Inaplicabilidad del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216

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2020

REPÚBLICA DE CHILE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________ Sentencia

Rol 8726-2020

[29 de septiembre de 2020]

____________

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 1°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 18.216

nombre reservado

EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1501046286-7, RIT N° 143-2019, SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE OSORNO, EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA POR RECURSO DE NULIDAD Y APELACIÓN EN SUBSIDIO, ROL N° 204-2020 PENAL

VISTOS:

Con fecha 18 de mayo de 2020, nombre reservado, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en el proceso penal RUC N° 1501046286-7, RIT N° 143-2019, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Osorno, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Valdivia por recurso de nulidad y apelación en subsidio, bajo el Rol Corte 204-2020 Penal.

Precepto legal cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos impugnados dispone, en su parte ennegrecida:

“Ley N° 18.216 Art. 1°. La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

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a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter y 391 del Código Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.”.

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

Señala el actor que fue acusado por el Ministerio Público en julio de 2019 por delito de violación de menor de 14 años, sancionado en el artículo 362 del Código Penal, en calidad de autor y grado de desarrollo consumado. En la acusación le fue reconocida circunstancia atenuante del artículo 11 N° 6 del Código Penal y se solicitó la pena de 10 años de presidio mayor en su grado mínimo, junto a las accesorias previstas en los artículos 372, incisos primero y segundo, y 372 ter, del Código Penal, junto al pago de las costas de la causa. La parte querellante se adhirió a la acusación fiscal.

Por sentencia de febrero de 2020, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Osorno, fue condenado a la pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, siendo reconocidas las minorantes de responsabilidad penal previstas en los numerales 6° y 9° del artículo 11, del mismo cuerpo legal.

Señala que su parte no discutió el delito ni la participación. Los esfuerzos de la defensa se presentaron en la configuración de la existencia de error de tipo por parte del acusado, además de las circunstancias atenuantes de colaboración sustancial e irreprochable conducta anterior.

Sin perjuicio de ello, y de haber sido condenado a una pena menor a los 5 años de presidio menor en su grado máximo, no se le concedió pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva.

A dicha decisión, el requirente interpuso recurso de nulidad con apelación en subsidio. Indica que en el fallo se ha omitido el requisito contemplado en la letra c)

del artículo 342, esto es "La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los

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hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297", y recurso de apelación, fundado en que no se le concedió pena sustitutiva, cumpliendo todos los requisitos, como inexistencia de anotaciones pretéritas, y la condena en un quantum inferior a los 5 años de presidio menor en su grado máximo.

Indica que, por tanto, la aplicación de la norma cuestionada en la gestión pendiente provoca resultados contrarios a la Constitución. Refiere vulneración a los artículos 1°, 19 N° 2, y artículos 2.1 y 26, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Explica que, en el ámbito de determinación de la pena, la proporcionalidad es un cálculo de ponderación en el proceso de aplicación. Esto colisiona con un criterio de rigidez legal al que los jueces pudieran estar sometidos. En el caso sub lite, al aplicarse el precepto impugnado, el tribunal de fondo ve limitada su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia según las exigencias constitucionales del justo y racional proceso.

Fue condenado como autor del delito consumado de violación impropia, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, figura típica que contempla como objeto de tutela el derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atención al daño —físico, psíquico o emocional— que tal experiencia puede ocasionar en el común de los seres humanos; o, lo que en doctrina se denomina como indemnidad sexual.

Se le reconocieron en la sentencia dos atenuantes, las del artículo 11 N° 6 y 9 del Código Penal, por lo que el tribunal se encontraba facultado para disminuir la pena en dos o tres grados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, fijando en definitiva una pena en concreto de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo.

Añade que, exactamente la misma pena en concreto podría imponerse a otro sujeto condenado como autor del delito consumado de prostitución de menores que contare con dos circunstancias atenuantes.

Por ello, tanto su parte como otra persona que se encuentran condenados a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo por haber cometido un delito en contra de la indemnidad sexual de un menor de edad, pueden ser condenados a igual pena concreta, por lo que no se vislumbra discriminación o vulneración de la igualdad ante la ley entre el requirente y otra persona.

Sin embargo, añade, la situación cambia radicalmente cuando se introduce el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216, toda vez que solamente su parte deberá cumplir su pena de forma efectiva, al interior de un recinto penitenciario, mientras que otro sujeto, por delito de prostitución de menores, por ejemplo, podrá acceder a penas sustitutivas a las privativas de libertad, lo que le permitirá cumplir su

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condena con altas posibilidades de reinserción social, sin necesidad de quedar privado de su libertad ambulatoria.

Así, se produce una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, que carece de fundamentos razonables y objetivos.

La diferencia de trato no se funda en criterios razonables ni objetivos, consolidándose una infracción a los artículos 1° y 19 N° 2° de la Carta Fundamental;

a los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y a los artículos 2.1 y 26 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, que amparan el principio de no discriminación y la igualdad ante la ley.

Agrega que la aplicación de la norma al caso concreto consolidará una infracción al artículo 19, numeral 3° de la Carta Fundamental, que ampara el derecho a un proceso justo y racional, situación que debe ser remediada por este Tribunal, declarando inaplicables los preceptos legales cuestionados en la gestión pendiente.

En la individualización judicial de la pena deben añadirse las reglas que permiten bajo ciertas circunstancias sustituir la pena privativa de libertad por una medida en el medio libre, es decir, deben considerarse las normas contempladas en la Ley N° 18.216.

De esta forma, el principio de proporcionalidad como garantía de un procedimiento racional y justo, asegura que el juez no sea severamente limitado en su capacidad de actuar con justicia según las características del caso y del sujeto penalmente responsable, tanto en relación con la determinación del quantum de la pena como respecto de la decisión de conceder penas sustitutivas.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala, con fecha 20 de mayo de 2020, a fojas 78, disponiéndose la suspensión del procedimiento. Fue declarado admisible por resolución de la misma Sala el día 10 de junio de 2020, a fojas 129, confiriéndose traslados de estilo.

A fojas 140 se dispuso la reserva de los antecedentes de la gestión pendiente.

A fojas 141, con fecha 30 de junio de 2020, evacúa traslado el Ministerio Público, solicitando el rechazo del requerimiento

Las argumentaciones del requerimiento combinan elementos que se refieren a la determinación de la pena concreta impuesta en la gestión pendiente, como a aspectos relacionados con la exclusión del delito del artículo 362 del Código Penal, del ámbito de las penas sustitutivas.

Los sentenciadores orales impusieron al acusado la pena de tres años y un día, todo ello al amparo del reconocimiento de dos circunstancias atenuantes, a saber, las

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de los artículos 11 N° 6 y N° 9 del Código Punitivo, ambas ajenas al hecho punible si se sigue una clasificación utilizada por el Derecho Penal en esa materia. En efecto, mientras la irreprochable conducta previa se apoya en que el acusado no registraba condenas previas, la colaboración sustancial se afirma en la conducta posterior al delito.

Ninguna de esas circunstancias reduce o disminuye el disvalor de la acción atribuida al requirente.

Analizando la historia de la exclusión de acceso a penas sustitutivas que contempla la norma cuestionada, refiere que la exclusión del delito del artículo 362 del Código Penal del ámbito de las penas sustitutivas es consecuencia de la reforma introducida por la Ley N° 19.617 de 1999 a la Ley N° 18.216.

Aquella ley aumentó la pena que lleva aparejada para dejarla en el presidio mayor en cualquiera de sus grados. Y, por último, que dichas modificaciones tuvieron en consideración la gravedad del ilícito, como se hace ver en las sucesivas modificaciones del artículo 1° de la Ley N° 18.216.

Si se atiende adecuadamente al hecho que el caso que se juzga trata de una condena por el delito de violación del artículo 362 del Código Penal, ilícito que tiene asignada una pena en abstracto de presidio mayor en cualquiera de sus grados, se llega a igual conclusión, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal: gravedad del delito reflejada en la pena que la supone la ley.

Corresponde también descartar la comparación que se hace en el requerimiento en torno al régimen punitivo de los delitos de los artículos 362 y 367 del Código Penal, toda vez que, contrariamente a las pretensiones del requirente, la pena por el delito del artículo 362 es la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, por lo que corresponde a una pena de crimen, mientras que la pena por el delito del artículo 367 del Código Penal es la de presidio menor en grado máximo, lo que constituye una pena de simple delito.

Para salvar esta evidente diferencia, la parte requirente utiliza la hipótesis del inciso segundo del artículo 367 del código punitivo, que agrava la sanción por la concurrencia de ciertas circunstancias, lo que vendría a ser lo mismo que declarar iguales el homicidio simple con las lesiones graves gravísimas cuando estas últimas se causan a alguna de las personas mencionadas en el inciso segundo del artículo 400 del Código Penal.

En definitiva, la comparación deja de ser aceptable y útil, toda vez que se empareja un ilícito en su descripción simple, con otro al que se incorporan accidentes que agravan la sanción, lo que termina por hacer desaparecer la base de todo examen tendiente a desentrañar una supuesta desigualdad de trato, esto es, que se trate casos que puedan considerarse similares.

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Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 23 de julio de 2020 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública, y los alegatos, por vía remota, del abogado don Sebastián Undurraga del Río, por la Defensoría Penal Pública, y del abogado don Pablo Campos Muñoz, por el Ministerio Público.

Se adoptó acuerdo con fecha 4 de agosto de 2020, conforme fue certificado por el relator de la causa.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, traídos los autos en relación, y luego de verificarse la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, obteniéndose el resultado que a continuación se enuncia:

La Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO, y JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y el Ministro señor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, estuvieron por rechazar la acción deducida a fojas 1.

Por su parte, los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, y RODRIGO PICA FLORES, estuvieron por acoger el requerimiento.

SEGUNDO: Que, en esas condiciones, se ha producido empate de votos, con lo cual, atendido el quorum exigido por el artículo 93, inciso primero, N° 6, de la Carta Fundamental para acoger un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y teniendo en cuenta, de la misma forma, que por mandato del literal g) del artículo 8° de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, el voto del Presidente de esta Magistratura no dirime un empate, como el ocurrido en el caso sub-lite, y, no habiéndose alcanzado la mayoría para acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad, éste deberá ser necesariamente desestimado.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

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SE RESUELVE:

I. QUE, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, NO SE HA OBTENIDO LA MAYORÍA EXIGIDA POR EL ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, NUMERAL 6°, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA PARA DECLARAR LA INAPLICABILIDAD REQUERIDA, POR LO CUAL SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

VOTOS POR RECHAZAR

La Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y el Ministro señor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, estuvieron por rechazar el requerimiento, por las siguientes razones:

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1°. Desde que fuera ingresada la causa Rol N° 2959, en enero de 2016, esta Magistratura ha conocido en diversas oportunidades impugnaciones vía inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma del inciso 2° del artículo 1° de la Ley N° 18.216 en relación con delitos establecidos en la Ley N° 17.798, de Control de Armas. En las oportunidades en que los libelos han sido acogidos, por mayoría de votos, se ha establecido que la improcedencia a todo evento de otorgar por el juez de la instancia penal, penas sustitutivas a la privación efectiva de libertad, implica contravención a lo dispuesto en el artículo 19, numerales 2° y 3°, inciso sexto. Se ha tenido presente para ello, en más de un centenar de sentencias, que el estándar de racionalidad y justicia garantizado en la preceptiva constitucional se manifiesta en el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

2°. Del texto de la Ley N° 18.216, y las modificaciones legales que se le han introducido, se constata que su artículo 1° excepcionó del otorgamiento de penas sustitutivas, además de los casos que indica de ilícitos de la Ley de Control de Armas, a los autores de los delitos consumados de violación previstos en los artículos 361 y 362 del Código Penal, así como de otros delitos de alta gravedad, como los de secuestro, sustracción de menores, violación con homicidio, y homicidio.

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3°. El cuerpo de delitos introducidos por el legislador a través de la anotada normativa tiene una característica basal: se trata de tipos penales que, conforme lo dispone el artículo 3° del Código Penal, se consideran crímenes, en los cuales su rango punitivo, en todos los casos, comienza en los cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo de privación de libertad, llegando en ciertos casos a la máxima sanción que prevé nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el presidio perpetuo calificado. La penalidad asociada a este grupo de delitos descansa no sólo en consideraciones relativas al bien jurídico protegido (vida, libertad ambulatoria, autonomía e indemnidad sexual), sino también a la especial lesividad de dichas conductas, cuestión que fue tenida en consideración por el legislador para exceptuar así el eventual otorgamiento de penas sustitutivas.

4°. La gestión en la que recae este requerimiento es ajena a las impugnaciones verificadas en el contexto de tipos penales previstos en la Ley de Control de Armas, que constituyen la mayoría de los requerimientos que han sido acogidos por esta Magistratura, por cuanto dice relación con el delito de violación impropia sancionado por el artículo 362 del Código Penal.

5°. Ha habido un creciente número de requerimientos del artículo 1º de la Ley Nº 18.216 que han sido declarado inadmisibles cuando el delito imputado al requirente es el previsto en el artículo 362 del Código, como sucedió en las causas roles 8652-20, 7970-20, 5163-20 y 4695-20. Esas resoluciones se han fundado en que los supuestos que han llevado a acoger las acciones de inaplicabilidad en relación a los tipos descritos en la Ley de Control de Armas son diferentes, como se resolvió en el Rol 4695, señalando al efecto que en el caso se trata de “crímenes que constan en el catálogo punitivo en que se logra apreciar una vinculación entre la dañosidad del delito en sí con la sanción que a su respecto ha previsto el legislador, entre lo que debe encontrarse como parte integrante, su especial forma de cumplimiento” (c. 11°), concluyéndose que el “actor no entrega elementos nuevos y diversos para explicar la forma en que la gestión pendiente permitiría acreditar la existencia de una contravención constitucional, de ser aplicada la regla impugnada; por el contrario, su argumentación desplegada en el libelo de fojas 1 no se aparta de los razonamientos vertidos en casos presentados con infracciones a delitos de menor lesividad, en que esta Magistratura ha optado, en muchos casos, por acoger las impugnaciones”(c. 12°)

6°. Siguiendo ese razonamiento, aun cuando al requirente se le imputaba la comisión de un delito tipificado asimismo por el artículo 362 del Código Penal, esta Magistratura, en sentencia recaída en la causa Rol 6506, teniendo en consideración las circunstancias del caso concreto que configuraban la gestión pendiente, acogió el requerimiento de inaplicabilidad.

7°. Como resulta que el Tribunal Constitucional está llamado a determinar si la aplicación de un precepto legal en una gestión específica resulta contrario a la Constitución, por lo que debe practicar un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado, producirá

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efectos o resultados contrarios a la Constitución, en consideración a las particularidades de este caso particular, el requerimiento de autos se declaró admisible el 10 de junio de 2020.

Sin perjuicio de lo anterior, al analizar las aristas del caso concreto estos sentenciadores han llegado a la convicción de que la aplicación de la norma legal no vulnera los principios de no discriminación e igualdad ante la ley ni el principio de proporcionalidad señalados por el requirente por las razones que se pasarán a exponer a continuación.

II. LA GESTIÓN PENDIENTE

8°. De acuerdo a los antecedentes de la gestión pendiente, los hechos materia de la acusación sucedieron entre julio de 2015 y noviembre de 2015, al interior del domicilio del acusado, quien, en el contexto de una relación sentimental, con la menor N.S.S.Z, nacida con fecha 7 de enero de 2002, o sea, de 13 años de edad, la accedió carnalmente por vía vaginal en reiteradas oportunidades, configurándose el delito de violación impropia, que constituye un crimen castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, es decir, con una pena que dura entre cinco años y un día a veinte años (arts. 362 y 25 del Código Penal).

El requirente señala en su escrito que en el juicio no se discutió existencia del delito ni de su participación en él, ya que “los esfuerzos de la defensa se presentaron en cuanto a la configuración de la existencia de error de tipo por parte del acusado, además de la configuración de las circunstancias atenuantes de colaboración sustancial e irreprochable conducta anterior” (fs. 4).

En tal sentido la sentencia del 28 de febrero de 2020, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Osorno señaló “la discusión se centra en el conocimiento que tuvo el acusado en cuanto a si la víctima era menor de 14 años, pues la defensa del acusado alega no haberlo conocido al inicio de la relación, alegando por ello la concurrencia de error de tipo respecto de su representado” (fs. 109).

9°. Conforme además a los referidos antecedentes, el inicio de la investigación penal por el delito recae en una denuncia por presunta desgracia realizada por la madre de la menor, quien, en octubre de 2015, acudió “a la policía a efectuar una denuncia por presunta desgracia de su hija N.S.S.Z, en ese tiempo de 13 años de edad, quien debía haber (llegado) a la casa ese día luego de salir del colegio el día viernes 16 de octubre de ese año a eso de las 13:30 horas, y a la fecha de la denuncia no había ocurrido, por lo que se activa el encargo de la menor (…) Al tomarle declaración a la menor dijo haber estado viernes y sábado con su pololo, y que retornó el 18.10 horas a su domicilio. El propio acusado se refirió en su declaración respecto de la existencia de una denuncia por presunta desgracia.” (fs. 118 y 119).

10°. En su sentencia el Tribunal explica “que existe una duda razonable en cuanto a la existencia de conocimiento cierto y fehaciente del acusado de la minoría de edad de N.S.S.Z,

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esto es, 13 años de edad, al menos desde el inicio de la relación sentimental con ella y hasta que se produce la denuncia de presunta desgracia de la misma; sin embargo, este escenario cambia cuando el acusado toma conocimiento, primero por la Policía de Investigaciones de Chile, el fin de semana del 16 al 18 de octubre de 2015, que andaban buscando a N.S.S.Z, menor de 13 años de edad, por denuncia efectuada por su madre sobre presunta desgracia de su hija (…)

conocimiento que se ve reforzado luego con el encuentro de la madre de N.S.S.Z y el acusado, en esa misma época, esto es, octubre de 2015, lo que el mismo reconoce al referir que “después de la denuncia por presunta desgracia la mamá de ella se acercó a su casa ahí le dijo ésta que tenía 13 años, ahí se enteró de su edad”, agregando el acusado que antes de la denuncia por presunta desgracia mantuvo una vez relaciones sexuales con N.S.S.Z y después de la denuncia, siguió manteniendo relaciones sexuales, al menos hasta noviembre del 2015, que fue la época en que habría cesado la relación entre ellos.” (fojas 120 y 121)

El Tribunal, al reconocer las circunstancias atenuantes del artículo 11 Nº 6 y 9, condenó en definitiva al requirente a una pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, en calidad de autor del delito de violación impropia previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, cometido entre el mes de octubre y noviembre del 2015.

En contra de dicha sentencia, el requirente interpuso recurso de nulidad con apelación en subsidio, lo cual constituye la gestión pendiente que da origen a este requerimiento.

III. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

11°. En cuanto al bien jurídico protegido al sancionarse en general los delitos contra la integridad sexual a que alude el Título VII del Código Penal, cabe anotar que:

“Si bien existe discusión al respecto, la regla general es que se identifique que en este tipo de delitos lo que existe es un atentado contra la libertad sexual, entendida como la posibilidad de autodeterminarse en el plano sexual. En rigor, sin embargo, no es un derecho a autodeterminarse en general en el plano sexual; así si, por ejemplo, una persona impide mediante medios coactivos a una pareja mantener relaciones sexuales, lo que habrá subyacente no será un delito sexual, sino que un delito de coacción. Así, lo que existe en los delitos sexuales no es un atentado al desarrollo libre de la sexualidad en todos sus aspectos, sino que un atentado al derecho de exclusión de terceros del ámbito de la interacción sexual, es decir, a la libertad sexual negativa o libertad de abstención sexual. (nombre reservado, “Delitos contra la indemnidad sexual”, primera edición, Editorial DER, 2018, p. 5)

Sin embargo, la doctrina reconoce una diferencia cuando la víctima del delito de violación es un menor de edad. “Así, cuando son menores de catorce años se entiende que no pueden participar en ningún contexto de interacción sexual, por lo que como resulta evidente, la libertad sexual no se expresa en la misma forma que en los adultos. En la medida que gran parte de los contactos con el o la menor resultan criminalizados, su libertad sexual parece verse limitada. Sin embargo, el Código Penal reconoce algún grado de autonomía

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progresiva (…) Así, algunos han afirmado que en el caso de los menores de catorce años lo que hay, en realidad, es una protección de la intangibilidad sexual, esto es, de su exclusión de cualquier forma de contacto sexual” (nombre reservado, ob. cit., p.5)

En el mismo sentido, nombre reservado expone que “no puede aceptarse tan fácilmente que el bien jurídico es la libertad sexual en los casos de una menor de 12 años y de la persona privada de sentido, ya que no existe tal libertad. De allí que se pretende proteger a estar personas por la misma situación de incapacidad, por lo cual se habla de intangibilidad sexual o de indemnidad sexual” (nombre reservado, “Derecho Penal. Parte especial.

Tomo I”, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 384). Agrega al respecto que “la criminalidad del acceso carnal reside en la falta de madurez mental de este menor para entender el significado fisiológico y social del acto sexual en el sentido cultural, situación de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para lograr realizar el acto sexual”, por lo que “a pesar de que la niña “deje hacer” al autor no consiente el coito, ya que no se puede consentir lo que se desconoce” (nombre reservado, o. cit., p. 397 y 398).

A su turno, nombre reservado señala que “El detrimento en el cual se materializa el atentado contra la indemnidad sexual puede tener connotaciones físicas, psíquicas y emocionales. Respecto de lo primero, podrá consistir simplemente en el dolor o en molestias que debe experimentar la víctima; como también es posible que se traduzca en un efectivo menoscabo de la salud, ya por obra de la simple ejecución de la conducta o del empleo de comisivos violentos. Incluso es posible que la acción produzca graves alteraciones en la personalidad y en la psiquis de la víctima. Desde un punto de vista emocional, en cambio, el detrimento puede materializarse en una amplia gama de emociones y sensaciones, entre las que cabría incluir el miedo, la rabia, el asco, la sensación de impotencia, el sentimiento de humillación, la repugnancia, etc.” (nombre reservado, “Delitos sexuales. De conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.617 de 1999”, primera edición, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 125). Este autor enfatiza en que “lo que la ley considera y desvalora no es la efectiva producción de tales consecuencias o reacciones, sino la mera potencialidad de afectación que ella asigna a las distintas hipótesis conductuales que sanciona. Esto trae consigo dos importantes consecuencias: primero, que puede tenerse por configurado un ataque contra la indemnidad sexual, aun cuando la víctima no experimente ninguna reacción adversa frente a su involucramiento en un contexto sexual (y, más todavía, aunque experimente algún grado de placer o bienestar), porque a pesar de estas reacciones, es perfectamente posible -desde el punto de vista de las ciencias humanas- que la actuación del sujeto activo provoque algún tipo de detrimento que se exprese con posterioridad;

y, segundo, que también resulta lesionada la indemnidad sexual, aunque el sujeto pasivo no esté en condiciones de captar el sentido de la acción ejecutada, como sucede en el caso de la persona que se encuentra privada de razón.” (nombre reservado, o. cit., p. 126 y 127)

12°. Como consecuencia de lo anterior, la doctrina está conteste en que el consentimiento de la víctima no es óbice para considerar que el bien jurídico protegido, esto es, la indemnidad sexual de la menor, no sea afectado. Los efectos del delito, como señala Rodríguez, pueden aparecer tiempo después de la comisión del

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delito, por eso la doctrina afirma que “la realización de un acto de relevancia sexual con un menor -aun consentido- lesiona su intangibilidad sexual, y (…) pone en peligro el libre ejercicio de su sexualidad” (nombre reservado Montt, “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III”, tercera edición actualizada, Ed. Jurídica de Chile, 2007, p. 334).

En otras palabras, “La indemnidad sexual implica un derecho negativo de exclusión de terceros y la posibilidad de un desarrollo libre de la propia sexualidad. Algo que se expresa distinto en menores y en adultos. En ese sentido, haya o no un daño, la lesión del bien jurídico siempre se produce” (Winter, ob. cit., p. 7).

IV. ANÁLISIS DE LA HISTORIA DE LA LEY N° 19.617

13°. Originalmente la ley N° 18.216, en su redacción de 1982, no contenía excepciones para el otorgamiento de penas sustitutivas. Sólo consideraba que la pena no podía exceder del ámbito de los cinco años para, por ejemplo, optar a la libertad vigilada, pero no establecía limitaciones vinculadas a determinados delitos, sino que sólo a condenas concretas.

Por su parte, el artículo 2 N° 1 de la Ley N° 19.617, de 1999 –que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de violación- reformó el artículo 1° de la Ley N° 18.216, para darle la siguiente redacción: “[n]o procederá la facultad establecida en el inciso precedente tratándose de los delitos previstos en los artículos 362 y 372 bis del Código Penal, siempre que en este último caso la víctima fuere menor de 12 años.”. Se imposibilitó así el acceso a penas sustitutivas a las personas condenadas por violación impropia y violación con resultado de muerte. Posteriormente la ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004, sustituyó los doce años por los “catorce”. Luego, en 2012 y mediante ley N° 20.603, tal restricción se amplió a las personas condenadas por los delitos de violación propia (artículo 361 CP), parricidio (artículo 390), y homicidio calificado (artículo 391 N° 1); luego, en 2014, a homicidio simple, a través de la ley N° 20.779; y en 2015, por ley N° 20.813, a las personas condenadas por diversos delitos previstos en la ley de Control de Armas.

Esta última reforma innovó respecto de las excepciones anteriores, ya que dejó fuera de la regla general permitir el acceso a penas sustitutivas a quienes fueran condenados por delitos que, en abstracto, no superaban un marco punitivo de cinco años y que, en la nomenclatura del legislador penal, son simples delitos, a diferencia de lo ocurrido con las reformas de 1999, 2012 y 2014, para las cuales todos los delitos ya mencionados se consideran como crímenes (es decir, comienzan, a lo menos, en cinco años y un día de privación de libertad).

14°. En el examen de la reforma legal del año 1999 -que introdujo la excepción vinculada con la imputación penal que se efectúa al requirente de inaplicabilidad-, constatamos que la historia de la Ley N° 19.617 da cuenta de que ella tuvo por objeto abordar “el fenómeno de la violencia sexual en Chile, particularmente en materias vinculadas al delito de violación, fundado ello en la ausencia de una normativa eficaz en la materia”, como

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se lee en el mensaje del Presidente de la República, de agosto de 1993 (p. 5). Tanto en el primer trámite constitucional como en el segundo, la discusión parlamentaria se centró sólo en imponer condiciones al acceso a penas sustitutivas a través de prohibir el acercamiento del ofensor a la víctima.

Fue a través de un veto aditivo, introducido por el Jefe de Estado en marzo de 1999, que el debate se amplió, explicando el Ejecutivo que “[c]uando nos referimos a delitos sexuales, estamos comprendiendo la sanción penal a la violencia sexual. Ésta es toda violencia que afecta u opera sobre la sexualidad de la víctima, sea ésta hombre o mujer, niño (a)

o adulto (a), dentro de los actos de violencia sexual, la violación es la más grave forma de agresión sexual, especialmente cuando la víctima es un niño o una niña.”. Para que el juez tuviera discrecionalidad para aplicar la pena concreta, el proyecto buscó establecer un amplio marco, con una pena mínima de cinco años y un día y hasta los veinte años. El Presidente de la República sostiene al efecto que “el proyecto permite que los jueces puedan aplicar la pena que, en atención a los antecedentes del caso concreto, el delito amerite, especialmente la penalidad más alta para los casos más graves”. El mismo veto agregó la imposibilidad que contiene la norma cuestionada para “asegura(r) que los autores de dichos delitos (violación impropia y homicidio con violación) permanezcan efectivamente privados de libertad por el período de tiempo que el juez competente haya determinado en la respectiva sentencia.”.

Al discutirse posteriormente el veto en la Cámara, el profesor de Derecho Penal, y entonces diputado, Juan Bustos Ramírez sostuvo que “en el caso de la violación de un menor de edad, no es la libertad sexual la que se protege, sino la indemnidad sexual de éste, lo que importa un cambio substancial en cuanto al bien jurídico protegido. Por lo tanto, se protege un bien jurídico distinto. Siendo la finalidad de la protección diferente, es posible establecer diferencias racionales y objetivas.”, agregando que “siempre un derecho final hay que mirarlo desde el punto de vista de sus consecuencias, porque el derecho penal real termina en la ejecución de penas y, por lo tanto, en algo grave, que limita derechos.”

La Comisión que estudió el veto por una unanimidad dejó constancia de que el veto no contenía vicios de constitucionalidad. Especial importancia, en la materia de que trata el requerimiento, tuvo la intervención del diputado Sergio Elgueta, Presidente de la Comisión, quien señaló que “[s]u preocupación respecto del Nº 1 es más bien de política criminal, en la medida en que la norma impide o dificulta la rehabilitación y reinserción social a los “primerizos”, a los “menores de dieciocho años y mayores de dieciséis declarados con discernimiento”, como, asimismo, a quienes son condenados como “autores de tentativa o de delito frustrado”, todos los cuales pueden tener sentencias condenatorias muy reducidas y, no obstante ello, no podrán obtener los beneficios de las penas alternativas a las privativas de libertad. Con todo y no obstante estas legítimas aprensiones y efectos, le parece que la entidad y la gravedad social de estos delitos contra menores de 12 años conlleva una necesaria y seria sanción que no desnaturaliza las penas que los tribunales deben aplicar, las que deberán cumplirse íntegramente.”

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Por su parte, la Ministra de Justicia de la época, Soledad Alvear, explicó que “[c]iertamente, lo que buscamos a través del veto es que esta persona cumpla su condena privativa de libertad. No se niega la posibilidad de que el o la victimaria pueda optar a la libertad condicional luego de cumplir su pena durante un período determinado, que también se contempla en este veto: dos tercios de su condena en un sistema privativo. No se les cierra el camino.”

15°. En relación a la historia de la ley N° 19.617 cabe anotar asimismo que hubo votos disidentes en la discusión realizada en torno a la modificación introducida por el veto del Ejecutivo. Así, por ejemplo, la diputada Pía Guzmán argumentó que “[l]a administración de justicia requiere de flexibilidad, a fin de que los jueces apliquen la pena que corresponda, de acuerdo con las muy variadas circunstancias de cada caso. Cuando negamos dicha flexibilidad, obligamos al juez a usar resquicios, que le permiten contar con la adecuada sintonía fina para dar a cada quién lo que le corresponde, según las circunstancias del caso. En términos de política criminal, es válido que el legislador quiera enviar señales de dureza con la imposición de penas altas a los delitos de mayor reproche social, siempre y cuando no se rigidice el umbral mínimo, a fin de que la legislación pueda contener, institucionalizadamente, los casos límites, en que la conducta, por sus circunstancias, tiene un menor reproche social y es menos lesiva.”

Replicando a lo anterior, el diputado Juan Bustos señaló que “en lo que al veto aditivo se refiere, es necesario señalar que, desde una perspectiva político-criminal y de justicia penal, es fundamental el principio de la certeza de la pena, tanto en su aplicación como en su ejecución, pues ello evita, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, el desamparo de la víctima y de la sociedad toda frente al delito.”, añadiendo luego que “la violación de un menor de doce años, por la propia naturaleza del hecho, implica el más grave y profundo desamparo de la víctima y de la sociedad toda. Esto es ratificado, además, por el hecho de que lo que aquí se protege, en forma precisa, es la indemnidad sexual del menor de doce años, es decir, su desarrollo sexual futuro, que puede quedar, para siempre, anclado y manchado por una acción que le impedirá un desarrollo sexual sano y normal. Si partimos de esa consideración, de por sí, ello obliga a que, en cualquier caso y en cualquier circunstancia, se cumpla con el principio de la certeza de la pena, esto es, de la efectividad, en el máximo posible, de su aplicación y ejecución.”

Despachado al Senado el veto aditivo, el senador Hernán Larraín expresó que éste “mereció la inquietud de dos de los miembros de la Comisión, quienes se abstuvieron de aprobarla por los antecedentes entregados. Incluso, se ha manifestado en torno de ella una objeción de constitucionalidad. Hay quienes han hecho presente que, si dos delincuentes han sido condenados a la misma pena, aunque por delitos diversos, no se entiende por qué uno de ellos va a poder acceder a los beneficios alternativos y el otro, el condenado por un delito sexual, no; de modo que aquí habría, supuestamente, una suerte de discriminación o desigualdad en el trato. Consultados algunos profesores de Derecho Constitucional, como don nombre reservado y don nombre reservado, por la Cámara de Diputados –haciéndolo ella, no lo hicimos nosotros-, esos académicos se manifestaron en desacuerdo con la idea de que aquí estuviéramos

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frente a una eventual cuestión de constitucionalidad, porque todas las personas que se encuentren en la misma situación van a recibir el mismo trato. La diferenciación no era tanto de penalidad, sino más bien de delito. Por lo tanto, a su juicio, más que una discriminación en el veto había una cuestión subyacente de política criminal, en virtud de la cual el legislador procura hacer más difícil a determinados delincuentes la posibilidad de acceder a ciertos beneficios”. Agregó que “[e]n su concepto, esa diferencia se puede justificar ante la propia Constitución. En efecto, en este caso habría un fundamento criminológico que haría al legislador determinar que los condenados por el delito de violación o de violación con homicidio de menores de 12 años no tendrán la posibilidad de acceder a ciertos beneficios, en circunstancias de que otros delincuentes, con la misma penalidad, pero impuesta por delitos diferentes, sí pueden acceder a ellos, sin que eso represente una discriminación arbitraria.”

16°. La discusión recién anotada evidencia ciertas cuestiones relevantes en relación a la materia sobre la que recae esta sentencia.

En efecto, de ella resulta, en síntesis, que el tratamiento especial del delito de violación impropia fue introducido a través de un veto aditivo, el cual fue debidamente discutido en el Congreso Nacional, analizándose incluso su eventual inconstitucionalidad, estimándose que las penas por tal delito, debido al bien jurídico protegido, requieren que sean siempre cumplidas de forma efectiva. Incluso se dejó constancia de que no se busca cercenar las facultades del sentenciador, dado el amplio margen de discrecionalidad que se le reconoce para determinar la pena concreta.

V. EL RECHAZO DEL REQUERIMIENTO

17°. Teniendo presente lo expuesto en relación al bien jurídico protegido y las razones del legislador para excluir el delito de violación impropia de las penas sustitutivas, el precepto legal cuestionado por la parte requirente resulta proporcional a la entidad del delito que se imputa al requirente, en la eventualidad de que la sentencia condenatoria, actualmente recurrida, sea ejecutoriada.

La configuración del tipo penal supone efectuar un análisis doble: por una parte, el hecho típico que traerá como resultado una sanción y, por otro lado, la forma en que la pena ha de ser cumplida. Y en ese ámbito el legislador cuenta con un margen para tomar una decisión, en el marco de la política criminal, que será conforme a la Constitución si no excede de sus límites.

La opción legislativa es así idónea conforme a los fines que fueron latamente expuestos, vinculados al delito de violación realizado respecto de menores de doce años (hoy de catorce años) y el bien jurídico protegido, cual es la indemnidad sexual.

En los mismos términos, es necesaria para el fin buscado y además constitucional, en el entendido de que no elimina las facultades del juez para conocer y juzgar, sino que sólo dispone el cumplimiento efectivo de la pena conforme a lo que el mismo sentenciador decida. También es proporcional en sentido estricto, por cuanto constituye una medida equilibrada y justa respecto de una persona que ha cometido

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un importante atentado a un ilícito que busca salvaguardar la indemnidad en el desarrollo sexual de niños y niñas, dejando a salvo el eventual acceso, posteriormente, al beneficio de la libertad condicional, cumpliendo los requisitos que se exigen para tal efecto.

Por lo tanto, la norma es proporcional a la entidad del delito del que fue condenado el requirente.

18°. Asimismo, no puede desconocerse el hecho de que sentenciador penal rebajó en dos grados la pena desde el marco mínimo que establece la ley respecto del delito de violación impropia, estableciendo así una pena que estimó justa teniendo en consideración las características del caso concreto. Queda así de manifiesto que el legislador imposibilita el acceso a una pena sustitutiva, pero deja a salvo la determinación de la pena por el juez.

19°. El requirente alega que la norma que cuestiona infringe asimismo los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria, por cuanto el delito del artículo 367 del Código Penal -que condena al que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad- también protege la indemnidad sexual de los menores de edad, señalando que el inciso segundo de tal precepto lleva aparejada, al igual que en el caso del delito de violación impropia, la pena de 5 años y 1 día a 20 años de presidio (fojas 10). Expone luego que, si se contare con dos circunstancias atenuantes, como ocurre en la situación particular del requirente, por ambos delitos se impondría una condena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, no obstante lo cual solo el condenado por violación impropia debe cumplir la pena de forma efectiva por aplicación del inciso segundo del artículo 1º de la Ley Nº 18.216 y no el que lo fuera por prostitución de menores, lo que constituiría una infracción al derecho a la igualdad ante la ley que asegura la Constitución en el numeral 2 de su artículo 19.

20°. Sin embargo, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, el principio de igualdad ante la ley no es un principio absoluto y permite al legislador discriminar entre personas que no se encuentren en una misma situación, siempre que la distinción sea razonable, fundada y no arbitraria (STC 784, c. 19º). (En el mismo sentido, STC 2664, c. 22º, STC-2841, c. 6º y STC 2895 c. 8º).

Pues bien, la comparación que formula el requirente no tiene asidero: en primer lugar, porque los delitos no son excluyentes y, en segundo lugar, porque no existe una relación de semejanza entre un crimen sin circunstancias modificatorias (artículo 362) y un simple delito agravado (artículo 367, inciso segundo).

Así, habiendo divergencia entre los delitos comparados y las circunstancias modificatorias, y considerando que todos los condenados por violación impropia están excluidos de las penas sustitutivas, no puede concluirse que exista infracción a la igualdad ante la ley, asegurado por la Carta Fundamental en su artículo 19 N° 2.

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21°. Que, en atención a todo lo razonado, este requerimiento de inaplicabilidad será rechazado en todas sus partes.

La Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, estuvo por rechazar el requerimiento concurriendo a lo razonado en los considerandos 1°, 2° y 3°, que anteceden, y teniendo presente, además, lo siguiente:

1°. Que, la gestión pendiente está constituida por una causa penal en que se imputa al requirente delito de violación sancionado en el artículo 362 del Código Penal y por el que fuera condenado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Osorno a la pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, junto a las accesorias legales correspondientes, según se lee de las piezas remitidas, reservadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 8° de la Constitución;

2°. Que, si bien, quien suscribe este voto estuvo por acoger una acción de inaplicabilidad deducida respecto de la norma contenida en el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en una hipótesis de gestión pendiente con imputación por delito de violación (Rol N° 6506-19), las características del caso que constituye la actual gestión pendiente, no permiten, en esta causa, una conclusión en igual sentido.

Cabe recordar, según fuera fallado recientemente, que se está en presencia de un análisis concreto que “se efectúa caso a caso, conforme las características y alegaciones que se formulan no sólo en el libelo de inaplicabilidad, sino que, también, de la concatenación de éstas con lo que la parte refiere, argumenta y pide en la gestión pendiente” (resolución de inadmisibilidad Rol N° 8728, c. 13);

3°. Que, la defensa del requirente, conforme se tiene de lo consignado en la sentencia penal, alegó en la apertura del juicio, así como en la clausura y réplica respectivas, la existencia de error de tipo que generaría, como necesaria consecuencia, la absolución del acusado. Se lee a fojas 38 que “la defensa plantea en sus alegatos de apertura, clausura y réplica que su teoría del caso ya venía expresada en el auto de apertura, en cuanto concurriría error de tipo, por lo que propone absolución del Tribunal, refiere que se escuchará la declaración del acusado, información de la víctima, cómo la conoció, vínculos, que le hicieron pensar un rango etáreo de la víctima.”, planteamiento descartado parcialmente por el Tribunal y acogido respecto de una época precisa de ocurrencia de los hechos incriminados (fojas 52);

4°. Que, luego, en el recurso de nulidad interpuesto por la defensa contra la sentencia, se alega falta de fundamentación de la misma en relación a la época en que se daría por probado el hecho constitutivo de delito, lo que se argumenta, “considerando que la teoría del caso de la defensa fue siempre el error de tipo, acerca de la edad de la víctima, que, en caso de ser invencible, excluiría el dolo” (fojas 60);

5°. Que, por lo expuesto, el planteamiento de la defensa y, más bien, su teoría del caso, ha estado orientado a alegar la falta de uno de los elementos del tipo subjetivo para tener por constituido el ilícito imputado. Dicha cuestión se enmarca en el ámbito

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de las cuestiones de legalidad, debiendo el sentenciador de fondo, en este caso la Corte de Apelaciones de Valdivia, eventualmente, verificar la concurrencia de la causal de nulidad denunciada, no siendo competente esta Magistratura para pronunciarse en torno a lo alegado en el requerimiento de inaplicabilidad a dicho respecto (a vía ejemplar, a fojas 4 del requerimiento de inaplicabilidad, en que se señala que “[l]os esfuerzos de la defensa se presentaron en cuanto a la configuración de la existencia de error de tipo por parte del acusado”;

6°. Que, el razonamiento precedente no obsta al análisis de plausibilidad que se vincula con la probabilidad de aplicación de la norma, en este caso, que, si así lo determina la Corte de Apelaciones competente, el recurso de nulidad sea rechazado y se decrete el cumplimiento efectivo de una pena que se decretó, por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, bajo el umbral de los cinco años de presidio menor en su grado máximo. Es jurisprudencia asentada que la gravedad de un delito se expresa en la correspondencia del supuesto de hecho con la penalidad en abstracto, lo que no obsta al ejercicio de determinación concreta que efectúa la judicatura ordinaria para establecer la pena concreta al actor en la medida del juicio de reprochabilidad en sede de culpabilidad (por todas, STC Rol N° 8812-20, c. 10).

Si bien en causa Rol N° 6506-19, ello no impidió a quien suscribe este voto, acoger la acción de inaplicabilidad deducida, los antecedentes de la gestión pendiente vinculadas a dicha causa, permitían esa decisión. Se trataba en aquel caso de una causa penal en que el Ministerio Público había optado por ejercer la atribución prevista en el artículo 248, literal c), del Código Procesal Penal, no perseverando en la investigación, siendo el querellante el que, autorización judicial mediante, presentó acusación particular, lo que marca una diferencia en la situación de hecho de estos autos y, principalmente, del rol desempeñado por el Ministerio Público, en tanto persecutor penal público.

El Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN previene que concurre a rechazar el requerimiento única y exclusivamente debido a que la hipótesis de la causa versa sobre un delito de aquellos cuya gravedad, medida de acuerdo a su penalidad en abstracto, no permite aseverar que se está ante un caso de manifiesta desproporción punitiva.

El Ministro señor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ concurre al rechazo del requerimiento de inaplicabilidad teniendo especialmente presente que:

1°. Excepcionalmente, rechazo los requerimientos de inaplicabilidad intentados en contra del artículo 1° inciso segundo, de la Ley N° 18.216, cuando resulta plausible el argumento según el cual no será aplicable en la gestión pendiente, atendido el quantum de la pena que cabría imponer al requirente, puesto que, en esta sede, no resulta posible -sin más- desatender las circunstancias concretas de dicha

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gestión, ya que la inaplicabilidad “(…) se trata inequívocamente de un control concreto de constitucionalidad de la ley, que se centra en las características del caso sub lite (…)” (c. 7°, Rol N° 6.222).

2°. Sin embargo, en esta causa y siguiendo el mismo criterio, no obstante que no se ha planteado que la norma impugnada no sea aplicable al caso, concurro igualmente al rechazo del requerimiento intentado, pues, examinando el fondo de lo sostenido por las partes, la gestión pendiente dice relación con el delito de violación del artículo 362 del Código Penal, por lo que la aplicación del precepto legal cuestionado aparece proporcionada, sin que en el requerimiento se exponga, de manera circunstanciada, cómo resulta -en su aplicación- contrario a la Constitución (Rol N° 8.652).

3°. Finalmente, cabe señalar que no resulta análogo al caso de autos lo resuelto en el Rol N° 6.506, especialmente atendido lo expuesto en su considerando 5°.

VOTOS POR ACOGER

Los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, y RODRIGO PICA FLORES, estuvieron por acoger el requerimiento, por las siguientes razones:

1°. Que, la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad constituye un medio jurídico para que esta Magistratura Constitucional proceda a controlar una disposición legal, en cuanto ella se adecúa a la Constitución o, por el contrario, constate que produce efectos contrarios en la gestión judicial pendiente. Esta precisión es menester hacerla, atendido que el precepto legal impugnado en estos autos constitucionales, esto es, el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.216 tiene incidencia en un proceso penal en que el requirente ha sido condenado por el delito de violación impropia, por el Tribunal Oral en lo Penal de Osorno;

2°. Que, el caso concreto consiste en que don nombre reservado

nombre reservado, en la época de los hechos con 18 años de edad, mantuvo vínculos sentimentales con una menor de 14 años, con la cual intimó sexualmente, configurándose, según los sentenciadores del fondo, el delito previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, condenándolo a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo más penas accesorias, debiendo cumplir en forma efectiva la sanción impuesta, por aplicación de la disposición legal censurada que impide sustituir penas en esta clase de delito;

3°. Que, la sentencia de los jueces del fondo reconoce como aminorantes de la responsabilidad criminal del requirente, la concurrencia de las circunstancias atenuantes de irreprochable conducta anterior y colaboración sustancial al

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esclarecimientos de los hechos (considerando vigésimo), lo que deja en evidencia que, en el caso considerado, el poder punitivo del Estado, al imponer el cumplimiento efectivo de la pena, por aplicación del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.216, vulnera disposiciones constitucionales relativas a la libertad individual del sujeto;

4°. Que, resulta atinente, traer a colación, la doctrina que sustenta el denominado “Derecho Penal Mínimo”, atendido que la acción desplegada por el agente ocurre en un contexto de relaciones afectivas consentidas por el sujeto pasivo del delito. Esta doctrina busca una atenuación del dolor que provoca la aplicación de una pena, como también lo ocasiona la comisión del delito. Pero, ocurre que la reacción punitiva, en este caso, da espacio para considerar este elemento, que forma parte del mencionado derecho penal mínimo;

5°. Que, someter a un encierro penitenciario por largo tiempo, por tres años y día, a una persona de edad joven, carente de reproches criminales pretéritos, puede constituir un error que ocasione en el futuro daños sociales mayores de aquel que se quiere castigar;

6°. Que, la dignidad de la persona, reconocida por el artículo 1° constitucional, implica respetar su naturaleza, permitiéndosele su realización personal, resguardándosele los derechos constitucionales que la Carta Fundamental asegura a todos los individuos. La aplicación real de la sanción penal impuesta, se hace innecesaria en el caso concreto, aunque se considere de gran lesividad la infracción cometida;

7°. Que, originalmente la ley N° 18.216, no contenía excepciones para el otorgamiento de penas sustitutivas. Sólo consideraba que la pena no podía exceder del ámbito de los cinco años de reclusión o presidio para, por ejemplo, optar a la libertad vigilada, no estableciendo limitaciones vinculadas a determinados delitos, sino que sólo a condenas concretas;

8°. Que, por su parte, el artículo 2 N° 1 de la Ley N° 19.617, de 1999 –que modificó el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de violación- introdujo una reforma al artículo 1° de la Ley N° 18.216, con la siguiente redacción: “[n]o procederá la facultad establecida en el inciso precedente tratándose de los delitos previstos en los artículos 362 y 372 bis del Código Penal, siempre que en este último caso la víctima fuere menor de 12 años.”. Se imposibilitó así el acceso a penas sustitutivas a las personas condenadas por violación impropia y violación con resultado de muerte. En el año 2012 y mediante ley N° 20.603 tal restricción se amplió a las personas condenadas por los delitos de violación propia (artículo 361 CP), parricidio (artículo 390), y homicidio calificado (artículo 391 N° 1);

luego, en 2014, a homicidio simple, a través de la ley N° 20.779; y en 2015, con la ley N° 20.813, a las personas condenadas por diversos delitos previstos en la ley de Control de Armas. Esta última reforma innovó respecto de las excepciones anteriores, ya que dejó fuera de la regla general permitir el acceso a penas sustitutivas a quienes

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fueran condenados por delitos que, en abstracto, no superaban un marco punitivo de cinco años y que, en la nomenclatura del legislador penal, son simples delitos, a diferencia de lo ocurrido con las reformas de 1999, 2012 y 2014, para las cuales todos los delitos ya mencionados se consideran como crímenes (es decir, comienzan, a lo menos, en cinco años y un día de privación de libertad);

9°. Que, la historia de la Ley N° 19.617, da cuenta de que ésta tuvo por objetivo reformar “materias vinculadas al delito de violación, fundado ello en la ausencia de una normativa eficaz en la materia”. De la historia fidedigna del precepto legal objetado, se tiene que el asunto de constitucionalidad que se promovió acerca de la discrecionalidad que la norma jurídica pudiera contener al cerrar la posibilidad de prohibir la aplicación de penas sustitutivas a determinados delitos que, aunque finalmente fue desestimado, no se resolvió con la rigurosidad exigida de cara a los derechos fundamentales de las personas;

10°. Que, recogiendo uno de los criterios que han fundamentado sentencias recaídas en autos constitucionales sobre inaplicabilidad de la misma disposición legal, cabe hacerse cargo del principio de proporcionalidad en relación con la ejecución de la pena, en el caso concreto. Sobre la materia, esta Magistratura Constitucional se ha referido en numerosas oportunidades en favor del referido principio, exigiéndose al precepto legal examinado constitucionalmente, el debido equilibrio entre la sanción impuesta y el hecho incriminado, que en el caso de esta acción de inaplicabilidad dice relación con la adecuada proporción en la forma que se aplicará la pena al requirente, por aplicación de la disposición legal impugnada;

11°. Que, el control de proporcionalidad efectuada a la aplicación del precepto legal observado, conduce a la conclusión de la imposibilidad de acceder a una pena sustitutiva, por parte del requirente, en el asunto considerado, vulnerándose la proporcionalidad por ser inadecuada la modalidad mediante la cual se ejecutará la pena, trucando los fines de la misma. Todo ello ocasiona una desigualdad normativa palmaria, lo que implica que la norma jurídica reseñada vulnere el artículo 19 N°s 2 y 3 constitucional;

12°. Que, además, el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.216 afecta la libertad del órgano jurisdiccional, pues intercepta sus facultades para aplicar penas sustitutivas, de cumplir el encartado con los requisitos para ser considerado apto para ello, con lo cual el precepto legal resulta también contrario al artículo 76 de la Carta Fundamental;

13°. Que, por las consideraciones expuestas procede acoger la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentada.

El Ministro señor NELSON POZO SILVA concurre al voto por acoger el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 1°,

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inciso segundo, de la ley N° 18.216, en relación al artículo 362, del Código Penal, esto es, el delito de violación impropia, en base a los siguientes fundamentos:

1°. Que en el caso en comento los hechos materia del cargo penal acaecieron entre los meses de julio de 2015 y noviembre del mismo año, al interior del domicilio del acusado, en el contexto de una relación sentimental con una menor de 13 años, circunstancia que en relación al conocimiento del ilícito por parte del imputado no devela verosimilitud en cuanto a que efectivamente conocía dicho elemento típico, dadas las características físicas de la víctima. Es tal que en el propio juicio oral la discusión controvertida era el “conocimiento del ilícito”, tal como consta a fojas 109, donde el acusado invoca no haber conocido al inicio de la relación tal circunstancia, consistente en que la presunta víctima era menor de 14 años;

2°. Que reafirma el criterio de la dudosa circunstancia en la efectiva edad de la menor, el reconocerse por la judicatura de fondo las atenuantes del artículo 11, N° 6 y N° 9, de Código punitivo, máxime que de los antecedentes se infiere que el tema de la minoría de edad sólo resulta parcial en la comisión del injusto puesto que en el lapso en que mantuvo relaciones sentimentales, incluyendo relaciones de carácter sexual con la menor, esto es, desde el 16 de octubre de 2015 hasta noviembre del mismo año, no se constata actitud dolosa del imputado nombre reservado;

3°. Que en tal contexto no cabe en esta instancia entrar a consideraciones relativas al tipo penal ni menos a valoraciones si estamos en presencia de un delito contra la libertad sexual o uno en contra de la indemnidad, sino más bien se refiere a un tema que la doctrina y la jurisprudencia Constitucional-Penal califica como “IMPUTACIÓN”, refrendándose el núcleo del problema en el cuestionamiento de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar el sujeto activo conforme a su internalización ( tema cognitivo y normativo );

4°. Que, constitucionalmente hablando, para la configuración de la imputación entendida ésta como capacidad de entender lo injusto del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, supone la superación de concepciones clásicas que influyen en la actualidad en la dogmática constitucional, dibujando un nuevo mapa de la atributabilidad como capacidad de acción y la variante de la imputación como capacidad de la pena, sobre todo entendida por aquellos autores y códigos punitivos que defienden una interpretación preventiva de la culpabilidad;

5°. Que la particularidad y sello que tiene la causa de mérito consiste, tal como lo expresa la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Osorno, en sus motivos décimo segundo y siguientes, al analizar los hechos consolidados y la valoración de la prueba, que: a.- existió una relación sentimental entre el acusado nombre reservado y la presunta víctima, entre los meses de julio y noviembre de 2015; b.- que existieron relaciones sexuales entre el imputado y la víctima en el periodo agosto de 2015 a noviembre del mismo año; c.- que el Tribunal adquiere la convicción que previa a la denuncia efectuada por la madre de la menor no existen más antecedentes que permitan adquirir la convicción ( duda razonable ) de qué el acusado tenía

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conocimiento cierto y fehaciente de la minoría de edad de la víctima y, por último, sólo habría tenido conocimiento de la edad de la menor cuando en el mes de octubre de 2015, la madre de la afectada le informa que la referida víctima tenía sólo 13 años;

6°. Que no cabe duda que no estamos en presencia de un error de tipo, sobre el que se hace cargo el fallo de primer grado, sino más bien aparentemente existiría un “error de prohibición”, consistente en un abierto desconocimiento de un elemento normativo del tipo por el cual se le formulan cargos al acusado, lo cual determina que estamos en presencia de factores normativos que compete a esta Magistratura dilucidar.

Que en su libelo de fojas 1 y siguientes de la acción constitucional de autos se aducen como garantías de rango constitucional vulneradas, los artículo 1°, 5°, inciso segundo, y 19 N°s 2 y 3, de la Carta Política, haciendo especial hincapié en la afectación a que la penalidad específica no cumple con los fines de reinserción social del penado de modo tal que se afecta la dignidad del citado nombre reservado, como, igualmente, existiría vulneración de la igualdad ante la ley al no superar el test de igualdad en la diferenciación de trato que se genera en perjuicio del sujeto activo del ilícito, agregándose a ello la infracción del debido proceso y el principio de proporcionalidad, como garantías de un procedimiento racional y justo que tiende a la aplicación de una pena, donde el juez dentro del ámbito de su competencia aplique una sanción según las características del caso y las particularidades del sujeto penalmente responsable;

7°. Que idéntica situación se configura en materia de improcedencia de penas sustitutivas en crímenes y simples delitos tipificados en las Leyes Nos. 20.000 y 18.403 y a los autores de delitos consumados previstos en el artículo 1°, inciso 2° de la Ley N°18.216, donde expresamente se excluye del sistema de sustitución de penas al artículo 362 del Código Penal;

8°. Que siendo esta materia propia del marco de la política criminal adoptada por el legislador respecto de violación impropia, al cual incluso no sólo excluyó del ámbito de las penas sustitutivas, no puede estimarse que existe una distinción arbitraria y carente de racionalidad, y por ende, violatoria del principio de igualdad ante la ley, toda vez que obedece a un sistema de penas cuya naturaleza y afectación de bienes jurídicos relevantes han sido preminentes para el legislador, sin desmejorar dentro de los límites de la Constitución cuestiones sustantivas, donde el ius puniendi es un mecanismo de garantía normativa al fijar el injusto punitivo en una sociedad, sin embargo la limitante en el derecho positivo es el artículo 5°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, el cual no es abordado ni rebatido por el fallo de fondo, en el entendido que hay garantías constitucionales que surgen confrontando la Constitución;

9°. Que el legislador por su parte tiene libertad en la protección de bienes jurídicos relevantes, como acaece con la indemnidad sexual – en el caso concreto – teniendo reconocimiento constitucional y legal en su determinación normativa, como

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lo ha señalado esta Magistratura (rol N°2402, c.23), al fijar penas principales, penas accesorias, penas punitivas, sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas de una pena punitiva. nombre reservado señala : “Con otras palabras:

resulta que el sufrimiento estaba al principio de todo, como característica de la pena y de la retribución, sin que ese sufrimiento responda en modo alguno a la pretendida búsqueda de fines preventivos. La seguridad cognitiva ha de alcanzarse, pues, necesariamente en el marco de la retribución justa” ( Andrew von Hirsh, Kurt nombre reservado (ed. alemana), nombre reservado (ed. española), Límites al Derecho penal. Principios operativos en la fundamentación del castigo, Atelier Libros Jurídicos, 2012, Barcelona, p. 41 ).

De este modo la pena, entonces, requiere un mal de intensidad suficiente para poder actuar como mecanismo de retribución del injusto culpable del autor y lograr así expresar adecuadamente el desvalor de su hecho. No es posible una verdadera compensación del daño sin un mal capaz de poner de manifiesto, ya frente al propio sujeto, lo que merece el hecho ( nombre reservado, op. cit., en Introducción a la edición española. Dogmática de los límites al Derecho penal, p. 41 );

10°. Que, a través del tamiz de los límites constitucionales en la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los tipos penales y de las penas, no cabe duda que en el caso de juzgar, en un examen concreto de constitucionalidad, el juicio de condena por homicidio por ejemplo, injusto que tiene una pena en abstracto de presidio mayor en su grado medio, en su particularidad debe compararse el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del beneficio de sustitución de penas privativas de libertad, como fiel reflejo del bien jurídico protegido por la norma punitiva, lo cual, necesariamente, conduce a que la gravedad de la afectación del bien que resguarda el artículo 362 del Código Penal resulta primario para la sociedad;

11°. Que, asimismo, estamos en presencia de una función que es propia del juez de fondo, que es “la individualización de la pena”, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la Carta Magna es exclusivo de su competencia;

12°. Que, en el análisis de los hechos invocados en el recurso de nulidad – que es la gestión pendiente en estos autos – pareciera más bien que se trata de una invocación en realidad del cuestionamiento centrado en un tema de “imputación”, razón por lo cual puede prosperar la presente acción de sello constitucional;

13°. Que el sistema punitivo ha establecido en materia de responsabilidad de sanciones gravosas, por ejemplo, en el artículo 4° de la Ley N°20.084 que dispone:

“Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis, 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado

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una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás, casos.”

Que, en un mismo sentido, el precedente STC Rol N°4894-18-INA, ratifica los parámetros antes expuestos, en el sentido univoco de que no se configura contravención constitucional alguna en caso de ser aplicada la regla impugnada (inc.

2°, artículo 1° de la Ley N°18.216);

14°. Que son innumerables los pronunciamientos de la Excma. Corte Suprema en el criterio de estimar que la eximente de responsabilidad penal del artículo 10, N°1 del Código del ramo son materia de ponderación judicial del juez de fondo (C.S. Roles Nos. 7475-2012, 6041-2012, 27-2012), se reafirma la posición de tratarse de materias privativas de calificación, ponderación e individualización de la pena por parte de los sentenciadores de mérito (C.S. Roles Nos. 2809-2004, 2460-2008, 4982-2003; Corte de Apelaciones de Iquique Rol N°34-2011);

15°. Que de este modo, la naturaleza de la gestión pendiente que es un recurso de nulidad deducido a favor de la actora constitucional, obviamente, incide lo que se resuelva en la presente inaplicación, ya sea por la vulneración de la proporcionalidad, o por la afectación de la dignidad humana, al no ponderarse en el caso concreto, factores de su particularidad y propios del elemento personalidad de la pena en la figura delictiva que prevé el artículo 362, del Código Penal, a la luz de las consideraciones propias de la imputación penal, que pasamos a reseñar;

16°. Que el primer elemento propio del tipo penal cuestionado dice relación con la indemnidad sexual, el cual se presenta como un bien jurídico cuya protección tiene por sentido la afectación de bienes relevantes socialmente, con absoluta independencia de la edad de la persona que puede constar como su titular individualizado. Por otro lado, la protección relativa a la existencia de un déficit de autonomía de la persona carnalmente accedida por el presunto autor, produce lo que se denomina una “función disyuctiva”, lo cual sólo se complementa con la descripción del núcleo que especifica el tipo de acción sometido a prohibición. En concreto, el verbo rector dice relación con la acción de “acceso carnal”, de forma tal, que el carácter prohibitivo queda sometido a una condición de su ejecución independiente de si exista fuerza o intimidación, o que la víctima esté privada de razón, se abuse de su incapacidad de oponerse o bien abusando de su enajenación o trastorno mental ( condicionantes determinadas en el tipo del artículo 361, del Código Penal );

17°. Que en la hipótesis desplegada no debemos olvidar que la categoría del consentimiento o voluntariedad de la víctima produce una condición de cancelación de la validez situacional de lo que la norma mandata, condición que es externa a la norma de cuya aplicación se trata, lo que en palabras simples significa que el consentimiento del titular del respectivo bien jurídico, que protege una norma resulta insuficiente para estimar – atendidas las características de los hechos establecidos por los jueces de primer grado – que estemos en presencia no de un error en los elementos del tipo, sino en un “ERROR DE PROHIBICIÓN” que muy bien lo señaló Enrique

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Cury hace muchos años, como aquel que dada “después de la progresiva invasión de los tipos por elementos normativos a que ya se ha aludido” lo cual trae “las consecuencias que habrían de extraerse de esa distinción serían casi siempre erróneas”

(nombre reservado, Derecho penal, Ed. Universidad Católica de Chile, 7° edición ampliada, 2015, p. 310 ).

En resumen y en relación a este aspecto, el error de prohibición dice relación con la licitud o ilicitud de la realización de ese hecho, en el cual la gran influencia es el juicio de reproche, elemento propio de la culpabilidad y, consecuencialmente, un factor normativo sobre el cual no cabe más que agregar que la conclusión sobre un concepto de prohibición en general y sus efectos puede caracterizarse como: “El sujeto se encuentra en un error de prohibición cuando éste recae sobre la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que la ejecuta asistido por la convicción de estar obrando lícitamente. En tales condiciones es, por consiguiente, imposible dirigirle el reproche de culpabilidad, pues, en rigor no tenían motivos para abstenerse de realizar el hecho, lo cual equivale a decir que carecería de libertad para autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho” (nombre reservado, op. cit., p. 437);

18°. Que el cuestionamiento se circunscribe a que, si una persona que aún no ha cumplido los 14 años de edad, puede encontrarse, frente a un posible contacto sexual, en alguna de las situaciones de falta de autonomía que activan la protección así dispensada de la indemnidad sexual en tanto bien jurídico individual, tal como sucede tratándose de sujetos que han superado ese umbral etario. Y la respuesta sólo puede ser afirmativa (nombre reservado, La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el Derecho Penal Chileno, Revista Ius et Praxis, año 20, N° 2, 2014, pp. 21-70). Nada diferencia a la víctima, si es una persona menor de 14 años o si pasa ese umbral, puesto que la relación de interferencia entre los artículos 362 y 361, del Código Penal en la concreción de la violación propia y la violación impropia, implica la necesaria concurrencia de los elementos del tipo penal, incluyendo elementos fácticos del tipo y elementos normativos, por tal razón resulta plausible invocar un error de prohibición ante una eventual imputación de una violación pura y simple y no circunscribiendo el tema a un rango de edad al efecto;

19°. Que otro factor a ponderar, es el alcance que puede tener la edad de la víctima como elemento de distribución en el campo de la punibilidad. Al respecto, la llamada “EXENCIÓN DE ROMEO Y JULIETA”, consistente en aquellos casos donde las relaciones sentimentales entre una persona de 13 años, con apariencias de mayor edad y madurez y un varón de 18 años, pueden resultar imputables para estimar que se ha infringido o quebrantado un acceso carnal voluntario, en la medida que hay una mera denotación que la persona – mujer o joven – era menor de 14 años, y por eso nos enfrentamos al dilema normativo-constitucional, si aquella imputación de un quebrantamiento de una regla que fija el parámetro a los efectos de la indemnidad sexual en los 14 años resulta suficiente, si como consecuencia de la relación sentimental-amorosa está afecto a una sanción, que le impide acceder a la sustitución

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de la pena privativa de libertad vigilada intensiva, por existir prohibición legal para el caso sub lite ( sentencia de primer grado, c. 21 );

20°. Que no es ajena la “exención de nombre reservado” a nuestra legislación, atendido que el artículo 4, de la ley 20.084, en su regla que establece un obstáculo procesal y no como se ha malentendido una “condición objetiva de punibilidad”, para la persecución de un hecho que pudiera resultar punible bajo el artículo 362, del C.P., siempre que entre la persona del presunto autor y la víctima menor de 14 años exista una diferencia inferior a dos años, lo cual, per se, es una discriminación susceptible de poder hipotéticamente ser calificada de arbitraria. ¿No existe acaso una madurez mental relevante?;

21°. Que, atendido los argumentos esgrimidos, este previniente concurre al voto por acoger sustentado en la presencia de un error de prohibición en cuanto a la calificación jurídica del injusto normativo y dadas las pautas que nos entrega el Derecho Penal- Constitucional y, por expresa disposición de nuestra Carta Fundamental en los artículos 1°, 5°, inciso segundo, 19, N°s 2 y 3, que consagran los principios de la dignidad humana, proporcionalidad e igualdad, respecto a la norma cuestionada en esta causa.

El Ministro señor RODRIGO PICA FLORES concurre al voto por acoger el requerimiento deducido teniendo, además, presente las siguientes consideraciones:

1°. No deja de resultar paradójico que se sustente un régimen de presidio efectivo a todo evento y como prima ratio respecto del caso concreto, sustentándose en base a las citas de la historia de la Ley N° 19.617, que razonan en torno a por qué determinar el hito etario del sujeto pasivo del delito de violación impropia en los 12 años de edad, determinando así la posibilidad de ejercer la libertad sexual mediante el consentimiento reconocido por el derecho desde esa edad. En efecto, ello implicaría en primer término atribuir un carácter de verdad revelada, inamovible en el tiempo, y de nivel casi dogmático, al elemento histórico de interpretación de la ley, lo cual resulta altamente impropio en una sociedad diversa y que vive una etapa de bruscos cambios culturales. No debe olvidarse que la misma Ley N° 19.617 es la norma que recién el año 1999 –hace ya más de 20 años- vino a despenalizar en Chile las relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo, igualando solo parcialmente el reconocimiento y acceso al ejercicio de la libertad sexual para personas que no son heterosexuales, pues dejó vigente una hipótesis penalizada de relaciones consentidas en edad apta para consentir si los involucrados fuesen heterosexuales (el texto del actual artículo 365 del Código Penal). Dentro de los diversos elementos relevantes que se pueden obtener de la Ley N° 19.617 para este caso, se encuentra el igualar el trato entre la violación sufrida por hombre y mujer, establecer con precisión el verbo rector, mediante la expresión acceso carnal, y al determinar tres vías de penetración al respecto.

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2°. Cabe señalar que a la fecha de dictación de la Ley N° 19.617 la edad reconocida para el inicio del ejercicio de la libertad sexual era de 12 años, utilizada como hito respecto de la violación y del estupro, en la medida que el artículo 361 del Código Penal contemplaba la violación impropia como delito en su numeral 3°, al señalar que se sancionaba la violación de una mujer “Cuando sea menor de doce años cumplidos aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores”. En efecto, tras la Ley N° 19.617 el texto del artículo 362 del Código penal dispuso que “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de doce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados”, sin modificar la edad para consentir. Tanto antes como después de la Ley N° 19.617 subsiste la figura penal del estupro (con cambios en su definición y elementos) como un delito especial (que desde la Ley N° 19.617 incluye como sujeto pasivo a hombre y mujer, y que se comete por engaño o por prevalimiento), en un segmento etario definible como “intermedio”, es decir, que la víctima tenga entre los 12 y los 18 años, rango que subsistirá sin alteraciones hasta la dictación de la Ley N° 19.927.

3°. Es decir, tanto antes como después de la dictación de la Ley N° 19.617, la conducta juzgada en el caso concreto -con una persona mayor de 12 años- hubiese sido considerada y juzgada como atípica si existe consentimiento, cuestión que no era ignorada en el debate legislativo, por lo que resulta paradójico justificar en base a un ejercicio de interpretación originalista de la historia de dicha ley un régimen de presidio efectivo, ya que no era intención de la Ley N° 19.617 dicha norma enviar a la cárcel por violación impropia a un imputado si la mujer involucrada era mayor de 12 años. Será recién con la dictación de la Ley N° 19.927 que la edad apta para expresar consentimiento sexual sea elevada de 12 a 14 años.

4°. Se observa entonces que el voto de rechazo se sustenta en una interpretación originalista de la Ley N° 19.617, que es carente de sustento respecto de mayores de 12 años (cuyo es este caso), lo cual se observa de la sola lectura de las citas de dicho voto de rechazo, que literalmente aluden en varias oportunidades a los 12 años de edad como elemento de la discusión, en condiciones que en este caso la persona involucrada es mayor de esa edad. En efecto, la edad habilitante de 12 años para la adquisición y ejercicio de la libertad sexual será modificada recién cuatro años y medio después de la dictación de la Ley N° 19.617, por el artículo 1°, N° 5, de la Ley N° 19.927, publicada en el Diario Oficial el 14 de enero de 2004.

5°. En síntesis, se observa además de una interpretación petrificante de la norma al momento de su dictación, un verdadero ejercicio de originalismo interpretativo retroactivizante, pues se pretende que lo dispuesto por la Ley N° 19.927 –al fijar los 14 años de edad- tendría su sentido, origen e intencionalidad para el caso concreto en la historia de la Ley N° 19.617, dictada 4 años y medio antes y con un hito etario diferente, lo cual carece de sentido pues la justificación legislativa de la violación impropia de una persona mayor de 12 años pero menor de 14 debe ser buscada recién en la historia de la Ley N° 19.927, si es que la opción argumentativa

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que se propone es un ejercicio de interpretación originalista fundado en el elemento histórico de la determinación de los 14 años de edad como factor relevante para penalizar.

6°. Por otra parte, cabe tener presente en ese orden que la tramitación de la Ley N° 19.927 se inicia por moción parlamentaria, bajo el Boletín N° 2096-07, con el nombre “MODIFICA EL CÓDIGO PENAL, EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y EL CÓDIGO PROCESAL PENAL EN MATERIA DE DELITOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL” y se constata que, si bien el texto de la moción no lo contemplaba, por vía de indicaciones finalmente modificará la edad de consentimiento, con el aumento de 12 a 14 años de edad en materia de consentimiento, determinando así cambios en los delitos de violación, violación impropia y estupro no fue parte del texto del proyecto contenido en dicha moción.

7°. Será en la discusión en particular en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, en primer trámite, que se discutirá la idea de aumentar la edad de consentimiento en materia sexual, arribando al acuerdo N° 1, que “Substituye en los artículos 361, 362,363, 366, 366 bis y 366 quater, la expresión “doce” por “catorce”.”.

8°. Aún así, en el informe de dicha comisión (04 de septiembre, 2002. Informe de Comisión de Constitución en Sesión 39. Legislatura 347) consta que “Los Diputados señores Bustos y Ceroni estimaron que el proyecto presentaba un carácter marcadamente represivo, acorde con la tendencia de creer que todo se soluciona con la aplicación de penas, considerando, además, el primero que el Código Penal sancionaba con penas elevadas los delitos contra la libertad sexual. Asimismo, estimó indispensable establecer formas de reahabilitación y reinserción no sólo para la víctima sino también para el victimario, toda vez que la pena privativa de libertad por si sola, no cumple el objetivo perseguido, puesto que, una vez recuperada la libertad, sin un adecuado sistema de reinserción, el delincuente volverá a delinquir”. No debe perderse de vista que esta es la opinión particular respecto de la materia de uno de los penalistas más destacados de nuestro país, el maestro y también diputado Juan Bustos Ramírez, reflexión que es perfecta y necesariamente extrapolable en estos autos en abono del voto por acoger, fundado en la finalidad de la pena, en su proporcionalidad y en su finalidad de reinserción.

9°. Al fundamentar la propuesta de modificación de la edad de consentimiento en materia sexual, consta en el mismo informe de Comisión:

“Fundamentos de la modificación.

Los autores de la moción, conjuntamente con los representantes del Servicio Nacional de Menores, explicaron que la finalidad de esta modificación era aumentar la protección para los menores, elevando de 12 a 14 años la edad mínima para que puedan consentir válidamente en una relación sexual con un adulto.

Ante las razones técnicas o biológicas que fundarían tal modificación, señalaron que basándose en el parecer de diversos especialistas, a la edad de 12 años un niño -hombre o mujer– no cuenta aún con las capacidades cognitivas mínimas para tomar una

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decisión que pueda tener fuertes repercusiones en su vida y su aspecto emocional se encuentra en proceso de aprendizaje de vínculos con otras personas, por lo que es susceptible de ser manipulado por alguien mayor, lo que lo coloca en desventaja y en una situación de incapacidad de decidir conjuntamente con tal persona. Asimismo, sus capacidades físicas y sexuales están comenzando a desarrollarse, pero ello no significa que tal hecho vaya unido a un desarrollo afectivo, cognitivo y social. Es decir, la posibilidad de sentir deseo sexual y de tener información sobre el tema, no significa que sus actos sean la expresión de su voluntad informada y consciente. Igualmente, si bien en tal etapa se comienza a pensar en términos de posibilidades futuras, la gran mayoría no está capacitada para prever las consecuencias de sus actos y en la búsqueda de su identidad resulta altamente influenciable.

Además de lo anterior, estaría la recomendación del Comité de los Derechos del Niño en el sentido de que, para guardar conformidad con las disposiciones y principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, el país debería igualar en 14 años, tanto para hombres como para mujeres, la edad mínima para contraer matrimonio.

Finalmente, el proyecto de ley sobre responsabilidad penal juvenil considera adolescentes y responsables a las personas entre 14 y 18 años de edad.

Los representantes del Ministerio de Justicia consideraron que la edad correcta serían los 13 años, por la certeza que se desprende de los estudios de política criminal, los que concluyen que existe ausencia de capacidad a los 12 años y márgenes de duda entre los 13 y 14. Añadieron que no tenían por qué coincidir los criterios para determinar la responsabilidad penal de una persona, que, en último término, responde a una decisión político criminal del Estado, con la capacidad de administración de la sexualidad la que se encontraría vinculada a un criterio ontológico más que criminal.

La Comisión coincidió con la proposición inicial y los argumentos del Servicio Nacional de Menores y procedió a aprobar, por mayoría de votos (3 votos a favor, ninguno en contra y 2 abstenciones), en los mismos términos, la fijación de la edad en 14 años.”.

10°. No deja de llamar la atención lo sucinto, breve y poco dotado de antecedentes que sustenten la justificación de tan relevante modificación, a pesar de las aseveraciones y juicios que contiene, mas, aún si se pretende resolver el presente proceso mediante un ejercicio de interpretación originalista e histórica acerca del por qué de los 14 años de edad en el delito de violación impropia. Aún así, debe admitirse que el legislador habría reconocido en el debate legislativo que la razón “se desprende de los estudios de política criminal, los que concluyen que existe ausencia de capacidad a los 12 años y márgenes de duda entre los 13 y 14”. Ello resulta particularmente relevante en el caso concreto, en la medida que se trata justamente de hechos acaecidos entre los 13 y 14 años de edad de la persona involucrada, frente a lo cual el legislador, en lugar de permitir la ponderación para determinar una pena proporcionada a esas circunstancias en caso de condena, determina lisa y llanamente la exclusión total del ejercicio de las atribuciones del tribunal del fondo para determinar si la pena

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proporcionada es o no la de presidio efectivo, que es conceptuada como ultima ratio ordinariamente. En ese sentido, una declaración de inaplicabilidad no significa necesariamente impunidad en caso de haber mérito para condenar, ni tampoco significa relativización de la relevancia del hecho ni menos una negación de los muy importantes bienes jurídicos en juego, referidos a la indemnidad y a la libertad sexuales, sino que simplemente permite que el juez ejerza las atribuciones ordinarias de las cuales está dotado en un caso complejo, en el que las mismas son aún más necesarias, en un escenario en el cuál una norma de rango legal se las priva directa y expresamente, determinando presidio efectivo sin ponderación del sistema alternativo.

11°. En ese sentido, no debe que el tertium comparationis del juicio de igualdad -que este tribunal entiende subyace en las impugnaciones del precepto cuestionado en estos autos- es el trato común y ordinario que establece el texto vigente de la Ley N° 18.216, es decir, que las penas alternativas constituyen un sistema punitivo de prima ratio, siendo la prisión efectiva la real última ratio, motivo por el cual las excepciones que conducen directamente a la privación de libertad sin prima ratio de pena alternativa deben estar dotadas de razonabilidad y proporcionalidad (lo cual reconduce además a evaluar la finalidad y funcionalidad de la privación de libertad), cuestión que, como se ve en la especie, no concurre. Así, resulta irrelevante la comparación entre las figuras del precepto cuestionado y del artículo 367 del Código Penal, que no es parte del ejercicio del presente examen constitucional de igualdad.

12°. A mayor abundamiento, no puede dejar de observarse que un Código Penal como el vigente, que obedece a estándares de mediados del siglo XIX no contiene una regulación integral ni menos sistemática ni suficiente respecto de lo que hoy es el error en materia penal, en particular respecto de los errores de tipo y de prohibición, lo cual además incide en un debilitamiento y una constitucionalmente peligrosa relativización de las garantías penales de taxatividad y culpabilidad.

Redactó el voto por rechazar, la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y el voto por acoger, el Ministro señor CRISTIÁN LETELIER AGUILAR. Las prevenciones fueron redactadas por sus respectivos autores.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 8726-20-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y por sus Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, GONZALO GARCÍA PINO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ,

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señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES.

Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.

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