminal. Aquello denota que el inciso segundo, del artículo 1° del cuerpo legal citado resulta un obstáculo para que se cumplan, en esta situación, los fines de la pena señalados precedentemente;

9°. Que, en el caso considerado no sólo se incumplen los fines de la consecuencia delictiva, sino que la sanción criminal se transforma en lo que la doctrina alemana llama “dolor penal”(Strafleid), que es el sufrimiento que padece el preso atendido la realidad carcelaria. Lo anterior se origina porque la disposición legal impugnada impide al juez, aun teniendo éste la íntima convicción de que el sujeto merece el beneficio penitenciario de mutar la privación de libertad por la libertad condicional intensa, concedérsela. La lectura atenta de la resolución del juez de garantía de Linares, la que se encuentra apelada, denota esa voluntad, especialmente al manifestar que no consta que se haya deducido acción de inaplicabilidad ante este Tribunal Constitucional;

10°. Que, las razones que tuvo en vista el legislador, al establecer esta especie de política criminal, que inhibe que los autores de determinados delitos, puedan acceder a penas sustitutivas o, como en este caso concreto impedir la pena mixta, fue el de establecer un modelo de corte securitario y punitivo que coloca el acento en la necesidad de reforzar el control penal y entregar un mayor contenido punitivo a las sanciones (Morales, Ana M y nombre reservado (2020) “Fundamento político- criminal y naturaleza jurídica de las penas alternativas en Chile”. Revista Chilena de Derecho, pp. 513-541), sistema que ha presentado aspectos constitucionales reprobables, lo que ha dado lugar a pronunciamientos reiterados por parte de esta Magistratura, por la vía de la acción de inaplicabilidad;

Las disposiciones constitucionales vulneradas

11°. Que, en esta oportunidad resulta propicio reiterar las características del concepto constitucional de persona, emanada del artículo 1° constitucional en cuanto enfatiza una visión humanista de ella, donde la libertad, dignidad e igualdad esencial constituyen sus peculiaridades más relevantes. Además “debe considerarse la sociabilidad que le es inherente y que constitucionalmente se expresa en que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. […] Se trata de que la persona está dotada de materia y espíritu, pues al definir el bien común o fin del Estado, la CPR impone a éste no sólo el deber de estar al servicio de la persona humana sino que, además, de “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes

18 0000121 CIENTO VEINTE Y UNO

de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” (STC Rol N° 740, cc. 45 y 46);

12°. Que, considerando el concepto de persona que la Constitución asume, contrastado con la norma jurídica objetada, ciertamente resultan inconciliables en el caso considerado, dado que imposibilita un desarrollo pleno de la persona afectada, esto es, el requirente, obligándolo a seguir privado de libertad en un centro penitenciario, no obstante indicarse -por los profesionales competentes- que está habilitado para mutar la forma en que cumple la pena que le resta, a través de la libertad vigilada, medio más eficaz para su completa resocialización. En consecuencia, siendo patente los efectos contrarios a la Carta Fundamental que produce la aplicación de la citada disposición legal, la acción de inaplicabilidad debe acogerse;

13°. Que, el principio de razonabilidad constituye un medio suficiente para calificar si el obrar del legislador afecto el principio de igualdad que la ley suprema establece como una garantía para todas las personas, y conforme a ello, un examen superficial de constitucionalidad del precepto legal censurado pareciera acorde con el Código Político, sin embargo, resalta de su texto la falta de confianza que denota la autoridad legislativa ante los especialistas que operan en el sistema penitenciario, quienes están llamados a calificar competentemente el cumplimiento de los requisitos que la ley y el reglamento establecen en materia de beneficios carcelarios, como queda en evidencia en la situación del requirente, lo que hace que no se encuentre una justificación suficiente para incluir en la norma cuestionada el artículo 33 del mismo cuerpo legal. Realidad que configura un grave efecto contrario a la Constitución en la aplicación del inciso segundo, del artículo 1° de la Ley N° 18.216, concretándose una vulneración a los numerales 2° y 3° del artículo 19 constitucional, tal como lo denuncia el libelo que contiene la acción de inaplicabilidad;

14°. Que, además, en la situación concreta la norma jurídica citada conculca el artículo 76 constitucional, por cuanto restringe las facultades del juez en la gestión judicial pendiente, puesto que aun teniendo la convicción de que el condenado se merece el reemplazo de la pena privativa de libertad, se le impide así disponerlo, con lo cual las atribuciones del Poder Judicial de resolver las causas criminales y de hacer ejecutar lo juzgado, como lo preceptúa la norma fundamental señalada se ve quebrantada;

15°. Que, en suma y por lo razonado anteriormente, en cuanto se considera que la disposición legal impugnada produce efectos contrarios a la Constitución, en el caso concreto los Ministros concurrentes a esta disidencia están por acoger la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducida por nombre reservado.

PREVENCIÓN

El Ministro señor Nelson Pozo Silva concurre al voto por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 1°, inciso

19 0000122 CIENTO VEINTE Y DOS

segundo, de la Ley N° 18.216, en relación al artículo 362 del Código Penal, en base, además, a los siguientes fundamentos:

1°. En la cultura jurídica contemporánea, tanto en los sistemas de statutory como en los del common law, predomina la opción que la decisión legal sea una decisión justificable, lo que significa que una decisión legal, y más aún, una de carácter constitucional como es la acción de inaplicabilidad sea una decisión justificable. Lo anterior significa que una decisión normativa podría justificarse identificando los argumentos que la sustentan (justificación interna), lo cual implica ajustar estos argumentos con buenas razones y con razonamientos justificativos como razonamientos apropiados y pertinentes (justificación externa);

2°. Que en el caso sobre el cual incide la controversia constitucional de autos, el presupuesto fáctico determinado y no controvertido es el ilícito penal del artículo 362 del código punitivo, el cual fue abordado por el voto principal de rechazo, extensa y de forma satisfactoria, por lo cual lo compartimos plenamente;

3°. Que los invocados principios de no discriminación e igualdad ante la ley y el principio de proporcionalidad argüidos por la actora no resultan adecuados al estándar requerido para proceder a considerar la inaplicación de la norma cuestionada, tomando en consideración que dado el vigor que en este caso tiene el “principio de lesividad”, no resulta dable hacer primar los valores argumentados por la requirente sobre este último principio, tomando en consideración que la política criminal reafirma la fuerte primacía en ciertos injustos penales, aplicándoles una sanción que escapa a la facultad establecida en el artículo 1° de la Ley N° 18.216;

4°. Que, del mismo modo, no aparece desarrollado en el libelo de fojas 1 y ss.

de qué manera se podrían afectar los ya referidos principios de no discriminación e igualdad ante la ley y de proporcionalidad, en relación a la figura delictiva del artículo 362 del Código Penal, que describe y sanciona como delito de violación impropia;

5°. Que en mérito de lo expuesto este previniente está por rechazar el requerimiento de autos.

Redactó la sentencia la Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta), la disidencia el Ministro señor CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, y la prevención el Ministro señor NELSON POZO SILVA.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 9433-20-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y por sus Ministros señores

20 0000123 CIENTO VEINTE Y TRES

nombre reservado, nombre reservado, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora nombre reservado

nombre reservado, y señores nombre reservado y nombre reservado.

Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.

nombre reservado digitalmente nombre reservado nombre reservado nombre reservado digitalmente por nombre reservado

nombre reservado nombre reservado por nombre reservado Fecha: 2021.04.12 María Angélica Barriga Meza 09:06:26 -04'00' nombre reservado Fecha: 2021.04.12 13:18:20 -04'00'

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