Inaplicabilidad del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal

0000107 CIENTO SIETE

2020

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________ Sentencia

Rol 8974-20-INA [12 de noviembre de 2020]

____________

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 248, LETRA C), DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

nombre reservado

EN EL PROCESO PENAL RUC 1810048995-K, RIT N° 5227-2018, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE OSORNO

VISTOS:

Introducción

A fojas 1, con fecha 20 de julio de 2020, nombre reservado deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, para que produzca efectos en el proceso penal RUC 1810048995-K, RIT N° 5227-2018, seguido ante el Juzgado de Garantía de Osorno.

Precepto legal cuya aplicación se impugna

El precepto legal impugnado dispone:

Artículo 248.- Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

(…) c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.

La comunicación de la decisión contemplada en la letra c) precedente dejará sin efecto la formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido.

1 0000108 CIENTO OCHO 2

Síntesis de la gestión pendiente y conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

La parte requirente de inaplicabilidad es víctima y querellante en el juicio penal invocado, en que interpuso querella criminal en contra de contra de doña nombre reservado y don nombre reservado, por los delitos de detención ilegal (artículos 141 y 148 del Código Penal), y de allanamiento ilegal (artículo 155 del Código Penal).

El Ministerio Público procedió a investigar, sin formalizar en definitiva la investigación, y solicitó al respectivo Juzgado de Garantía que fijara audiencia para comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento, audiencia que se encuentra pendiente atendida la suspensión del procedimiento decretada por este Tribunal Constitucional.

Luego, entrando al conflicto constitucional planteado, la parte requirente afirma que, frente a un proceso penal iniciado por querella, en etapa de investigación no formalizada por el Ministerio Público, y aun cuando indica la actora existen diligencias investigativas pendientes solicitadas por la querellante, si la Fiscalía cierra la investigación y comunica la decisión de no perseverar, en aplicación de los preceptos legales impugnados, y por el principio de congruencia, importará necesariamente que frente a una investigación desformalizada, se impedirá al querellante forzar la acusación, y poder continuar con el proceso criminal, lo cual, afirma, conlleva la infracción del artículo 19, Nºs 2 y 3, de la Constitución Política, que garantizan el derecho a la igualdad ante la ley, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; y también señala que se vulnera el artículo 83, inciso segundo, de la Carta Fundamental, que consagra el derecho al ejercicio de la acción penal por parte de la víctima.

Refiere la requirente precedentes contenidos en sentencias de este Tribunal Constitucional, en que se ha declarado inaplicable la preceptiva impugnada (STC roles 1341, 1394, 2680, 2858 y 5653), consignando que se infringe la Constitución, toda vez que se impide a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo, y a ejercer su derecho a la acción penal, careciendo el querellante en el proceso criminal de vías procesales para poder perseverar en el proceso, como ofendido por el delito, y quedando así impedido en su derecho a la tutela judicial efectiva.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento

La causa fue admitida a trámite y declarada admisible por la Primera Sala de esta Magistratura Constitucional, ordenándose asimismo la suspensión del procedimiento en la gestión judicial invocada. Conferidos los traslados de fondo a los órganos constitucionales interesados y a las demás partes, fueron formuladas oportunamente observaciones al requerimiento por el Ministerio Público. Se hizo parte también la Defensoría Penal Pública, en representación de los dos querellados, sin formular observaciones por escrito.

El Ministerio Público, en su presentación de fojas 87, solicita el rechazo de la acción de inaplicabilidad impetrada, en todas sus partes, consignando que la aplicación del 0000109 CIENTO NUEVE 3

artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, no genera efectos contrarios a las disposiciones de la Constitución Política invocadas.

En efecto, señala la Fiscalía que el propio artículo 83 de la Carta Fundamental, en su inciso primero, mandata al Ministerio Público en forma exclusiva la dirección de la investigación de los hechos constitutivos de delito, debiendo investigar los hechos que determinen la participación punible y aquellos que acrediten la inocencia del imputado, y, en su caso, debiendo ejercer la acción penal pública; estableciéndose para este organismo persecutor penal condiciones para el ejercicio de sus funciones recogidas en su propia ley orgánica constitucional, que consagra el principio de objetividad, de modo que, en armonía con los derechos de la víctima, el Fiscal acuse sólo cuando la investigación proporcione fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado.

Así, sin perjuicio de las opciones que se otorgan al ofendido por el delito, la apreciación de si los hechos son constitutivos de delito, corresponde al órgano que por mandato constitucional expreso dirige en forma exclusiva la investigación y, “en su caso”, ejerce la acción penal, sin que se vean en consecuencia amagados los derechos de la víctima.

Cita igualmente el Ministerio Público precedentes contenidos en sentencias de fondo de este Tribunal Constitucional, referidas a los mismos preceptos legales impugnados (STC roles 1341, 1394, 1404, 2561, 2680 y 2858), que han reconocido que la decisión de no perseverar constituye una salida autónoma del proceso penal, que la Fiscalía ejerce facultativamente, y que se integra por elementos reglados y otros discrecionales, que en todo caso no autorizan la arbitrariedad, concluyendo así que el Ministerio Público sólo debe formalizar y acusar, cuando tenga antecedentes serios y fundados, lo que no acontece en el caso sublite.

Vista de la causa y acuerdo

Traídos los autos en relación, en audiencia de Pleno del día 22 de septiembre de 2020, se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el Relator. Con la misma fecha se adoptó el acuerdo, quedando la causa en estado de sentencia.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, traídos los autos en relación y luego de verificarse la vista de la presente causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, obteniéndose el siguiente resultado:

Los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señor RODRIGO PICA FLORES, estuvieron por rechazar el requerimiento.

0000110 CIENTO DIEZ 4

Por su parte, los Ministros señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta) y señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, estuvieron por acoger el requerimiento.

SEGUNDO: Que, conforme a lo anotado en el motivo precedente, se ha producido empate de votos, con lo cual, atendido el quórum exigido por el artículo 93, inciso primero, N° 6°, de la Carta Fundamental, para acoger un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y teniendo asimismo en cuenta que, por mandato de la letra g) del artículo 8° de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, el voto del Presidente no dirime un empate en este caso;

y no habiéndose alcanzado la mayoría constitucional necesaria para acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad, éste deberá ser necesariamente rechazado.

Los fundamentos de los respectivos votos son los que se consignan a continuación.

I. VOTO POR RECHAZAR EL REQUERIMIENTO

LOS MINISTROS señores GONZALO GARCÍA PINO, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señor RODRIGO PICA FLORES, estuvieron por rechazar el requerimiento de autos, por las siguientes consideraciones:

I.- CONSIDERACIONES GENERALES.

1°. Que debe tenerse presente que la gestión pendiente incide en causa RIT N°5277-2019, del Juzgado de Garantía de Osorno, proceso que se inició por querella presentada por el requirente y dirigida en contra de dos funcionarios de Carabineros por los delitos de allanamiento ilegal y detención. Los hechos se vinculan directamente con una detención efectuada por los querellados al requirente, en el contexto de una infracción de tránsito en el cual se elude un control policial, fuga y posterior detención cuando ingresa a su domicilio saltando la reja que la circunda.

El Ministerio Público, una vez agotada la investigación, solicitó audiencia para comunicar la decisión de no perseverar, la cual se encontraba fijada para el 25.08.20. siendo suspendida por orden de esta Magistratura, en el contexto de esta acción;

0000111 CIENTO ONCE 5

2°. Que en estrados, la Defensoría Penal Publica alegó por los querellados, quienes eran carabineros que procedieron a la detención y constataron la negativa a efectuarse la alcoholemia por parte de la actora constitucional, fundamentando que se trataba de una flagrancia e invocando que el Derecho Procesal Penal no es accesorio al Derecho sustantivo, además, que los principios de subsidiariedad y de fragmentariedad, son plenamente aplicables a la especie;

II.- CRITERIOS INTERPRETATIVOS

3°. Que el dilema constitucional del conflicto interpuesto es el cuestionamiento de las normas impugnadas por infracción de la igualdad ante la ley, el debido proceso y el derecho a la acción penal de la víctima- querellante, según aduce el solicitante, vulnerándose los artículos 19, N°2, 19, N°3 inc. 5 y 83 inc. 2°, de la Constitución Política;

4°. Que el artículo 83 constitucional define al Ministerio Público, como un órgano autónomo y jerarquizado, cuya misión es la dirección exclusiva de la investigación de cualquier hecho constitutivos de delito, la participación de los involucrados o en el evento la inocencia del imputado, lo cual redunda, en el ejercicio de la acción penal. Es más, la Ley 19.640, en su artículo 3° consagra el Principio de Objetividad, de forma tal la regla del artículo 248 letra b) del Código Procesal Penal fija la norma que una vez cerrada la investigación el Fiscal podrá formular acusación, cuando estimare que la investigación tiene fundamento para el enjuiciamiento, obligación que importa que dicha determinación para formular la acusación, escapa a la competencia de la judicatura a fin de inmunizar la imparcialidad del juez y en el contexto del Principio Acusatorio que ilumina el sistema procesal penal vigente.

En nada afecta el texto constitucional al señalar que el ejercicio exclusivo de investigar los hechos punibles y la participación, como tampoco que el Ministerio Público para ejercer la acción penal de manera que respete el Principio de Legalidad penal, sea depositario del mandato de averiguar no sólo los hechos constitutivos de delito, sino también aquellos que acrediten la inocencia del imputado.

Se genera una cadena, tanto en la decisión de acusar como la de no perseverar, y tienen idéntico fundamento, el cual consiste en que exista una investigación y que la apreciación lleve a la conclusión de tener suficientes antecedentes para acusar en un juicio, todo en virtud del mandato constitucional que le permite al Ministerio Público dirigir la investigación;

5°. Al confrontar las variables del Principio Acusatorio y el fin de separar la función investigativa de aquella de naturaleza jurisdiccional, la revisión, la valoración y la ponderación de los antecedentes emanados de la investigación 0000112 CIENTO DOCE 6

nos conduce a conferir la exclusividad en la dirección que la indagatoria de imputaciones penales en la Constitución quedó en manos del Ministerio Público.

Del mismo modo, “imputar e investigar” los hechos punibles y la participación se engarzan con el Principio Acusatorio, el cual va en paralelo con el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial;

III.- CONCEPTOS CAPITALES.

6°. Naturaleza jurídica de la decisión de no perseverar. Se ha discutido si esta corresponde a una actividad jurisdiccional, es decir, a una resolución judicial, o bien, a una actividad administrativa, esto es, una decisión autónoma del órgano persecutor, no sometida al escrutinio del Juez de Garantía.

La primera inicialmente fue sustentada por la Corte Suprema, que, al pronunciarse sobre un recurso de queja incidente en una decisión de no perseverar, otorgó naturaleza jurisdiccional a dicha decisión, señalando que:

“la resolución que tiene por comunicada la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, es una actuación de carácter jurisdiccional por haber sido dictada por el Juez de Garantía en el ejercicio de sus funciones”.

Consecuentemente, prosigue el máximo tribunal, “al ser de aquellas resoluciones que hacen imposible la prosecución del procedimiento es susceptible de ser impugnada por el recurso de apelación” (Silva con Mendez, 2009).

En idéntico sentido, alguna antigua jurisprudencia de Cortes de Apelaciones atribuía naturaleza jurídica de resolución a la decisión de no perseverar. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Rancagua sostuvo que en aquellos casos en los cuales el Fiscal invoca en audiencia la decisión de no perseverar en el procedimiento, necesariamente debe el Juez de Garantía pronunciarse al respecto, ya sea admitiendo o rechazando dicho requerimiento del Fiscal (Contra nombre reservado, 2004).

Aún más lejos en esta dirección ha llegado la Corte de Apelaciones de San nombre reservado, tribunal que sostuvo: “[q]ue la naturaleza jurídica de la decisión contenida en la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal, se aviene con los elementos propios de un auto, toda vez que se trata de una resolución que establece derechos en favor de una de las partes, más no en forma permanente y conclusiva como lo hace una sentencia definitiva o interlocutoria” (Ministerio Público con Arenas, 2010).

Contrario a dicha posición, el ejercicio de la decisión de no perseverar corresponde a una actuación autónoma del Ministerio Público, que no requiere aprobación o ratificación por parte del órgano jurisdiccional y que no precisa estar acompañada de antecedentes que la fundamenten.

0000113 CIENTO TRECE 7

En concordancia con dicha postura, sostiene el Fiscal Nacional en Oficio FN N° 060/2014, que esta decisión “no implica ningún efecto similar al de la cosa juzgada”. Lo anterior se explicaría, en la naturaleza administrativa que posee esta declaración, la cual no puede en sus efectos homologarse a la decisión de un órgano jurisdiccional.

En esta misma línea, ha sostenido la Corte de Apelaciones de Coyhaique, revocando la resolución de un Juez de Garantía que rechazó citar a los intervinientes a audiencia para que el Ministerio Público comunicara la decisión contemplada en el artículo 248 letra c) CPP, que no cabe dentro de las prerrogativas del tribunal inmiscuirse en facultades propias del ente persecutor, como lo es el ejercicio de la referida decisión, aun cuando considere que la adopción de esta resulta errada o equivocada (Contra nombre reservado, 2017).

Igualmente, la Corte de Apelaciones de San nombre reservado sostuvo que la decisión de no perseverar constituye un: “acto de mera comunicación, exclusivo y privativo del órgano persecutor, se trata de una medida de orden administrativo, respecto de la cual no está facultado para pronunciarse el juez de garantía, sino solo ponerla en conocimiento de los demás intervinientes”

(Ministerio público con NN, 2008).

La misma Corte de Apelaciones capitalina sostuvo que el Juez de Garantía, “no tiene facultades para tener por no comunicada la decisión de no perseverar del Ministerio Público”, así como tampoco puede compelerlo a que formalice la investigación contra los imputados, “por cuanto son facultades privativas, exclusivas y excluyentes del ente persecutor” (Ministerio Público con Rojas y otros, 2010). Idéntico criterio ha sido recientemente sostenido por la Corte de Apelaciones de Concepción al sostener que al Juez de Garantía no le cabe evaluar el mérito de la decisión de no perseverar, ni tampoco posee atribución alguna en el sentido de pronunciarse respecto de tal decisión, ni aprobándola ni rechazándola (Escobar con Gatica, 2018) (nombre reservado

nombre reservado, Uso y abuso de la decisión de no perseverar en el procedimiento penal, Revista Chilena de Derecho, vol.47, No.1 Santiago abr. 2020); misma línea que ha seguido la Corte de Apelaciones de Santiago al declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la querellante, al señalar que “la decisión de no perseverar es una de naturaleza administrativa, correspondiéndole la dirección de la investigación en forma exclusiva al ente persecutor, de conformidad al artículo 80 A (83) de la Carta Fundamental y 3 del Código Procesal Penal, por lo que el querellante tiene una labor accesoria y subordinada a la del Ministerio Público”(Rol 6652-2019);

7°. Acción penal. Una primera razón para comprender por qué el Código Procesal Penal dispuso el forzamiento de la acusación, pero no de la formalización, puede estar dada por una posición del legislador en esta materia, al entender que la acción penal se concreta al momento de acusar, no antes. Y es que, en general, por acción penal en el derecho comparado se entiende la fase de acusación y no de querella o denuncia (proceso penal 0000114 CIENTO CATORCE 8

alemán). No habría, de este modo, exigencia constitucional alguna para darle poderes a la víctima sobre la investigación penal. Por ello, la víctima podría forzar la acusación, pero no la formalización, pues su derecho constitucional comenzaría al momento de la acusación. Al respecto, señala nombre reservado que “En un sistema procesal penal que no es acusatorio puro sino que está basado en el principio de oficialidad y donde la persecución penal es una cuestión de interés público, no pueden las víctimas por delito tener un derecho autónomo a una investigación y a un juicio penal. Podrán colaborar en el enjuiciamiento penal pero no tienen un derecho constitucional a ese enjuiciamiento. En definitiva, lo que la Constitución exigiría al legislador es que contemple vías para que los ofendidos por delito puedan acusar, sea adhesiva o autónomamente. Otras formas de participación de la víctima en el procedimiento criminal, como presentar querella, pedir diligencias, ser oída, etcétera, quedará a criterio del legislador, sin que existan exigencias constitucionales al respecto. La activa participación de la víctima en la investigación penal, a mi juicio, debe existir, pero no debe verse en ello ningún tipo de exigencia de carácter constitucional. Es el legislador quien autónomamente determinará si procede darle participación a la víctima durante el procedimiento que dirige el Ministerio Público y cuánta participación. Lo único que la Constitución le exige al legislador es que contemple modalidades para que la víctima acuse o pueda participar de la acusación penal. Solo así podemos compatibilizar un proceso penal racional y sujeto al principio de oficialidad, con los intereses de las víctimas de delito.

Pero aun en la acusación particular, no hay que ver en ella un derecho fundamental a la tutela judicial”. (nombre reservado, La acción penal y la víctima en el Derecho chileno, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, No.37, Valparaíso dic. 2011);

IV.- INVOCACIONES CONSTITUCIONALES.

8°. Que el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores. (STC 478 c. 14);

9°. Que el concepto de debido proceso en el marco de las garantías para configurar un procedimiento racional y justo no puede verse afectado en el caso sub judice, toda vez que el Ministerio Público para dirigir en forma exclusiva la investigación penal actúa dentro de las facultades que le otorga el propio constituyente en el artículo 83, inc. 1° y 2°, más aun tratándose de un 0000115 CIENTO QUINCE 9

caso de “flagrancia” decantado en que la autoridad pública en su accionar, en la persecución de los delitos imputados de detención ilegal y allanamiento ilegal, actuaban en cumplimiento de deberes propios de su condición, circunstancia prevista en el propio código punitivo ( art. 10, N°10 Código Penal);

10°. Que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición.

Así, se ha concluido que la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad. (STC 784c.19);

11°. Que tampoco es dable entender que en el actual sistema de juzgamiento penal en que se garantiza la imparcialidad e independencia del juzgador, mediante la separación entre los órganos de investigación y de juzgamiento, y para evitar cualquier objeción de constitucionalidad al respecto, se llevó a cabo una reforma constitucional donde el órgano encargado de dirigir la investigación de modo exclusivo que es el Ministerio Público, las facultades jurisdiccionales y las administrativa se separaron definitivamente, circunstancia detectable en la parte final del inciso 1°, del art. 83 de la Carta Fundamental. Esta sola circunstancia no puede llevar al equivoco que la víctima tenga un derecho a la investigación en sí, sino que le compete más bien un rol vigilante al respecto, todo a la luz del principio de objetividad y dentro del marco jurídico del control jurisdiccional de la afectación de derechos que otorga grado de discrecionalidad, pero en ningún caso arbitrariedad para el ente persecutor;

12°. Que la acción procesal penal es el derecho que tienen los sujetos legitimados para impulsar la apertura de un proceso penal en esta fase. La Constitución ha dispuesto un operador intermedio entre el actor y el juez, que es el Ministerio Público. Ésta comprende el derecho de activar al organismo competente para que abra la investigación, tratándose del Ministerio Público, o el proceso jurisdiccional, tratándose del Tribunal (STC 815 cc.16 y 17);

13°. Que la acción penal establecida en el inc.2°, del art. 83 constitucional debe entenderse en el contexto de las facultades del Ministerio Público, lo cual 0000116 CIENTO DIEZ Y SEIS 10

se encuentra mitigado por el principio de objetividad que guía el inc. 4° del mismo precepto legal (art. 83), el cual permite que la determinación, investigación y configuración de los hechos que sustentan el injusto penal, como, asimismo, la participación punible deben investigarse a la par de los que acrediten la inocencia del imputado, lo que comprende que el legislador procesal penal chileno es sujeto de ejercer la persecución penal, pero no tiene algún poder público o potestad para generar diligencias, trámites o cualquier medio probatorio dado que el propio constituyente facultó al Ministerio Público para tener la exclusividad en la dirección de la investigación penal bajo un sistema de control judicial y mitigó el sistema mediante fórmulas de revisión e impugnación ante órganos judiciales respecto de las decisiones adoptadas por le Ministerio Público, las cuales nunca podrán ser ni arbitrarias ni atentatorias contra los derechos que le competen ( al efecto artículos 183, 184, 186, 231, 232 y 258 del Código Procesal Penal, citados por STC ROL N°1244 Y STC ROL N°1445 c. 20);

14°. Que es posible considerar que cumple un resguardo importante en la estructura del proceso penal el “Principio de Congruencia” consagrado en el art. 259 del código del ramo, en cuya virtud el imputado sólo podrá ser acusado por los hechos que se le hubieren atribuido en la imputación previa formalización de la investigación, a los efectos de que nadie pueda ser afecto con otras imputaciones respecto de las cuales no pudiere preparar y/o desplegar prueba de descargo, ni ejercer su legitimo derecho de defensa material y formal;

V.- CASO CONCRETO DE AUTOS.

15°. Que del mismo modo resulta aplicable en esta acción de inaplicabilidad, que el hecho basal que produce efectos de la acción penal por los delitos de detención ilegal y allanamiento ilegal previstos y sancionados en los artículos 141 y 148 del Código Penal, en el primer caso y, en el posterior en el art. 155 del mismo cuerpo normativo, es que el señor nombre reservado

habría ingresado en contra del tránsito conduciendo un vehículo motorizado, se da luego a la fuga, se niega a practicarse la alcoholemia y que como consecuencia de la comisión de tales ilícitos, de manera flagrante, en los términos que señala el art. 130 del Código Procesal Penal, norma que autoriza la detención a aquellos que están actualmente cometiendo un delito; el que acabare de cometerlo; el que huyere del lugar de comisión del mismo y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; el que en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquel o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar de su participación en el , o con las armas o 0000117 CIENTO DIEZ Y SIETE 11

instrumentos que hubieren empleado para cometerlo; y el que las víctimas de un delito que reclamen auxilio o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.

Añade la norma que por tiempo inmediato debe entenderse el que transcurra entre el hecho y la captura del sujeto, siempre que no alcance más de 12 horas (cc. 4 y 5 Corte Suprema, Rol N°6868-2014, 13 de mayo de 2014);

16°. Que en tal secuencia de hechos, no es posible advertir, que estemos en presencia de vicios de inconstitucionalidad, teniendo en consideración que el juicio de reproche recae única y exclusivamente en la norma defectuosa, pero nunca en las motivaciones o desempeños del legislador, y mal puede advertirse que en circunstancias que doña nombre reservado y don nombre reservado, ambos Carabineros, pudieren atendidos los presupuestos del art. 130 del Código Procesal Penal, considerarse autores o participes de los delitos ya reiterados de detención ilegal y de allanamiento, puesto que estaban actuando bajo el cumplimiento de deberes que establece el legislador al efecto. La premisa de flagrancia impide la presencia de algún conflicto de constitucionalidad con respecto al dilema deducido;

17°. Que no constando, atendido lo razonado precedentemente que estemos en presencia de una vulneración de la preceptiva constitucional invocada, es que debe rechazarse el requerimiento deducido en estos autos por don nombre reservado en representación de don nombre reservado

nombre reservado, a fojas 1 y siguientes en estos autos.

El Ministro señor RODRIGO PICA FLORES previene que concurre al voto por rechazar que precede, pero sin compartir su considerando 16°.

II. VOTO POR ACOGER EL REQUERIMIENTO

LOS MINISTROS señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta) y señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, estuvieron por acoger el requerimiento, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I. PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO

1°. En estos autos constitucionales, se ha ejercido acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, esgrimiendo la pretensión de que se declare la inaplicabilidad, por tal motivo, del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal. Disposición que, a la letra, reza lo que sigue: “Artículo 248. Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o 0000118 CIENTO DIEZ Y OCHO 12

encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes: (…) c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.”.

II.-LA GESTIÓN PENDIENTE DE AUTOS. SUS HECHOS FUNDAMENTALES (A) Y EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO (B)

A. HECHOS FUNDAMENTALES DE LA CAUSA SUBLITE

2°. Para brindar claridad a la presente sentencia, se pasa a exponer, ordenadamente, los hechos que resultan relevantes en la causa sublite. Ellos son los siguientes.

 El 25.10.2018, el requirente interpone querella en contra de nombre reservado y nombre reservado, ambos Carabineros, ante el Juzgado de Garantía de Osorno. Los delitos imputados son detención Ilegal, previsto y sancionado en los artículos 141 y 148 del Código Penal, y de allanamiento ilegal, previsto y sancionado en el artículo 155 del Código Penal. Se afirma en la querella que el 27 de mayo del año 2015, nombre reservado conducía su vehículo desde la localidad de Puelo en dirección a Osorno. Que por un error de señalización existente ingresó en contra del tránsito por el puente Las Quemas, y avanzó unos cien metros en contra del tránsito, agregando que luego se percató de la presencia de una patrulla de Carabineros quienes intentaron fiscalizarlo y que eludió el control policial. Ya en Osorno, agrega, se enfrentó a otra patrulla de Carabineros que iniciaron su persecución hasta su domicilio, lugar al que ingresa saltando una reja a fin de eludir nuevamente a los funcionarios Policiales. Sostiene que estando en el interior de su domicilio, nombre reservado, subteniente de Carabineros, le apuntó desde afuera con su arma de servicio, ingresando en definitiva nombre reservado, quien también es Policía, junto con otros funcionarios procediendo a su detención.

 Con fecha 01.07.2020, el Ministerio Público comunicó orden de no perseverar, fijándose audiencia para tal efecto para el día 25 de agosto del presente año, en el Juzgado de Garantía de Osorno.

 Con fecha 22.07.2020, se suspende la causa por orden del TC de 22.07.2020, por lo que se encuentra pendiente audiencia de comunicación de no perseverar.

3°. De modo que, entonces, la gestión pendiente consiste en un proceso penal en que el requirente detenta la calidad de querellante.

0000119 CIENTO DIEZ Y NUEVE 13

El Ministerio Público no formalizó la investigación – siendo este elemento de hecho trascendente, como se dirá - y adoptó la decisión de no perseverar en el procedimiento – dicha posibilidad es reconocida por el artículo 248 letra c) - restando su comunicación en audiencia, cuya realización se encuentra suspendida a la espera del pronunciamiento de esta Magistratura.

B. CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

4°. En síntesis, la requirente sostiene que la aplicación del precepto impugnado vulneraría – en el contexto de la gestión pendiente descrita en la consideración precedente – el artículo 19 números 2 y 3 y el artículo 83, ambos de la Constitución Política.

III.-PRONUNCIAMIENTOS PREVIOS DE ESTA MAGISTRATURA.

5°. Cabe señalar que la impugnación ahora planteada, no es novedosa para esta Magistratura, pues ya ha conocido previamente requerimientos semejantes al presente.

En efecto, a propósito del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, se han dictado, entre otras, las siguientes sentencias estimatorias, Roles números: 5653-18 (29.10.2019), 6718-19 (28.11.2019), 7237-19 (03.03.2020), 8060-19 (05.05.2020), 8060-19 (05.05.2020), 8161-20 (14.05.2020) y 8142-20 (14.05.2020).

IV.- INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 248, LETRA C) DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

6°. Estos Ministros estiman que el requerimiento debió haberse acogido. Lo anterior, pues la aplicación del precepto reprochado viola el derecho establecido en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución y, también, como consecuencia de aquello, el derecho a un procedimiento racional y justo (contenido en el artículo 19 constitucional, Nº 3º, inciso sexto) que brinde protección al derecho a “ejercer igualmente la acción penal”.

En las consideraciones siguientes se hará referencia, en primer lugar, al derecho a la acción penal que tiene el ofendido por el delito, a sus fuentes constitucionales y algunas precisiones sobre su alcance (A).

Luego, se demostrará que el ejercicio de la facultad de no perseverar tiene una repercusión negativa en el anterior derecho del querellante (B), no existiendo resguardos – en el orden legal – que resulten suficientes y compatibles con el ejercicio del mismo (C). Dicha norma representa un obstáculo al ejercicio del mentado derecho.

Finalmente, se expondrá una breve conclusión (D);

0000120 CIENTO VEINTE 14

A.- EL OFENDIDO POR EL DELITO Y LA TITULARIDAD CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA ACCIÓN PENAL. FUENTES CONSTITUCIONALES DE ESTE DERECHO Y ALGUNAS PRECISIONES SOBRE SU ALCANCE.

7°. Respecto de la titularidad del ofendido por el delito – víctima – respecto del derecho a la acción penal, cabe considerar en primer lugar que el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución establece que tanto “el ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal” (énfasis agregado).

En consonancia con lo anterior, y con la finalidad de asegurar materialmente dicho derecho, el artículo 19, N° 3°, inciso tercero, de la Constitución - modificado por la reforma constitucional de fecha 11 de julio de 2011 - establece que “las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.” (Énfasis agregado). Pertinente resulta destacar que en la discusión de la reforma aludida, se hizo hincapié en que “la ubicación de esta propuesta en el capítulo III disiparía toda duda y quedaría claro que sería un derecho del ofendido accionar penalmente” (Cámara de Diputados, Segundo trámite constitucional, Informe de la Comisión de Constitución, p. 13).

La jurisprudencia, por su parte, ha destacado que a la víctima se le reconoce “la posibilidad de ejercer la acción penal, derecho consagrado a nivel constitucional a raíz de la modificación introducida al artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental por la Ley Nº 20.516.”

(Corte Suprema. Rol N° 12.908-14, de 12.08.2014);

8°. De la correlación de antecedentes señalados en el considerando precedente, resulta claro que el ejercicio de la acción penal, por parte de un sujeto distinto al Ministerio Público, está garantizado por la Constitución tanto en su artículo 19, Nº 3°, inciso sexto, como en el artículo 83, inciso segundo;

9°. Por supuesto, la existencia del anterior derecho no implica desconocer que el Ministerio Público tiene la potestad constitucional para dirigir en forma exclusiva la investigación (artículo 83, inciso primero, de la Constitución).

Sin embargo, la labor investigativa propiamente tal no puede confundirse con actividades que, en la práctica, impiden el ejercicio de la acción penal por la víctima y, por consiguiente, tienen una implicancia directa sobre un asunto más propiamente jurisdiccional: la resolución del conflicto. No ha de perderse de vista que el sentido y alcance de la facultad del Ministerio Público de dirigir en forma exclusiva la investigación dice relación con la determinación de la orientación de la investigación, pero no con una supuesta – más bien inexistente - facultad de ponderar, sin control 0000121 CIENTO VEINTE Y UNO 15

judicial, el grado de suficiencia de las pruebas para desvanecer o no la presunción de inocencia del investigado o del imputado.

Cabe precisar que el derecho a ejercer la acción penal por el ofendido por el delito no implica reconocer la existencia de un derecho subjetivo de la víctima que implique, como contrapartida, una obligación del Ministerio Público respecto del ofendido. En realidad, el derecho que emana del inciso segundo del artículo 83 de la Constitución resulta exigible en relación al legislador, con el fin de que éste contemple un derecho a que, mediando un debido control judicial, el querellante pueda llevar adelante la persecución penal;

10°. Igualmente, cabe precisar que reconocimiento del antedicho derecho no significa que el querellante tenga un derecho a obtener un resultado exitoso, en el sentido de lograr la condena del supuesto culpable.

El derecho del querellante – ofendido por el delito - es a ejercer dicha acción penal, independiente del resultado. En este sentido, implica la posibilidad de perseverar en la pretensión punitiva - por la vía de la acusación adhesiva o autónoma - con independencia de la decisión unilateral del Ministerio Público. Lo anterior, obviamente, sin perjuicio de las determinaciones jurisdiccionales que respecto de la pretensión penal ejercida adopten los jueces y tribunales de justicia;

11°. Además, menester es señalar que es evidente que el ofendido por el delito no interviene en la misma forma que el persecutor estatal – Ministerio Público – en el proceso penal. Sin embargo, aquello no puede importar que el derecho que tiene la víctima a ejercer igualmente la acción penal, en cuanto a la posibilidad de acusar, quede supeditado enteramente a la actividad del órgano público.

Si bien la potestad investigativa del Ministerio Público marca una diferencia respecto del ofendido, víctima o querellante en cuanto a la forma de intervención en el proceso penal, el adverbio “igualmente” que emplea la Constitución en el inciso segundo del artículo 83 nos lleva a considerar que la posibilidad del ofendido de ejercer la acción penal por medio de una acusación autónoma – o también adhesiva - no puede dejarse sin efecto, en términos teóricos ni prácticos, por una decisión del Ministerio Público que carezca de control judicial suficiente.

La Constitución le exige al legislador, quien así lo ha dispuesto, contemplar modalidades para que la víctima acuse o pueda participar de la acusación penal - autónoma o adhesiva- lo cual legitima implícitamente el interés de la víctima, tanto individual como social en tanto miembro de una comunidad, en que se haga justicia;

12°. Además, es necesario precisar el derecho de la víctima a ejercer – igualmente - la acción penal no se reduce únicamente a que la ley contemple vías para que los 0000122 CIENTO VEINTE Y DOS 16

ofendidos puedan, en algunas oportunidades y bajo ciertas condiciones, acusar, sino que comprende el derecho a que el legislador le posibilite recibir tutela de parte de la judicatura cada vez que el Ministerio Público realice conductas que hagan cesar la pretensión punitiva.

Si la señalada garantía de control judicial no existe, como ocurre en el caso de marras, la posibilidad de acusar del querellante devendría en enteramente dependiente de la actividad del Ministerio Público, quien podría disponer a su solo arbitrio de la acción penal.

Entonces, la exclusividad constitucional de que goza el Ministerio Público para investigar no puede significar la ausencia – aun parcial - de tutela judicial de los intereses de aquel ofendido que aspira a que se persevere en la pretensión punitiva.

Estos Ministros no cuestionan la constitucionalidad de que el Ministerio Público pueda disponer de la pretensión punitiva en virtud del principio de oportunidad, pero sí de que éste se ejerza al margen de la intervención tutelar contralora del Poder Judicial;

13°. En virtud de todo lo anterior, estos Ministros consideran en definitiva que la Constitución no le otorga al órgano persecutor la potestad para, sin un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer, sin más, decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad y de la víctima.

Existiendo un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que tiene el Ministerio Público y que le es reconocida constitucionalmente, no le confiere a aquel una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la acción penal. En este sentido, el actuar del órgano persecutor e investigador siempre tendrá como límite el reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la acción penal.

Lo anterior exige que el legislador contemple las medidas de control judicial que, limitando un eventual actuar arbitrario del Ministerio Público, hagan factible la interposición de una acusación por parte del querellante privado;

14°. Asimismo, estos Ministros consideran que el ofendido por el delito sí puede representar el interés público que implica llevar adelante la pretensión punitiva a través de la acusación particular. La ley procesal penal, por derivación constitucional, así lo reconoce. Lo anterior en el contexto de que el diseño legal del nuevo sistema procesal penal chileno no constituye un modelo puro de carácter adversarial sino que, por el contrario, aquel puede ser caracterizado como híbrido. En efecto, la existencia de la figura del querellante y, más evidentemente, la institución del forzamiento de la acusación es una demostración fehaciente de lo anterior;

15°. En vista a las consideraciones formuladas previamente, estos Ministros consideran que la posibilidad que contempla el Código Procesal Penal de que el 0000123 CIENTO VEINTE Y TRES 17

querellante pueda forzar la acusación es realmente una exigencia constitucional que se desprende de la facultad conferida al ofendido para ejercer igualmente la acción penal.

También, resulta ser una derivación de la facultad conferida por la Constitución al ofendido por el delito, que el control judicial de la eventual aspiración del Ministerio Público de disponer o hacer cesar por completo la persecución punitiva constituye un requerimiento constitucional, lo cual, sin embargo, no es reconocido siempre por la ley procesal. En efecto, mientras que para solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa el Ministerio Público requiere de aprobación judicial - artículo 248, inciso primero, letra a - para comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento - artículo 248, inciso primero, letra c - no se necesita de la homologación jurisdiccional;

16°. Además, resulta indiscutible que el querellante (ofendido) puede detentar el control de la acción penal pública en el juicio, el cual puede ser de carácter absoluto y exclusivo.

La víctima sí puede representar el interés público, conclusión ésta que deriva lógicamente de la titularidad de la acción penal que por mandato de la Constitución tiene el ofendido.

La legislación procesal penal así lo entiende y la doctrina también lo reconoce. En efecto, se afirma que “El querellante podrá solicitar al juez que lo faculte para ejercer el mismo derecho anterior en el caso de que el ministerio público comunique su decisión de no perseverar en el procedimiento conforme lo dispuesto en el artículo 248 c) CPP. En estos casos, el querellante detenta el control absoluto y exclusivo de la acción penal pública en el juicio. La privatización de la persecución penal pública es total y, como resulta evidente, excede el marco de la satisfacción del interés privado para constituirse en vehículo de aplicación de una pena que cumple funciones públicas.” (Énfasis agregado). (Horvitz, M. I., y López, J., 2002, “Derecho Procesal Penal Chileno”, T.1, p.

296).

Luego, a propósito del derecho del querellante de poder forzar la acusación - artículo 258 del Código Procesal Penal – que como se ha dicho ya en esta sentencia es manifestación principal del derecho constitucional a ejercer la acción penal que tiene el ofendido ex artículo 83, inciso 2°, de la Constitución, la doctrina se ha pregunta si:

“¿es legítimo el forzamiento de la acusación en contra de una decisión de mérito del órgano de persecución penal? ¿A quién corresponde hacer la ponderación de si los antecedentes de la investigación proporcionan fundamento serio para el enjuiciamiento y condena del imputado?

¿Puede la víctima, a través de este procedimiento, representar el interés público que implica la imposición coactiva de la pena a una persona imputada de un delito? Pareciera que la discusión 0000124 CIENTO VEINTE Y CUATRO 18

se encuentra zanjada a nivel constitucional con la norma contemplada en el artículo 80 A (sic) inciso 2º CPE, que consagra al ofendido por el delito “y las demás personas que determine la ley” como titulares del derecho al ejercicio de la acción penal. BASCUÑAN advierte que esta norma constitucional configura “un horizonte normativo enteramente nuevo”. Según este autor, la consagración del citado derecho constitucional obliga a preguntarse sobre su alcance práctico en el proceso. “La pregunta ya no puede consistir en determinar hasta dónde el legislador está dispuesto a reconocer al querellante particular una posición relevante en el proceso, sino más bien hasta dónde el legislador puede desconocer de modo relativo esa posición, al establecer reglas cuya finalidad sea la de asegurar la posición prevalente del ministerio público” (Horvitz y López (2002), T.1, pp. 296-297)

B.-EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y SU REPERCUSIÓN NEGATIVA EN EL DERECHO DEL QUERELLANTE A LA ACCIÓN PENAL. EL PRECEPTO IMPUGNADO CONSTITUYE UN ÓBICE AL EJERCICIO DE DICHO DERECHO.

17°. En general, la facultad de no perseverar contemplada en la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal constituye una decisión administrativa del Ministerio Público que pone término a la acción penal, sea que existan o no diligencias pendientes, sea que haya o no querellantes en el proceso penal.

Dadas las características del actual sistema procesal penal, y como se profundizará a continuación, el ejercicio de esta facultad no resulta inocuo para la víctima o querellante en cuanto a su derecho a la acción penal reconocido por la Constitución;

18°. Es preciso advertir que la decisión que adopta el Ministerio Público no es inocua para el ofendido por el delito y su derecho a ejercer igualmente la acción penal.

Desde luego, pues aquella hace cesar la posibilidad de accionar penalmente, impidiendo a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante un órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el derecho a la acción penal consagrado en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución.

En relación a lo anterior, ha de remarcarse que dentro del actual sistema procesal penal, no se contempla la posibilidad de control judicial que permita al resto de los intervinientes objetar la pertinencia de la decisión administrativa de no perseverar en la investigación. En este sentido, dicho Código se refiere siempre a la facultad de no perseverar como una “decisión” del Ministerio Público que se “comunica” al juez de garantía. En consecuencia, la acción penal y “no sólo la persecutoria del Ministerio Público” culmina con la sola decisión del órgano administrativo, sin posibilidad de una revisión judicial, propiamente tal.

0000125 CIENTO VEINTE Y CINCO 19

Igualmente, cabe agregar que el Ministerio Público puede declarar su voluntad de no perseverar aun existiendo diligencias pendientes que puedan significar nuevos antecedentes suficientes para fundar una acusación. Dichas diligencias pendientes no sólo pueden ser de utilidad para el Ministerio Público, sino también para la parte querellante en el proceso.

Finalmente, la decisión de no perseverar por parte del Ministerio Público puede imponerse, incluso, a la convicción del juez de garantía de que no procede declarar el sobreseimiento de la causa - solicitado por la defensa del imputado- respecto del delito en cuestión;

19°. De las anteriores consideraciones fluye, en definitiva, que no se satisface el mandato constitucional del artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, referido al derecho a la acción penal por parte del ofendido, cuando el Ministerio Público puede – sin mediar control judicial de fondo - decidir el término de la acción penal, consistiendo el efecto de esta voluntad en impedir que la víctima y el querellante continúen con la acción penal ante la judicatura;

C.-NO HAY RESGUARDOS PROCESALES SUFICIENTES Y COMPATIBLES CON EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA ACCIÓN POR PARTE DEL QUERELLANTE.

20°. Según se ha expuesto previamente, el ejercicio de la facultad que el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, confiere al Ministerio Público, se encuentra exenta de un control judicial efectivo.

Con ello se vulnera el derecho que al ofendido por el delito confiere el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, constatación que conlleva necesariamente la declaración del de inaplicabilidad de aquel, por ser la fuente legal de la referida facultad para el caso concreto;

21°. No obstante lo clara que resulta la conclusión anterior, es menester referirse a algunos preceptos a los que en sentencias desestimatorias previas se les ha atribuido la condición de constituir resguardos para la víctima, para evitar un actuar arbitrario del Ministerio Público que le perjudique. En dicho sentido, se estimó en una de aquellas ocasiones, que “Que todas las disposiciones reproducidas permiten a la víctima reclamar, tanto en sede administrativa como judicial, de la conducta arbitraria del fiscal” (STC Rol N° 2561, c. 55°).

Habiéndose acudido a aquellos como uno de los motivos para desestimar los requerimientos en las STC roles N° 1341 (considerando 63°) y 2680 (considerandos 47° a 55°) e igualmente en los votos por rechazar los requerimientos - en caso de empate - en las STC Roles N° 2561 (motivos 53 y siguientes del voto por rechazar) y 2858 0000126 CIENTO VEINTE Y SEIS 20

(motivos 11 y 21, principalmente, del voto por rechazar), resulta necesario demostrar la insuficiencia de aquellos pretendidos resguardos de cara al conflicto constitucional – ya explicado – que produce la aplicación del precepto reprochado en el caso de autos;

22°. En las sentencias señaladas en el considerando precedente, se alude en los términos señalados, a los siguientes “resguardos” que tendría la víctima frente a un actuar arbitrario del Ministerio Público:

(1) El artículo 5° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, dispone que “el Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 79º;

sentencia rol N° 2680, considerando 13°; motivo 53 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(2) El artículo 7° de la misma ley establece que “las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación de los funcionarios de su dependencia”. Dicho control se extiende “tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 79º; motivo 53 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(3) El artículo 32 b) de la Ley N° 19.640 señala que “corresponderá al Fiscal Regional: (...)

b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal penal, las reclamaciones que cualquier interviniente en un procedimiento formulare respecto de la actuación de un fiscal adjunto que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su cargo.” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 80º; motivo 54 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del Código Procesal Penal) (Sentencia rol Nº 1341, considerando 81º; motivo 55 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(5) La posibilidad de forzar la acusación en los términos del artículo 258 del Código Procesal Penal (Sentencia rol Nº 1341, considerando 82º; motivo 56 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561); y

(6) El control judicial anterior a la formalización de la investigación del artículo 186 del Código Procesal Penal (Sentencia rol Nº 1341, considerando 84º; motivo 58 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

23°. Como se demostrará a continuación, los mecanismos aludidos en los fallos previos a que se ha hecho referencia los considerandos vigésimo y vigésimo primero, resultan insuficientes para asegurar el derecho de la víctima a una acción penal. Lo 0000127 CIENTO VEINTE Y SIETE 21

anterior, ya sea por su improcedencia o bien pues resguardan intereses distintos de la acción penal;

(1) El artículo 5° de la Ley N° 19.640.

24°. Dicha norma apunta a perseguir la responsabilidad administrativa del Estado ante errores o arbitrariedades injustificables. Aquella no resarce ni apunta al resguardo del interés de la víctima en hacer efectiva la responsabilidad penal del imputado.

Entonces, si la acción penal no se ejerce por parte del Ministerio Público, pese al interés del querellante o la víctima en accionar, el derecho a la acción penal de la persona víctima de un delito, deja de existir. En aquel supuesto nacería una acción contra el Fisco por dicha conducta. Sin embargo, el resarcimiento patrimonial que puede requerir del Estado por la conducta negligente de sus funcionarios mira a un fin distinto al que pretende la víctima: la sanción penal por el acto reprochable que padeció y que, en último término, repercute en toda la sociedad;

(2) El artículo 7° de la Ley N° 19.640.

25°. Respecto de esta norma, cabe advertir que otorga al superior jerárquico del órgano persecutor la responsabilidad disciplinaria en las actuaciones de los funcionarios a su cargo.

Nuevamente, resulta patente la imposibilidad de asimilar la pérdida de la acción penal por parte de la víctima contra el imputado de un delito, con la responsabilidad disciplinaria que emana de la conducta funcionaria del fiscal a cargo. Lo anterior, pues la acción penal busca la aplicación de la sanción establecida en la ley a una persona por su participación en un hecho ilícito y las acciones disciplinarias jerárquicas buscan la sanción al servidor público que ha incumplido con un deber funcionario, con el fin de restituir el orden interno del órgano público. De allí que este objetivo, de naturaleza disímil a la que busca resguardar el derecho a la acción penal, hace imposible considerarlo como un resguardo efectivo suficiente a los derechos de la víctima en un proceso judicial;

(3) El artículo 32 b) de la Ley N° 19.640.

26°. Sobre esta norma, cabe consignar que aquella establece que será el Fiscal Regional quien conozca de las reclamaciones sobre actuaciones de los fiscales a su cargo.

Sin embargo, el Oficio del Fiscal Nacional N° 60, de enero de 2014, sobre “Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el Proceso Penal”, obliga a que cada ejercicio de la facultad de no perseverar sea consultado y 0000128 CIENTO VEINTE Y OCHO 22

aprobado previamente por el Fiscal Regional. Es decir, quien debiese conocer la reclamación por la actuación del fiscal a cargo en orden a no perseverar en la investigación, ya conoció de ella, e incluso aprobó dicha actuación.

De lo anterior se sigue que la disposición en examen no constituya un resguardo a los efectos del ejercicio de la facultad de no perseverar, porque en la práctica quien debiese resolver una reclamación administrativa contra el fiscal por el ejercicio de la facultad de no perseverar es el mismo quien debe autorizar previamente, por escrito, dicha actuación en el proceso.

Del mismo modo, y sin perjuicio de lo anterior, aun cuando la existencia de una doble conformidad entre el Fiscal Regional y el Fiscal Adjunto en el ejercicio de la facultad de no perseverar efectivamente reduce la arbitrariedad en su aplicación, no permite que la víctima pueda continuar ejerciendo su acción penal independientemente, en la condición de igualdad que establece el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución;

(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del Código Procesal Penal).

27°. Por su parte, cabe señalar que esta disposición permite al querellante reiterar su solicitud de diligencias de investigación al Ministerio Público, en caso que la haya realizado oportunamente y cuando el ente persecutor la hubiere rechazado o respecto de la cual no se hubiere pronunciado.

Como es obvio, la facultad mencionada no constituye mecanismo de resguardo alguno, debido a que, dado los antecedentes de la gestión judicial pendiente, no ha habido controversia respecto de la necesidad o no de nuevas diligencias;

(5) El forzamiento de la acusación (artículo 258 del Código Procesal Penal).

28°. En el caso concreto, el efecto inconstitucional de la decisión de no perseverar se acentúa al impedirse al querellante el ejercicio de la facultad del artículo 258, inciso cuarto, del Código Procesal Penal, esto es, el forzamiento de la acusación.

Lo anterior, al no haberse formalizado previamente la investigación por el Ministerio Público. Es decir, aun cuando se alegue que el Código Procesal Penal permite forzar la acusación si el órgano persecutor ha comunicado la facultad de no perseverar, en el caso concreto el querellante está vedado de realizar esta solicitud al juez de garantía por una causa que depende, nuevamente, de la sola voluntad del Ministerio Público, quien legalmente está autorizado para formalizar “cuando [lo] considerare oportuno” (artículo 230 del Código Procesal Penal);

29°. El problema que se sigue ante la inexistencia de formalización por parte del ente persecutor fue acertadamente ilustrado por el diputado Araya durante la discusión de 0000129 CIENTO VEINTE Y NUEVE 23

la reforma constitucional que creó un nuevo párrafo en el artículo 19, N° 3º, de la Constitución:

“Hoy, no sacamos nada con que las víctimas tengan un abogado pagado por el Estado, una vez que entre en vigencia la reforma constitucional en estudio o con la modificación legal que el ministro de Justicia anunció que se hará a las corporaciones de asistencia judicial, si el Ministerio Público sigue teniendo el control de la investigación en forma absoluta. Si durante una investigación dicho ministerio decide no formalizar a un sujeto que presumiblemente cometió un delito, ahí termina tal investigación. Por mucho que la víctima de un delito violento cuente con un abogado por alguna de esas vías o con un querellante en forma particular, no podrá hacer absolutamente nada, porque actualmente la formalización es una verdadera cortapisa del Ministerio Público para que los abogados particulares o querellantes particulares puedan participar eficazmente en el juicio penal. Hoy, si se produce la formalización, éste puede plantear una teoría del caso; pero, llegado el momento, el Ministerio Público puede decidir no perseverar en la investigación o buscar una salida alternativa. (Cámara de Diputados, Segundo trámite constitucional, Discusión en general, Legislatura N° 358, Sesión N° 111, p. 23).

30°. Abonando la insuficiencia de este pretendido resguardo, cabe señalar que en el Oficio del Fiscal Nacional N° 60, de enero de 2014, sobre “Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el Proceso Penal”, se instruye a los fiscales que “[a] juicio de este Fiscal Nacional, la decisión de no perseverar puede comunicarse aún en caso de investigaciones no formalizadas” (p. 74).

Demostrándose como la no formalización no implica obstáculo alguno para el Ministerio Público, pero sí para los querellantes en su derecho a ejercer la acción penal por medio del forzamiento de la acusación, se sostiene, también, que “[a] juicio de este Fiscal Nacional, la formalización de la investigación constituye un requisito indispensable para el forzamiento de la acusación” (p. 78).

Esta situación, descrita por la Instrucción General del Fiscal Nacional, reconoce la imposibilidad del querellante de ejercer la facultad del artículo 258, inciso cuarto, del Código Procesal Penal, si se ejerce la facultad de no perseverar sin existir previa formalización por parte del ente persecutor;

(6) Control judicial anterior a la formalización de la investigación (artículo 186 del Código Procesal Penal).

31°. Respecto de esta disposición, cabe tener presente que tampoco resulta aplicable a este caso. La norma exige que exista una persona “afectada por una investigación que no se hubiera formalizado judicialmente”, que ciertamente no es el caso de la gestión pendiente. El querellante no se vio afectado, propiamente tal, por la investigación “desformalizada” del Ministerio Público, toda vez que el ente persecutor no rechazó la posibilidad de decretar diligencias. La oportunidad en que puede tener una 0000130 CIENTO TREINTA 24

incidencia negativa la falta de formalización es al momento de haberse ejercido por el Ministerio Público la facultad de no perseverar.

A lo que ha de agregarse que tanto la jurisprudencia de nuestros juzgados penales de primera instancia como de los tribunales superiores de justicia han restringido la aplicación del artículo 186 del Código Procesal Penal de forma tal de excluir de su beneficio a los querellantes. Así, por ejemplo, la sentencia de 15 de julio de 2014 de la Corte de Apelaciones de La Serena, confirmando esta interpretación realizada por el Juzgado de Garantía de Ovalle, señaló que: “El precitado artículo [186], al referirse a una persona "que se considere afectada por una investigación", está considerando a quienes han sido objeto de una medida intrusiva o cualquier acto de investigación que -objetivamente- pueda producirles el temor de ser imputados en una pesquisa criminal, pero que sin que los mismos puedan calificarse como actos de atribuirle participación en un hecho criminal, conforme al inciso 1° del artículo 7° del Código Procesal Penal, o bien a quienes por dichos o actos públicos de agentes de la Policía o de persecución penal se les atribuya alguna responsabilidad, sin que se realicen en su contra actos que le otorgan la calidad de imputado y con ello los derechos y garantía indicados en el artículo 93 del Código Procesal Penal. Entonces, claro está que la norma aludida privilegia los derechos de los imputados frente a la persecución penal, la transparencia y publicidad, y por ello ni en razón ni efectos es aplicable a los intervinientes y al querellante, por lo que, en tal virtud, lo dispuesto en el citado artículo 186 no es aplicable a favor del querellante apelante; (énfasis agregado). (Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, rol N° 243-2014, considerando segundo).

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 28 de septiembre de 2012, también confirma la misma interpretación de la norma, esta vez del 2° Juzgado de Garantía de Santiago, señalando que: “ el legislador empleó el artículo 186 del Código Procesal Penal a favor del imputado y otorgó al querellante, para el ejercicio de sus derechos como víctima, los que consagra el artículo 78 del mismo código, entre éstos, la posibilidad de pedir al Ministerio Público que, facilitándole su intervención en el procedimiento, realice las diligencias que considerare pertinentes, de acuerdo a la facultad de proposición de diligencias que le entrega el artículo 183, atinente en la especie, entre éstas, solicitar la formalización de la investigación en contra de la persona imputada; por lo que, si en la oportunidad procesal la querellante pudiendo ejercer tal derecho no lo hizo, cerrándose luego la investigación sin que en ella hubiera imputado formalizado, no resulta posible que la parte querellante pueda ejercer las facultades del artículo 258 del mismo cuerpo legal, al haber manifestado el Ministerio Público su decisión de no perseverar, pues, el supuesto de esa disposición es que haya habido previamente formalización de la investigación en contra de persona determinada a la cual se pueda acusar.”• (énfasis agregado). (Considerando quinto, sentencia rol N° 2230-2012, Corte de Apelaciones de Santiago).

En la misma línea de la conclusión anterior, cabe consignar que el ex Fiscal Nacional del Ministerio Público, Guillermo Piedrabuena sostiene que “se ha entendido por la doctrina y las sentencias de los tribunales ordinarios que “la persona afectada por una 0000131 CIENTO TREINTA Y UNO 25

investigación” se refiere exclusivamente al posible imputado”. Citando a la profesora nombre reservado, el ex Fiscal Nacional señala: “Insistimos, cualquier otro interviniente, léase víctima o querellante, podrán estar interesados en los resultados que arroje una determinada investigación pero no se encuentran afectados por la misma.” En conclusión, y sin lugar a dudas, estamos hablando única y exclusivamente del sujeto procesal “imputado” y su respectivo representante en esta materia, vale decir, su defensor. Cualquier manifestación que provenga de otro sujeto procesal debería ser rechazada de plano por el órgano jurisdiccional”.

(Piedrabuena, G., “Control judicial anterior a la formalización de la investigación”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 23, junio de 2010, p. 19);

32°. Además de la interpretación del artículo 186 que ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido que es una herramienta sólo en beneficio del imputado y no del querellante, el Ministerio Público ha señalado que la aplicación del artículo mencionado no le impone obligación alguna en cuanto al plazo para ejercer su facultad discrecional de formalización. Esto último se puede apreciar en la Instrucción General N°060, del Fiscal Nacional del Ministerio Público, de 2014, en la que se recalca que el artículo 186 “tiene carácter excepcional puesto que implica una intromisión del órgano jurisdiccional en una actividad que se enmarca dentro de la dirección exclusiva de la investigación que corresponde al Ministerio Público”. (p. 27). Asimismo, se afirma que “la fijación de un plazo para que el fiscal formalice la investigación no implica una carga procesal para el organismo. Por ello, la inobservancia de dicho plazo por parte del Ministerio Público no tiene ningún efecto preclusivo respecto de su facultad de no formalizar” “[y] no existe desacato en caso que el fiscal respectivo no observe el plazo fijado.” (p. 28, el destacado es del texto original);

D. nombre reservado

33°. De todo lo expuesto, a efectos de resolver el caso de autos, estos Ministros entienden que cabe constatar al sistema procesal penal no desde el complejo normativo de rango legal, sino a partir de las normas constitucionales y los que efectos que ellas producen en las normas inferiores. Estas normas constitucionales son artículos 19 N° 3, 76 y 83.

De tal forma que, existe para todos los intervinientes, en todos los casos, el derecho a acceder a la justicia y a que se tutelen sus derechos fundamentales. Ello es garantizado con la posibilidad de acceder a los tribunales mediante acciones, pero no debe olvidarse que también existe un derecho a que el querellante pueda poner en conocimiento y provoque el juzgamiento de sus pretensiones. De lo anterior se deriva que existe un derecho que conlleva la obligación correlativa de los tribunales de ejercer la jurisdicción.

Por ello, es posible concluir que la existencia de una audiencia en la que el Ministerio Público comunique al Tribunal su voluntad de no perseverar, no resulta suficiente a 0000132 CIENTO TREINTA Y DOS 26

fin de considerar que la pretensión está ejecutoriada. Esto pues no hay sentencia judicial firme que se pronuncie respecto al acto administrativo del ministerio público.

Entonces, no es suficiente la alegación del Ministerio Público consistente en que el Tribunal Constitucional está vedado de acoger la inaplicabilidad, fruto de la eventual pérdida de la lógica sistémica del Código Procesal Penal, toda vez que, como se ha dicho, el sistema procesal penal ha de ser constatado a partir de las normas constitucionales, y no al revés.

34°. En razón de lo argumentado a lo largo del presente voto, la aplicación del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, impide a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante un órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el derecho a la acción penal consagrado en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, motivo por el, a juicio de estos Ministros, debió ser inaplicado;

Se previene que el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar concurre a la sentencia, en su voto por acoger, teniendo, además, presente lo que sigue:

1°. Que, la jurisdicción constitucional se erige como una garantía fundamental para la existencia de un Estado Constitucional de Derecho, por lo cual las sentencias que emanen de su seno producen en todas las autoridades públicas la obligación de cumplirlas y hacerlas cumplir. De modo que, la autoridad que infringe dicha obligación, vulnera lo dispuesto en el artículo 6° de la Carta Fundamental;

2°. Que, siendo el Ministerio Público el órgano constitucional que ha comunicado, en la gestión judicial pendiente, ante el juez de garantía competente la decisión de no perseverar en el procedimiento, cuyo fundamento jurídico es el artículo 248 letra c)

del Código Procesal Penal, disposición legal impugnada en el requerimiento, acción que se acoge, declarándose la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma jurídica citada en el caso concreto;

3°. Que, en razón de lo anterior, corresponde que el órgano persecutor, parte requerida, realice todas aquellas diligencias necesarias para dar cumplimiento a la sentencia de estos autos constitucionales, en el entendido que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 83 constitucional, le corresponde dirigir en forma exclusiva la investigación de la causa en que incide la presente sentencia.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, 0000133 CIENTO TREINTA Y TRES 27

SE RESUELVE:

1) QUE, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, NO SE HA OBTENIDO LA MAYORÍA EXIGIDA POR EL ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, NUMERAL 6°, DE LA CARTA FUNDAMENTAL PARA DECLARAR LA INAPLICABILIDAD REQUERIDA, MOTIVO POR EL CUAL SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

3) QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR HABER TENIDO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

Redactó la sentencia, en su voto por rechazar, el Ministro señor NELSON POZO SILVA, y en el voto por acoger, la Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta).

Las prevenciones al voto por rechazar y al voto por acoger fueron escritas por los Ministros señores RODRIGO PICA FLORES y CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, respectivamente.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 8974-20-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y por sus Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, GONZALO GARCÍA PINO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES.

Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el País.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.

nombre reservado nombre reservado nombre reservado digitalmente por nombre reservado

nombre reservado Fecha: 2020.11.12 11:19:27 -03'00' nombre reservado nombre reservado digitalmente por nombre reservado nombre reservado

nombre reservado

Fecha: 2020.11.13 nombre reservado 09:49:22 -03'00'