Inaplicabilidad de los artículos 3 bis, inciso primero, y 9°, del d.l. N° 321, de 1925, del ministerio de justicia, que establece la libertad condicional para las personas condenadas a penas privativas de libertad

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE ____________

Sentencia Rol 8108-2020

[23 de abril de 2020]

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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 3 BIS, INCISO PRIMERO, Y 9°, DEL D.L. N° 321, DE 1925, DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, QUE ESTABLECE LA LIBERTAD CONDICIONAL PARA LAS PERSONAS CONDENADAS A PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

nombre reservado

EN LOS AUTOS ROL N° AMPARO-3030-2019, SOBRE RECURSO DE AMPARO SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA POR RECURSO DE APELACIÓN

VISTOS:

Con fecha 3 de enero de 2020, nombre reservado, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 3 bis, inciso primero, y 9°, del D.L. N° 321, de 1925, del Ministerio de Justicia, que establece la Libertad Condicional para las personas condenadas a penas privativas de libertad, en los autos Rol N° Amparo-3030-2019, sobre recurso de amparo, seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en actual conocimiento de la Corte Suprema, por recurso de apelación.

Precepto legal cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos impugnados dispone:

“Decreto Ley N° 321 (…)

Artículo 3° bis. Las personas condenadas por delitos de homicidio, homicidio calificado, secuestro, secuestro calificado, sustracción de menores, detención ilegal, inhumación o exhumación ilegal, tormentos o rigor innecesario, y asociación ilícita, que la sentencia, en conformidad al derecho internacional, hubiere considerado como genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, cualquiera haya sido la denominación o clasificación que dichas conductas hubieren tenido al momento de su condena; o por alguno de los delitos tipificados en la ley Nº 20.357; podrán postular a este beneficio cuando, además de los requisitos del artículo 2º, hubieren cumplido dos tercios de la pena o, en caso de presidio perpetuo, los años de privación de libertad efectiva establecidos en los incisos primero y segundo del artículo 3º, según corresponda.

(…)

Artículo 9°. - Para los efectos del presente decreto ley, se entenderá que los requisitos para la obtención del beneficio de la libertad condicional son aquellos que se exigen al momento de la postulación.”.

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

La parte requirente refiere que es Oficial en retiro del Ejército de Chile. Expone que fue condenado a una pena de 10 años y 1 día de presidio mayor en su grado medio, por sentencia del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, pronunciada por el Ministro en Visita Extraordinaria señor nombre reservado, ingresando a cumplir esta pena al Centro de Cumplimento Penitenciario de Punta Peuco en agosto de 2015.

Señala que con fecha 30 de octubre de 2019 solicitó permiso de salida dominical, conforme al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, siendo notificado el 21 de noviembre de 2019 de la Resolución Sin Número, de la Cabo Primero, Secretaria Consejo Técnico del CCP Punta Peuco, en la cual se indica que su solicitud no se analizaría en la próxima sesión del Consejo Técnico por no cumplir con el tiempo mínimo de postulación estipulado en el artículo 103° del Decreto N° 518, de 2016, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.

Así, el 30 de diciembre de 2019 interpuso en contra de la resolución, acción de amparo constitucional ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que fue rechazada el 7 de enero de 2020. Seguidamente, con fecha 8 de enero de 2020 el requirente dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia que rechazó la acción de amparo, constituyendo ésta la gestión judicial pendiente de autos.

Indica que, por aplicación de la norma, se producen las siguientes vulneraciones a la Constitución Política:

Artículo 19 N° 3 inciso octavo, de la Constitución, en relación con el artículo 15 N° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 11 N° 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Expone que la normativa objetada vulnera el principio de legalidad en materia penal en relación al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, al aplicar retroactivamente una ley más gravosa para el imputado, estableciendo mayores exigencias para obtener el beneficio de la libertad condicional, incidiendo así de manera directa en su libertad personal, al restringir con pautas más gravosas el acceso paulatino a la libertad total.

Refiere que la Carta Fundamental señala que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (lex mitior, lex praevia) resultando plenamente aplicable la prohibición de retroactividad de la ley penal a la ejecución de la pena y el régimen penitenciario aplicable.

Artículo 19 N° 3 inciso sexto, de la Constitución. Agrega que se vulnera el principio de proporcionalidad de las penas, entendido como la adecuación o correspondencia que debe existir entre la gravedad del hecho y la reacción penal que de ello deriva en cuanto los preceptos establecen una prohibición en exceso en la reacción punitiva del Estado durante la fase de ejecución de la pena.

Artículos 1° y 19 N° 2, de la Constitución, y 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Agrega que se transgrede el derecho de igualdad respecto de aquellas personas que, habiendo cometido delitos en la misma época, sí obtuvieron la libertad condicional por haber postulado antes de la modificación legal referida.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 7 de enero de 2020, a fojas 31, disponiéndose la suspensión del procedimiento. A su turno, en resolución de fecha 28 de enero de 2020, a fojas 72, se declaró admisible, confiriéndose traslados de fondo.

Traslado

A fojas 80, con fecha 28 de febrero de 2020, evacúa traslado el Consejo de Defensa del Estado, solicitando el rechazo del requerimiento.

Solicita que el libelo sea desestimado por tratarse de cuestiones de legalidad e interpretación de la ley, y no por contravenciones a la Constitución. Refiere que el Tribunal Constitucional ya se pronunció desestimando la inconstitucionalidad en torno a la cuestión de irretroactividad de la Ley N° 21.124 que modificó el Decreto Ley Nº 321, con ocasión de los requerimientos presentados contra dicho proyecto de ley, por un grupo de Senadores y Diputados, señalando en general que “el examen de la retroactividad de la ley penal es una cuestión de legalidad”, desechando la posibilidad de que la determinación de mayor rigurosidad de la nueva ley, pudiera ser materia de un examen de constitucionalidad.

Añade que el Decreto Ley Nº 321 que establece la Libertad Condicional para las Personas Condenadas a Penas Privativas de Libertad se enmarca dentro del denominado “Derecho Penitenciario Chileno” cuya naturaleza jurídica es formar parte del Derecho Administrativo y que, al aplicarse las normas del Decreto Ley Nº 321, no se está aplicando la ley penal sustantiva ni procedimental, sino normas del Derecho Administrativo, toda vez que el sistema penitenciario chileno está entregado a la Administración, encontrándose las actuaciones de la actividad penitenciaria sujetas a un permanente control, interno, externo y, por cierto, jurisdiccional.

Expone que la libertad condicional no es un derecho, sino que un beneficio, por lo que no implica una reducción o disminución de la pena originalmente impuesta al condenado. Ella no extingue ni modifica la duración de la pena, sino que solo da la posibilidad de cumplirla en libertad, por lo que tampoco existiría en la especie afectación al artículo 19 N° 2 de la Constitución.

Finaliza señalando que las normas de derecho internacional invocadas como conculcadas por las disposiciones en cuestión no pueden ser objeto de control de convencionalidad por parte del Tribunal Constitucional por no ser competente para ello y que, de conformidad a la historia de la ley de dichos preceptos, ellas debían entenderse como normas administrativas en relación a la ejecución de sanciones penales.

Por lo anterior solicitas el rechazo del requerimiento deducido.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 24 de marzo de 2020 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública, y los alegatos de la abogada doña Jacqueline Espinoza Ortiz, por el Consejo de Defensa del Estado. Se adoptó acuerdo con igual fecha, conforme fue certificado por el relator de la causa.

CONSIDERANDO:

I.- CONSIDERACIONES GENERALES

PRIMERO: Que desde una perspectiva formal el conflicto que se exhibe se sitúa en un ámbito de mera legalidad, en razón de que el análisis sobre el efecto temporal de una norma corresponde siempre al conocimiento y decisión del sentenciador del fondo, soberano este para analizar e interpretar el espectro jurídico del precepto que se impugna, máxime si ello debe ser estudiado en conjunto con disposiciones de naturaleza reglamentaria que conforman un todo armónico para la decisión que se realiza por el Tribunal de Conducta, caso a caso;

SEGUNDO: Que la cuestión de determinar la vigencia de una ley es típica materia de legalidad, la determinación de si ese cambio es o no desfavorable no es algo que pueda resolver de manera abstracta el Tribunal Constitucional. Así, corresponderá al juez de fondo, más allá de la redacción dispuesta por el legislador, realizar tal determinación, comparando las normas derogadas con las nuevas introducidas, aspectos todos que sólo pueden ser singularizados mediante la interpretación que realice el juez ordinario llamado naturalmente a aplicarla. (STC ROL N°5677-CS, sobre requerimiento de inconstitucionalidad respecto de los artículos 12 y 3 bis del proyecto de ley que sustituyó el Decreto Ley N°321, que establece la libertad condicional para los penados).

El artículo 9° del DL N°321 especifica el momento a partir del cual se aplican estos requisitos. En consecuencia, esta dimensión impide estimar los alcances definitivos de una deliberación en torno a los efectos retroactivos de esta legislación en la medida que fue el legislador el que señaló de modo general el momento a partir del cual no solo rige la ley, sino también que se han de cumplir los requisitos respecto de las personas condenadas que postulen a la libertad condicional;

II.- EL PRESUPUESTO FÁCTICO A DILUCIDAR CONSTITUCIONALMENTE

TERCERO: Que la requirente impugna por inconstitucional el artículo 9° y 3 bis, ambos del Decreto Ley N°321, para que sea inaplicado en la acción constitucional de amparo, seguida ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol de ingreso N° AMP-3030-2019. Con fecha 7 de enero de 2020, se realizó la vista de la causa y se dictó sentencia en la misma, la cual rechazó el recurso de amparo deducido a favor de don nombre reservado, en base a los siguientes argumentos: 1.- Que “el artículo 103 del Decreto Supremo N° 518, que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, dispone que los internos condenados, previo informe favorable del Consejo Técnico del respectivo establecimiento penitenciario y a partir de los doce meses anteriores al día en que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional, podrán solicitar autorización al Alcaide para salir del establecimiento los días domingos, sin custodia, por un período de hasta quince horas por cada salida.

De acuerdo al tenor del precepto resulta claro que el tiempo mínimo de cumplimiento para obtener la autorización para salir del establecimiento penal con el denominado permiso dominical se determina sobre la base del tiempo mínimo para optar a la libertad condicional, de modo tal que evidentemente debe estarse a las reglas que para esta institución se contienen en el Decreto Ley N° 321. El artículo 9° de este cuerpo normativo prescribe que para los efectos del presente decreto ley, se entenderá que los requisitos para la obtención del beneficio de la libertad condicional son aquellos que se exigen al momento de la postulación.” y ; 2.- “Que, por consiguiente, evidentemente la consideración del tiempo mínimo para la postulación al beneficio intrapenitenciario de salida dominical ha de determinarse sobre la base de la determinación del tiempo mínimo para la postulación a la libertad condicional, que en el caso del amparado corresponde a los dos tercios de la pena privativa de libertad impuesta, los que de acuerdo a los antecedentes disponibles se cumplen el 13 de febrero de 2021.

En razón de lo anterior, la decisión de Gendarmería de Chile de no aceptar la postulación de nombre reservado al aludido beneficio intrapenitenciario encuentra sustento en la ley, lo que justifica que el recurso de amparo deba ser necesariamente rechazado.”. Con fecha 8 de enero de 2020 el requirente dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia que rechazó el recurso de amparo, cuya tramitación se encuentra suspendida;

CUARTO: Que el recurso se dedujo en contra del Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario Punta Peuco, por el acto ilegal en que habría incurrido por haberse resuelto no incluir en tabla del Consejo Técnico de dicho establecimiento penitenciario la solicitud de salida dominical efectuada por el requirente. Argumenta la acción de amparo señalando que fue condenado a una pena de 10 años y 1 día de presidio mayor en su grado medio, por sentencia dictada en la causa Rol N° 7981- 1993 del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, por el Ministro en Visita Extraordinaria señor nombre reservado, ingresando a cumplir esta pena al CCP Punta Peuco con fecha 13 de agosto de 2015.

Añade que solicitó -de acuerdo a lo dispuesto por el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios- permiso de salida dominical y el 21 de noviembre de 2019 fue notificado de Resolución sin número en la que se le indica que dicha petición no se analizará en la próxima sesión del Consejo Técnico, puesto que no cumple con el tiempo mínimo de postulación estipulado en el artículo 103 del aludido.

Finalmente, refiere que la decisión impugnada no cumple con los estándares establecidos en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, pues el Alcaide no tiene la facultad de decidir si debe o no someter al Consejo Técnico una solicitud de este tipo y es precisamente labor de este último elaborar un informe sobre aquélla, como lo señala el artículo 25 de la Resolución Exenta 11.523 de 19 de noviembre de 2012.

Añade finalmente que los argumentos que entrega la autoridad penitenciaria atentan contra las garantías constitucionales del amparado, al pretender aplicar las normas del Decreto Ley N° 321 sobre Libertad Condicional a las cuales se remite el Reglamento del ramo para estos efectos, de acuerdo a la redacción establecida en la Ley N° 21.124 de 18 de enero de 2019, aplicándose una ley penal posterior a los hechos delictivos y al inicio de cumplimiento de la pena;

III.- CONFLICTO CONSTITUCIONAL EFECTIVO

QUINTO: Que la parte requirente aduce que se aplica retroactivamente requisitos más gravosos que aquellos vigentes al momento de la sentencia condenatoria y de inicio al cumplimiento de la condena, y que, además, no existían al momento de su postulación, con lo cual se infringirían los artículos 1°, 5° inciso 2°, 6°, 7°, 19, Nos. 2, 3, 7 y 26 de la Constitución, como del mismo modo se vulnerarían disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Fundamenta su pretensión constitucional en la vulneración de los principios de irretroactividad de la ley penal desfavorable y la excepción de retroactividad benigna o lex mitior, los que se constituirían en una de las concreciones básicas del principio de legalidad y del principio pro reo. En forma conjunta señala además que se vulnera el principio de proporcionalidad al transgredir el imperativo de aplicación preteractiva de la ley penitenciaria sustantiva favorable, no cumpliendo con el objetivo resocializador que se encuentra en su génesis, y transgrediendo también el principio de legalidad en su garantía lex praevia y la libertad personal por un mayor tiempo al que en derecho corresponde.

Finalmente indica que se afecta el principio de igualdad ante la ley, toda vez que resulta evidente que condenados por el mismo hecho y en la misma sentencia, tienen un tratamiento no igualitario, diferencia que carecería de fundamentos razonables y objetivos, ya que la nueva normativa se dicta en aras de favorecer la reinserción social, lo que en el caso concreto se ve mermado por la extensión ilegal de la privación de libertad, agregando que, “una norma legal que atenta contra disposiciones legales y constitucionales que reconocen derechos a los condenados, vulnerando la prohibición de aplicación retroactiva en perjuicio del imputado, el imperativo de aplicación preteractiva en beneficio del condenado y con ello, la igualdad ante la ley y el principio de proporcionalidad, jamás puede estimarse como un fundamento razonable y objetivo, por ilegal e inconstitucional.” (Fojas 19);

IV.- LO SINGULARMENTE PEDIDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

SEXTO: Que, la requirente señala que la inconstitucionalidad se genera por cuanto “Queda también de manifiesto que la aplicación de los preceptos legales que se impugnan, atentan contra el principio de no discriminación y vulneran la igualdad ante la ley, porque frente a sujetos que se encuentran ante la misma valoración por parte del Legislador, respecto al tratamiento penitenciario sustantivo general aplicable – como efecto de la sentencia ejecutoriada que condena a una pena privativa de libertad- para efecto de acceder al sistema de salidas temporales progresivas y posterior libertad condicional, sólo en caso de mi representada se ha establecido una diferencia arbitraria, ilegal y genera efectos concretos de inconstitucionalidad, expresados en el efecto que el precepto impugnado introduce: la imposibilidad de postular al referido sistema de salidas temporales sino hasta haber cumplido con 2/3 de la pena y no con la mitad como ocurrió con los condenados ya referidos.” (Fojas 20);

SÉPTIMO: Que de manera sucinta, la actora deduce haber cumplido con todos los requisitos objetivos para acceder al permiso de salida dominical, añadiendo que la actuación de Gendarmería fue arbitraria e inconstitucional en tanto infringe las normas constitucionales establecidas en los artículos 1°, 5° inciso segundo, 6°, 7° de la Constitución, al efectuar una interpretación errónea de las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.124, cambiando con ello la teoría de determinación de los tiempos mínimos requeridos para estos efectos;

El petitorio de fojas 20 solicita derechamente la inaplicación por inconstitucionalidad en relación al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de los artículos 9 y 3 bis, inciso primero, del DL N°321, luego de recurrir a la normativa constitucional y de orden internacional, relativa a tratados internacionales, sin señalar que preceptos subsidiarían la mencionada inaplicabilidad, razón por la cual la propia petición carece de sustento real;

V.- PRECEDENTES: DE ESTA MAGISTRATURA (ROLES N°5677 Y N°5678). RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL ES UNA CUESTIÓN DE LEGALIDAD

OCTAVO: Que “la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos ofrece variadas pautas interpretativas en casos como el planteado. En diversas sentencias ha tenido que dilucidar requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en que se sostiene la hipótesis más tradicional del principio de irretroactividad de la ley penal, esto es, por las modificaciones de tipos penales” (STC ROL N°5677 (5678) c.24);

NOVENO: Que, en el contexto expresado, “las sentencias roles 2673, 2957, 3252, 3630 y 3844, entre otras, ha abordado directamente esta materia. Reproduciendo la esencia de esa doctrina hemos señalado que “la determinación de si ese cambio es o no desfavorable, no es algo que pueda resolver de manera abstracta por este Tribunal. Corresponderá al juez de fondo, más allá de la redacción dispuesta por el legislador, realizar dicha determinación, comparando las normas derogadas con las nuevas introducidas, pudiendo presentarse –como resultado de esa comparación- distintas posibilidades; entre ellas: la posible despenalización de conductas antes ilícitas, la aplicación más favorable al acusado de las normas contenidas en la nueva ley por observancia de la lex mitior; la aplicación del in dubio pro reo; la subsunción de hechos constitutivos de la quiebra culpable o fraudulenta en disposiciones de la nueva ley y la aplicación de la ley más favorable, o la aplicación preteractiva de las normas derogadas; aspectos todos que sólo pueden ser determinados mediante la interpretación que realice el juez ordinario llamado naturalmente a aplicarlas” (STC 2957, c. 34°)” (STC ROL N°5677 (5678) c.25);

DÉCIMO: Que “cabe constatar que se trata de la versión más clásica de la excepción al principio de irretroactividad de la ley penal en orden a identificar si un delito pasó o no a tener un régimen más benigno con la nueva ley. Si ello se deriva a un estudio específico que vincule normas con hechos, en una competencia propia del juez de fondo, con mayor razón cuando se refiera a cuestiones normativas relativas a la ejecución de la pena, pese a que abordaremos directamente este punto al final”

(STC ROL N°5677 (5678) c. 26);

VI.- CONSIDERACIONES GENERALES DE CONTEXTO EN RELACIÓN AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD PENAL

DÉCIMO PRIMERO: Que, sobre este último punto, esta Magistratura ha tenido un criterio amplio de elementos que se han de considerar como legislación retroactiva más favorable, pero sólo frente al dilema de determinación de la pena.

Aquello ocurre y se despeja no sólo cuando hay rebajas de penas o abrogación de conductas típicas. Sino también cuando existen elementos que “puedan resultar determinante de la responsabilidad criminal (reglas sobre prescripción, utilización de antecedentes penales, cumplimiento de condena, etc.)” (STC Rol N°3844-17, c.8°).

En ese laudo se incorporó un voto particular, en el cual se incluyó que la prohibición constitucional estaba determinada en la aplicación de leyes penales con efecto retroactivo siempre y cuando ellas impliquen empeorar las condiciones del imputado, la cual se manifestaba en la exigencia que la regla constitucional reseñada servía de base al artículo 18 del Código Penal, norma jurídica que tienen operatividad no sólo para eximir al hecho de toda pena sino también si la nueva pena fuere menos rigurosa, y, además, se consagraren eximentes de responsabilidad penal o circunstancias atenuantes que beneficien al condenado;

DÉCIMO SEGUNDO: Que el sentido del referido artículo 18 del Código punitivo es que el precepto legal objetado tiene un carácter restrictivo que impide la opción de aplicar en toda su extensión la regla constitucional , lo cual consiste en aquel análisis que realiza el juez de mérito al determinar el proceso de individualización de la pena, proceso que no puede obviar los parámetros fijados por el constituyente en el artículo 19, N°3, inciso 8° de la Carta Fundamental, operación que es propia de la Magistratura ordinaria, y que escapa en el caso concreto a la competencia de esta jurisdicción constitucional (voto particular en STC ROL N°3844- 17-INA);

DÉCIMO TERCERO: Que, sin embargo, es del caso determinar los efectos y la amplitud del control de constitucionalidad que se puede hacer en la especie. No debemos olvidar, que el ámbito del control constitucional nunca puede abandonar que “se trata de verificar la compatibilidad entre los preceptos de nuestra ley fundamental y determinadas decisiones del legislador ordinario en materia penal.

Cualquier pretensión de sacar conclusiones que no tenga apoyo directo en los valores, principios o reglas constitucionales deberá buscar otro referente de legitimidad” (nombre reservado, La Racionalidad de las Leyes Penales. Ed. Trotta, 2da. Ed.

Ampliada, 2013, nombre reservado, p. 211).

Que, como se dijo en las consideraciones previas y sin perjuicio de la admisibilidad de la presente acción, nada impide que en esta sentencia se invoquen argumentos relativos a la forma y al fondo, de manera que no resulta adecuado aducir la noción que emana del principio de irretroactividad penal, cuando existe un cuestionamiento a que estemos en presencia de una norma penal o ante una norma de naturaleza administrativa, como asimismo, que lo pertinente es que el debate y solución de la controversia sea ante el juez de fondo, por tratarse de un asunto de mera legalidad;

VII.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

DÉCIMO CUARTO: Que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en el asunto del nombre reservado (STEDH Del nombre reservado c. España, (Demanda N°42750/09), 21 de octubre de 2013) cambió el criterio jurisprudencial aplicado hasta entonces, que acuñaba la denominada “Doctrina Parot”, apartándose de la misma, para comenzar a distinguir entre la pena propiamente tal y su ejecución a efectos de determinar que el principio de irretroactividad de la ley penal se aplica sólo a la pena, y no a la ejecución.

Así declaró que la aplicación de la “doctrina Parot” a un terrorista de la organización ETA, que había sido condenado a casi 4.000 años de prisión por la comisión de numerosos asesinatos consumados y otros en grado de tentativa, suponía la vulneración del principio de irretroactividad de las penas, previsto en el art. 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que reconoce el principio de legalidad penal (“no hay pena sin ley”) y el derecho a la libertad personal, previsto en el art. 5 mismo Convenio;

DÉCIMO QUINTO: Que establece en la actualidad que las cuestiones relativas a la ejecución de la pena impuesta, no a la pena misma, no afectan al derecho a la legalidad penal, en la medida que no impliquen una ejecución de la pena más grave que la prevista en la ley, aunque sí puedan afectar al derecho a la libertad.

Diferencia entre pena y medida de cumplimiento, ejecución o aplicación concreta de la pena impuesta, remarcando que no tienen la misma finalidad;

DÉCIMO SEXTO: Que resulta ilustrativo que “Las Nuevas Reglas Penitenciarias del Consejo de Europa”, promulgadas en Enero de 2006, establecen como base combinada tres principios: principio de personalidad, principio de ubicuidad y principio de especialidad, que regulan el régimen penitenciario y las condiciones dignas para los internos, pero que en ningún caso le otorgan una impronta de naturaleza punitiva a dicha normativa, sino que eminentemente tienen un sello penitenciario administrativo, en la medida que tales Reglas Penitenciarias no son sino una recomendación y no un instrumento normativo de obligado cumplimiento, cuya conculcación pueda ser denunciada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( nombre reservado, Las Nuevas Reglas Penitencias del Consejo de Europa, Ed. Edisofer S.L., nombre reservado, 2006).

De esta manera, el aspecto penitenciario de la reglamentación penitenciaria, incluyendo sus beneficios, no puede ser calificado como reglas propias del Derecho penal;

VIII.- HISTORIA FIDEDIGNA DE LA LEY

DÉCIMO SEPTIMO: Que el asunto que el recurrente invoca sobre la “Irretroactividad de la ley penal” ha sido debatido y zanjado explícitamente en el proceso legislativo soberano, y en él se ha declarado y normado que tanto el Decreto Ley N° 321 como la Ley N°21.124, no tienen calidad de ley penal, pues son leyes administrativas sobre la ejecución de la pena, y rigen “in Actum”;

DÉCIMO OCTAVO: Que habiendo desarrollado los parlamentarios un debate y controversia fue explícitamente el proceso legislativo soberano que señaló que tanto la Ley N°21.124 y el Decreto Ley N°321 son leyes administrativas, relativas a la ejecución penal y, en tal sentido, se incorpora como consta en Actas, el artículo 9° de la Ley, de tal modo que el cuestionamiento que se pretenda hacer al artículo 9° del D.L. N°321 no resulta plausible, pues contradice manifiestamente la voluntad del legislador (Historia de la Ley N°21.124, Biblioteca del Congreso, págs. 43 y 44), en el sentido que contravenir su claridad idiomática y precisión, vía una interpretación, no puede estimarse que estamos ante una antinomia lógico-constitucional que sea susceptible de solucionarse por la vía de la inaplicación establecida en el artículo 93, N°6 de la Carta Política;

DÉCIMO NOVENO: Que, en idéntico sentido, no resulta pertinente acoger la petición del actor constitucional, cuando el resultado que el legislador ha querido evitar con la dictación de la norma cuestionada no es más que obviar errores del proceso de libertad condicional, que de manera enfática establecen la naturaleza administrativa de la preceptiva, lo cual infiere que dichas disposiciones se aplican “in actum”, tal como quedó plasmado en el texto legal;

IX.- GARANTÍAS CONSTITUCIONALES INVOCADAS

VIGÉSIMO: PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Que la requirente solicita en el caso sub judice vulneración del principio de legalidad en materia penal, pues transfiere a la ejecución de la pena la garantía del artículo 19, N°3, inciso 8°, recurriendo de manera errónea a considerar que las normas penitenciarias son de carácter sustantivo, es decir, sujetas al artículo 19, N°3, inciso 8° constitucional, circunstancia que del propio tenor del texto constitucional el establecimiento de la pena se efectúa en base a la ley vigente a la perpetración o comisión del ilícito, sin perjuicio que otra ley posterior le sea más favorable;

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, sin embargo, no es posible acoger la tesis de la requirente en la medida, que el objeto de la norma cuestionada no es la aplicación de la pena, sino que lo configura un hecho posterior, que es la dictación de una norma que establece, tal como se explicita en la discusión parlamentaria citada referida a la historia fidedigna de la ley, que el otorgamiento de un beneficio y no un derecho, es propio del ámbito del derecho administrativo penitenciario, por tanto, carece de asidero la argumentación solicitada, lo cual equivale a que la premisa de la peticionaria resulta inidónea a tal efecto;

VIGÉSIMO SEGUNDO: PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE. Que tal como se señaló, de manera previa, en el capítulo V de este laudo, no es posible estimar – en el caso concreto – que el cumplimiento de la pena y la obtención de beneficios puedan estar afectos al principio de irretroactividad penal, tomando en consideración que el objetivo de todo proceso punitivo es la obtención del fin, esto es una sentencia: absolutoria o condenatoria;

volver a discutir bajo el alero del principio de irretroactividad el principio de legalidad, circunstancias que no son susceptibles de ser debatible ni transable, pues tal garantía de legalidad significa un elemento de certeza jurídica al condenado, por lo tanto, la línea argumentativa de la actora de inaplicabilidad tampoco parece pertinente al caso específico;

VIGÉSIMO TERCERO: IGUALDAD ANTE LA LEY Y NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA. Que ya es un criterio asentado por esta Magistratura que: “…la igualdad ante la ley de la siguiente forma: “las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentran en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición” (STC R. 1254-08, c.46°);

VIGÉSIMO CUARTO: Que la igualdad es un concepto relacional. “La igualdad es una idea inconformista y, por tanto, se trata de una noción normativa, no descriptiva. No somos iguales, pero debemos serlo, al menos en ciertos aspectos en los que sea convenido serlo. No es del caso partir de un concepto de igualdad que incluya todos los aspectos de esta. Al revés, es preferible seguir el camino consistente en identificar primero cada uno de tales aspectos y amasar la esperanza de que, al proceder de esa manera, podamos tener, al cabo, una mejor idea de igualdad”

(nombre reservado, La Igualdad, Ed. UV de la Universidad de Valparaíso, Chile, 2015, p. 18);

VIGÉSIMO QUINTO: Que la igualdad invocada por la actora en su presentación de fojas 1 y siguientes se fundamenta en una presunta afectación de la igualdad ante la ley, en la medida que el artículo 9 del DL N°321 dirige al juez el aplicar preteractivamente la ley penitenciaria, configurando en criterio de la requirente una discriminación arbitraria en los términos del artículo 19, N°2 de la Carta Fundamental (fojas 15 y ss.);

VIGÉSIMO SEXTO: Que ante la hipótesis deducida a fojas 1, no cabe más que rechazar tal razonamiento, infiriendo que toda supresión de la arbitrariedad que impone la justicia como esencia a la igualdad equivalente a lo que la doctrina suele denominar “igualdad relativa de trato”, que debe el Estado a los hombres, el correcto criterio interpretativo es que la Constitución considera una igualdad relativa, con un trato diferenciado y pluralista para resolver situaciones también diferentes. Y no constando, que exista una situación de arbitrariedad en el caso de fondo, y siguiendo los parámetros de la jurisprudencia de esta Magistratura señalados precedentemente, no cabe más que rechazar la pretensión alegada en relación a este tópico;

X.- OTROS ARGUMENTOS PARA RECHAZAR

VIGÉSIMO SEPTIMO: Que existe una clara diferencia entre la pena y la forma de cumplimiento de esta. La pena, en el propio Código Penal, es el instituto que establece de manera específica el Libro Primero, Título III, en el párrafo relativo a las penas en general, fijando la naturaleza y efecto de alguna de estas penas (art. 32 y siguientes del Código punitivo), dejando expresamente establecido que la ejecución de la pena se hace en virtud de una sentencia ejecutoriada (art. 79) y la forma general de ejecución se cumple en el modo que establezcan los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deban cumplirse las penas. Además, se establece como normativa complementaria el Decreto 518 de 22 de mayo de 1998, del Ministerio de Justicia, Reglamento que versa sobre establecimientos penitenciarios, publicado en el Diario Oficial el 21 de agosto de 1998, el cual prescribe: “artículo 3°.

Para los fines del presente Reglamento, las expresiones “Administración Penitenciaria” y “Administración” se entenderán referidas a Gendarmería de Chile”.

Y en todo el cuerpo del Decreto se fijan reglas y normas tendientes a la administración de recintos penitenciarios, su régimen interno y obligaciones y otras particularidades como las condiciones básicas de vida, comunicaciones e informaciones y ciertas materias que implican otorgar a la administración penitenciaria orientaciones que no resultan en modo alguno comprendidas por el derecho punitivo, sino más bien reafirman reglas propias de la administración de establecimientos penitenciarios;

VIGÉSIMO OCTAVO: NO SON ACTOS JURISDICCIONALES. Que atendido lo anterior, no podemos calificar que la naturaleza y función de la administración de establecimientos penitenciarios, ni el funcionamiento de la Comisión de Libertad Condicional sea susceptible de calificarse como labor jurisdiccional, atendido el antecedente ya refrendado de que estamos dentro de materias propias de la Administración, por lo que las normas pertinentes son de naturaleza administrativa y carecen de mérito jurisdiccional, lo cual configura que la mera concesión del beneficio implica la concurrencia de ciertos requisitos y la naturaleza jurídica del órgano que la concede es indubitablemente administrativo;

VIGÉSIMO NOVENO: Que, a mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional no resulta competente para pronunciarse sobre temas de índole administrativo penitenciario, puesto que aquellos por su esencia administrativa y no penal, en cada circunstancia y momento en el cual exista proceso de postulación, será la ley vigente a aplicar en el caso específico, dado que se concibe a la libertad condicional como un proceso administrativo, totalmente ajeno a lo jurisdiccional.

No debemos olvidar que la libertad condicional es sólo una forma particular de cumplir la pena, por lo que las normas que la regulan son efecto de las normas penales. La libertad condicional es una de las fases del sistema progresivo de ejecución de sanciones y es considerada como un periodo de cumplimiento que forma parte de la ejecución de la pena privativa de libertad. Así la libertad condicional participa de la esencia del carácter de un efecto de la pena, pues se integra como el último periodo de cumplimiento de la pena en una libertad condicionada.

Que, del mismo modo como la tipicidad, la determinación de la pena queda afinada al momento de la condena, el surgimiento a posteriori de una ley más benigna en cuanto a la pena produce la opción de aplicar el artículo 18 del Código Penal, esto es, una operación de mera legalidad para la cual los jueces de fondo son los llamados a determinar;

TRIGÉSIMO: Que no procede aplicar el control de convencionalidad, al invocar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otra normativa internacional citada a fojas 20, tal como lo requiere el peticionario de inaplicación, en el marco de la sede del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, puesto que no despliega ni desarrolla argumentos que profundicen como, en el caso concreto, puede materializarse dicha operación; asimismo, debe tenerse presente que en la causa de mérito ya fue aplicada la pena, razón por la cual carece de pertinencia la alegación de vicio de inconstitucionalidad deducida, dado que cualquier modificación o afectación al cumplimiento de la pena es un tema debatible en el campo de la mera legalidad, ante lo cual esta Magistratura carece de competencia para involucrarse en tal cuestionamiento;

XI.- BENEFICIO O DERECHO

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que resulta ilustrativo entender que no resulta pertinente confundir los conceptos de “beneficio” con “derecho”, más aún por tratarse de nociones jurídicas diferentes y cuyos campos de aplicación no pueden mezclarse ni ser susceptibles de interpretación.

Por beneficio, en términos generales se entiende: “aquel bien que se hace o se recibe; utilidad (provecho); labor y cultivo que se da a los campos, árboles, etc.”.

Beneficios penitenciarios: “medidas que, articuladas como derechos en el marco penitenciario y con el fin de facilitar la reeducación y la reinserción social del recluso, permiten la reducción de la duración de la condena o el adelantamiento de la libertad condicional” (Diccionario de la Lengua, RAE, Tomo I, 2014, p. 299);

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Por derecho se ha entendido lo siguiente: “…el vocablo “derecho” significa la facultad de exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en favor de una persona, o que el dueño de una cosa permita en ello…”

“Arredondo con Ochsenius, J. de L. de Temuco, 28 de marzo de 1932, c. 4°” (G. 1932, 2°sem., p.564)(nombre reservado, Diccionario de Jurisprudencia Chilena, Ed.

Jurídica de Chile, 1959, p.121).

Que, por último, sobre la controversia cabe recordar lo que ha dicho la Corte Suprema: “De lo expuesto aparecen de manifiesto las facultades que tanto la Ley Orgánica de Gendarmería como el Reglamento Penitenciario han otorgado a dicha institución para cumplir sus objetivos y finalidades dentro del marco constitucional y legal, velando por el respeto de los derechos establecidos a favor de quienes deben permanecer bajo su custodia. Desde esta perspectiva, Gendarmería no sólo debe desarrollar sus funciones ajustada a lo que establece la Constitución Política de la República, sino además se comprende la obligación de velar por el resguardo de los derechos constitucionales que asisten a los internos. Es en este entendido que Gendarmería tiene el deber de velar por la vida de quienes están recluidos, cumpliéndose así el mandato constitucional”. (Corte Suprema, Rol N°7074-2010, 1° de noviembre de 2010, Revista Gaceta Jurídica N°364) (Mario Verdugo Marinkovic, Diccionario de Jurisprudencia Judicial Chilena, Ed. Thomson Reuters La Ley, Santiago, Chile, p.139).

Teniendo presente lo expuesto y la debida precisión de los términos jurídicos y su expresión de uso frecuente de ellos, no es posible estimar como sinónimos los términos derecho y beneficio, en el entendido que corresponden a dos entidades independientes, donde el derecho siempre implica la opción de coacción y el beneficio carece de esta, por depender de factores subjetivos u objetivos entregados al arbitrio de quien lo concede;

TRIGÉSIMO TERCERO: Que, ya establecido que la libertad condicional es una medida de carácter penitenciario de excepción, en un sistema progresivo de cumplimiento de la pena, el legislador en el decurso del tiempo se ha encargado no solo de diferenciarlas de otras instituciones como el indulto, sino también de decantar que es una forma de cumplir la pena en libertad, para lo cual se deben cumplir determinados requisitos básicos y habilitantes.

Es así, que, encontrándonos ante condiciones generales para la obtención de la libertad, si se dicta una norma que establece un régimen más favorable para el privado de libertad, obviamente se le aplicará y entrará en vigencia “in actum”, todo lo cual no significa que estemos en el ámbito penal sustantivo como pretende la actora de autos, sino más bien, dejando en claro que las normas sobre libertad condicional, son de carácter administrativo y no penal. El proceso de obtención de libertad condicional, tal como se señaló implica una etapa previa de postulación, donde los requisitos deben cumplirse al momento de esa postulación, por lo tanto, resultaría ilógico y contrario a la equidad, el aceptar condicionamientos y requisitos de una época pretérita, como acaece con el plazo de cumplimiento efectivo;

XII.- NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD

TRIGÉSIMO CUARTO: Que la doctrina de los denominados crímenes contra la humanidad, se ha desvinculado de la noción del contexto de guerra: “Para dotar a la comunidad internacional de instrumentos jurídicos más precisos que las normas consuetudinarias entendidas en el sentido del Derecho internacional clásico, se adoptaron los Convenios de Ginebra y el Convenio de genocidio, en 1949 y 1948, respectivamente”(Margalida Capella i Roig, La tipificación Internacional de los Crímenes contra la Humanidad, Ed. Tiran lo Blanch – Universidad de las Islas Baleares, 2005, Valencia, p. 381).

En cuanto a su tipificación formal se reafirma la irrelevancia de su comisión en tiempo de guerra, resaltándose el “proceso reside en que la mayor parte de las conductas que se incluyen entre los crímenes contra la humanidad ya constituyen por sí mismas crímenes ordinarios en los ordenamientos internos, pero lo que hace que trasciendan estos ordenamientos para insertarse en el Derecho internacional viene determinado por su comisión en unas circunstancias o con una intencionalidad específicas…” (Margalida Carpella i Roig, op.cit., p. 383);

TRIGÉSIMO QUINTO: Que la naturaleza jurídica de tales ilícitos atentatorios contra la humanidad implica garantizar los principios del Derecho penal reconocido en el Derecho interno y en el Derecho internacional, tales como la garantía del nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, non bis in idem y la participación personal en el acto (Andrés J. D´Alessio, Los Delitos de Lesa Humanidad, Ed.

AbeledoPerrot, 2008, Argentina, p. 55-70), todos los cuales deberían ser concordados y aplicados por el juez de mérito en el caso concreto de autos, por corresponder a este un rol determinante en el verificación y comprobación del injusto respectivo;

TRIGÉSIMO SEXTO: Que “los problemas de la legalidad que surgen de las discrepancias entre la ley existente al momento de las violaciones (de derechos humanos) y las leyes que se consideraron necesarios para ejercer el castigo” (nombre reservado, Juicio al mal absoluto, Ed. Ariel, Argentina, 1996, p. 219), reafirman que la cuestión de legalidad, en las cuales la presencia o ausencia de ciertas normas jurídicas afectan la viabilidad y las justificaciones que se utilizaron o se utilizan en estos juicios, lo cual es resuelto a partir de la existencia de principios universales e inmutables de índole moral que establece patrones de justicia y derechos que pertenecen a los hombres simplemente por el hecho de ser hombres. Por tanto, las reglas positivas sancionadas por hombres son ley sólo en el caso de que no contradigan aquellos principios;

TRIGÉSIMO SEPTIMO: Que en el caso concreto el Principio de Proporcionalidad se invocó, por lo tanto, nos enfrentamos a ponderar si en materia de libertad condicional le son aplicable estándares comunes o estándares internacionales en la procedencia de dicho beneficio penitenciario. Esclarecedor es un artículo aparecido en una Revista de Ciencias Penales (artículo aceptado para publicación el 30 de octubre de 2018), de las autoras nombre reservado y nombre reservado quienes concluyen: “De conformidad con el derecho penal internacional, es el derecho interno de cada Estado el llamado a regular las formas de cumplir las penas de los crímenes de lesa humanidad. Entrega ciertos criterios de actuaciones, cuya ponderación y aplicación por los tribunales es susceptible de que se llegue a soluciones diversas. Para dar reglas que excluyan algunas de las soluciones posibles, corresponde a los poderes colegisladores trabajar.

Los criterios del derecho penal internacional para el castigo de los crímenes contra el derecho internacional abarcan la proporcionalidad entre la pena impuesta y la especial gravedad del delito, la efectividad del castigo y el que la pena corresponda a la de los delitos más graves del ordenamiento jurídico. El cumplimiento de estos estándares es primordial al momento de la fijación de la pena, pero han de iluminar también el régimen de cumplimiento de la misma. En virtud de ello, las obligaciones internacionales del Estado chileno derivadas de su deber de sancionar a los responsables de los delitos de lesa humanidad se extienden hasta la ejecución de la pena, tal como expresamente lo ha sostenido la Corte Internacional de Derechos Humanos.

Por otra parte, una eventual legislación especial para condenados físicamente frágiles debiera ser de aplicación general y no implicar privilegios especiales precisamente para las personas condenadas por los delitos más graves que prevé el ordenamiento jurídico.

Agregan las autoras nombre reservado: Asimismo, una eventual legislación sobre libertad condicional para personas condenadas como responsables de crímenes contra el derecho internacional debiera considerar la normativa aplicable para el beneficio de la salida dominical en estos delitos, de modo de establecer requisitos más exigentes para libertad condicional, atendida la entidad de ambos regímenes.

Por último, sería deseable que una eventual nueva legislación lo aborde solamente lo relativo a las libertades condicionales, sino integralmente lo relativo al castigo efectivo de los crímenes de lesa humanidad, de manera proporcional a su gravedad y a la responsabilidad de la persona condenada”;

TRIGÉSIMO OCTAVO: Que en relación a este punto, en cuanto a que el derecho interno reconozca la normativa internacional, integrándola a su ordenamiento jurídico, el tema de la libertad condicional concluye que dichos cuerpos normativos al regular el cumplimiento de la pena de responsables de delitos de lesa humanidad, supone que se trata de penas impuestas satisfaciendo los estándares establecidos por el derecho internacional para el castigo de los crímenes de lesa humanidad, en la práctica prima la legislación domestica del país donde se ejecuta la sentencia, la regulación de la forma de cumplir las penas por crímenes de lesa humanidad, sin perjuicios de fijar como marco mínimo que se trata de una legislación que prevea control judicial, que tenga en cuenta la especial gravedad del delito y que asegure la debida transparencia del proceso y las motivaciones de cada decisión. Esto es lo que sucede al establecerse los requisitos de procedencias y condiciones temporales en la obtención del beneficio de libertad condicional, que se exigen al momento de postulación, tanto en los artículos 3° bis y 9° del Decreto Ley N° 321;

XIII.- CONSIDERACIONES SINGULARES

TRIGÉSIMO NOVENO: Que, cabe considerar que de conformidad al estatuto de ejecución de las penas previsto en los artículos 79 y 80 del Código Penal, y en virtud del Principio de Legalidad la libertad condicional es un beneficio y no un derecho, quedando regulada esta última institución por un derecho adjetivo, es decir no se le aplica la ley penal sustantiva. Ello no obvia lo que el juez de fondo dentro de su competencia decida y resuelva al efecto;

CUADRAGÉSIMO: Que por otro lado los sujetos institucionales que intervienen son órganos de la administración y afectos a un procedimiento administrativo en todo el proceso de obtención o rechazo que realiza el Tribunal de Conducta del Centro Penitenciario señalado en la parte expositiva de este laudo;

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que las normas de Derecho administrativo son normas que “rigen in actum”, circunstancia que determina – caso a caso – las condiciones de postulación y la verificación de los requisitos para la procedencia a postular en la lista susceptible de conceder la Libertad Condicional, en el primer semestre del año 2019;

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que en el caso concreto de estos autos constitucionales no se afectan con nuevas penas ni gravámenes la sanción punitiva ya consolidada, por lo cual sólo se han determinado requisitos que deben cumplirse, cuyas condiciones corresponden a la naturaleza jurídica de la libertad condicional, en los términos que establece el artículo 1°, del Decreto Ley N° 321, que consagra los fines, entidad y forma que debe regir dicho instituto según el reglamento respectivo;

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que no existe la concesión de un derecho, sólo la entidad administrativa declara si se cumplen o no los requisitos para la procedencia del referido beneficio de la libertad condicional;

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, en tal sentido, el Profesor y actual Ministro de la Corte Suprema Carlos Künsemüller L. ha señalado que: “La libertad condicional no extingue ni modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad por el condenado y según las disposiciones que se dicten en este decreto ley y en el reglamento respectivo”. El mismo profesor agrega: “El reglamento del derecho ley citado establece que la libertad condicional es un modo de cumplir en libertad determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, la pena privativa de libertad a que está condenado un delincuente por sentencia ejecutoriada, y constituye una recompensa para el condenado que ha demostrado encontrarse corregido y rehabilitado para la vida social.

El Reglamento crea un Tribunal de Conducta, el cual confeccionará una lista de los condenados que reúnan los requisitos para obtener su libertad condicional, nomina que será entregada a la Comisión de Libertad Condicional que funciona en la Corte de Apelaciones respectiva, en abril y en octubre del año respectivo, la que resuelve a base de dicho listado. La Comisión solicitará al Supremo Gobierno la libertad condicional de los condenados que figuren en la lista aludida y que, en su concepto, por mayoría de votos, merezcan esta concesión.” (Diario El Mercurio – Cuerpo A – Stgo-Chile, 10/05/2016, pág. 2).

Y por último, el citado profesor Künsemüller concluye que el tratamiento penitenciario y la libertad condicional están íntimamente ligados entre sí, como que la segunda es la culminación del primero; si el tratamiento ha sido satisfactorio y constructivo, las perspectivas del éxito de la libertad condicional serán mayores, y, a la inversa, las dificultades que surjan en la vida en libertad tendrán como origen… un tratamiento defectuoso o incompleto, con lo cual se reafirma que los requisitos y condiciones para su procedencia deben atenerse a su reglamentación al momento de postularse;

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Que dado lo razonado, no se ve afectación constitucional alguna en la institución en cuestión de la libertad condicional, pues nuestro legislador siguiendo las pautas del constituyente estableció requisitos de cumplimiento que sólo afectan un periodo de tiempo inmediato a la evaluación, por lo que ni la igualdad ante la ley, ni el principio de legalidad pueden invocarse, dado que la sentencia se encuentra ejecutoriada y en fase posterior de ejecución, tanto es así que resultaría ilógico e irracional pretender que condiciones o requisitos pretéritos puedan servir para calificar circunstancias previas al funcionamiento del Tribunal de Conducta ya reseñado, razón por la cual no resulta posible, en criterio de esta disidencia, aceptar la tesis planteada por la parte requirente.

La inmodificabilidad de la sentencia penal es tal, que el propio artículo 18 del Código punitivo se encarga de establecer las circunstancias en que pudiere proceder la afectación de una sentencia ejecutoriada. De esta forma en el ámbito de la inaplicabilidad no resulta pertinente sin afectar la cosa juzgada constitucional, entrar a modificar el cumplimiento de una sentencia ejecutoriada por la justicia ordinaria, pues de esta manera se vulneraría el artículo 74 de la Carta Fundamental en relación al artículo 93, N°6 del mismo Código constitucional, al “hacer revivir procesos fenecidos…”.

XIV.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que es del caso considerar que esta Magistratura ya se pronunció sobre la constitucionalidad respecto del artículo 9° del Decreto Ley N°321, y estableció la legitimidad constitucional de la referida norma en la causa Rol N°7181-19, que establece la libertad condicional para las personas condenadas a penas privativas de libertad;

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en relación al artículo 3° bis del Decreto Ley N°321, precepto que establece la participación de sujetos activos y participes en diversos delitos singularizados en la norma, incluyendo los crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, le resultan plenamente aplicable las consideraciones antes razonadas sobre el parámetro constitucional que esta disposición cumple para estimarla acorde a nuestra Carta Fundamental, razón por la cual, igualmente, debe desecharse su cuestionamiento;

XV.- CONCLUSIONES

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que por los razonamientos antes expuestos y considerando la naturaleza jurídica y fines del instituto de la libertad condicional, como forma de cumplir la pena ya asentada, en fase de ejecución, que le otorga un carácter indubitable de norma administrativa-penitenciaria, no resulta pertinente acoger - en criterio de estos requirentes - la hipótesis de la actora constitucional de fojas 1.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, SE RESUELVE:

I. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO. OFÍCIESE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE POR ESTIMARSE QUE TUVOMOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN y CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, quienes estuvieron por acoger el requerimiento, por las siguientes razones:

1º. Que el caso concreto importa un conflicto de constitucionalidad en la aplicación retroactiva de un precepto legal de efectos desfavorables, de naturaleza penitenciaria, como son el artículo 9º del DL Nº 321 en relación al artículo 3º bis del mismo cuerpo legal, modificado por la Ley Nº 21.124, generando para el requirente nombre reservado, la imposibilidad de acceder al permiso de salida dominical y la consiguiente extensión temporal de la forma en que se debía cumplir la pena privativa de libertad a la que fue condenado, cuestión que habría generado que la Secretaria del Consejo Técnico del recinto penitenciario en que cumple condena hubiera resuelto no incluir al requirente dentro de la nómina de solicitudes para el beneficio de salida dominical, sin siquiera analizar su comportamiento penitenciario y si este resultaba compatible con la reinserción social. De este modo, como concluiremos en esta disidencia, se vulnera respecto del requirente la garantía de la igualdad ante la ley y la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal o penitenciaria favorable al afectado y de la irretroactividad de la ley penal desfavorable. Así fue declarado por este mismo Tribunal en una sentencia reciente (STC 6985-19, de 23 de enero de 2020).

2º. Que, en efecto, un precepto legal que regula los presupuestos objetivos bajo los cuales se concede un beneficio al condenado -produciendo en concreto el efecto de extender temporalmente una pena privativa de libertad, aumentando el plazo de cumplimiento de la condena desde la mitad a dos tercios de la misma, y de esta forma, impidiendo su acceso al permiso de salida dominical -, queda sujeto a la garantía de lex praevia en cuanto manifestación del principio de legalidad penitenciaria.

Asimismo, la imposibilidad de acceso al beneficio de la salida dominical derivada de la aplicación del cuestionado precepto legal, atenta en contra de los principios de certeza y seguridad jurídicas y, por cierto, hace ilusoria la finalidad resocializadora de la pena.

3º. Que, el requirente se encontraba cumpliendo la pena que le fue impuesta en el convencimiento de que doce meses antes del día que se cumpliera el período mínimo para optar a la libertad condicional – es decir, una vez cumplida la mitad de la condena - podría ser evaluado en su conducta penitenciaria para poder acceder al permiso de salida dominical. Pero ello no ocurrió en la especie, como consecuencia de la aplicación de los preceptos legales requeridos de inaplicabilidad y ni siquiera fue sometido a evaluación a fin de establecer si el requirente se encontraba en condiciones de reinsertarse en la sociedad con independencia de la modificación legal. Además, cabe advertir que, al pretender acceder al permiso de salida dominical, el requirente no está dejando de cumplir su pena, sino que, al contrario, se sigue cumpliendo, pero en una modalidad diversa a la privación de libertad.

4º. Que lo anterior significa que la aplicación del precepto legal cuestionado supone un exceso o agravamiento punitivo en perjuicio del requirente, aplicado con posterioridad a la valoración del marco normativo que tuvo en vista el tribunal de la instancia al momento de condenar. De este modo, la prohibición del exceso del ius puniendi se produce por el nuevo texto del artículo 9 en relación al 3º bis, ambos del DL Nº 321, al establecer unas exigencias más desfavorables para los efectos de poder acceder a la libertad condicional que las vigentes al momento de ser condenado, y de esta manera, restringir la posibilidad también de acceder al permiso de salida dominical, como es el caso de autos.

5º. Que tal perjuicio punitivo que afecta al requirente por aplicación del referido precepto legal, se origina en la trasgresión a la garantía constitucional del principio de legalidad de las penas, en cuanto sólo se puede condenar a una persona en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ocurrencia de los hechos juzgados a menos que una nueva ley lo favoreciere. A contrario sensu, del tenor de esta garantía constitucional, se deduce la prohibición de aplicar una nueva ley o una ley promulgada con posterioridad al juzgamiento o a la condena, si ella no favorece o, más precisamente, perjudica al condenado, pues, en tal caso vulnera su dignidad y derechos fundamentales. En tal caso entonces, debe prevalecer o primar la lex praeter, esto es, la preteractividad de la ley antigua, aunque haya sido derogada, pues resulta más favorable, lo que obedece a la garantía legal de la lex mitior.

6º. Que, en efecto, se ha afirmado lógicamente que la legalidad de la ejecución de la condena se origina a partir del principio de legalidad de la pena, toda vez que las condiciones de cumplimiento de ésta quedan fijadas en el momento de la condena, garantía que se expresa en el aforismo “nullum crimen, nulla poena, nulla executio sine lege”.

7º. Que se pretende afirmar que el precepto legal en cuestión, al regular un beneficio para el sujeto que cumple una pena privativa de libertad, tendría una naturaleza administrativa, calificándola como propia de un derecho administrativo penintenciario y no propia del derecho penal en una dimensión de ejecución. En efecto, el fundamento que sirve de base para tal calificación ha consistido en establecer una limitación al ámbito del derecho penal, con sus principios y garantías sólo hasta el momento de la condena o imposición de las penas, de modo que la ejecución y cumplimiento de las mismas corresponde a una dimensión jurídica diferente, de naturaleza meramente administrativa, como se ha señalado precedentemente. Así, se ha señalado que el derecho penal sustantivo no le toca un solo pelo al delincuente, sino que es en la ejecución de la pena donde las personas pierden su personalidad y sociabilidad (Carlos Künsemüller, La judicialización de la ejecución penal, Revista de Derecho PUCV, XXVI, 2005, pp. 113-123).

8º. Que la anterior calificación de la ejecución de las penas como función estrictamente administrativa, en la que incurre parte de la doctrina jurídica nacional y en los consecuentes yerros jurisprudenciales, constituye una contradicción y negación profunda de la función tanto de la pena como del régimen penitenciario, desde que se le niegan a los condenados derechos y garantías fundamentales, en especial los relativos a la legalidad de las penas y al régimen de libertad y permisos a los que pueden optar aquellos. Aún más, la negación en la práctica penitenciaria nacional, de los fines resocializadores o de reinserción social de la pena, como consecuencia de las condiciones materiales de la ejecución de una condena privativa de libertad, explican los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales a favor de una perspectiva meramente administrativa.

9º. Que esta crítica no es aislada dentro de nuestra doctrina. Así, la profesora nombre reservado, en relación a esta materia, indica que quienes defienden la posición de que la actividad penitenciaria forma parte del derecho administrativo, tomando como referencia para ello, a autores del derecho alemán o español olvidan que “en esos países rige el principio de legalidad de la actividad penitenciaria y además existe un órgano jurisdiccional con competencia exclusiva sobre la misma, por lo que no resulta posible la equiparación. En efecto, en Chile no concurren tales circunstancias en el ámbito de la ejecución de las penas privativas de libertad, a pesar que la doctrina nacional sostiene que este principio, consagrado en el artículo 19 N° 3 incisos 6° y 7° de la Constitución Política, debería abarcar todas las fases de manifestación de la práctica punitiva estatal -conminación, adjudicación y ejecución de las penas y medidas de seguridad-, en tanto ella constituye una potencial fuente de afectación de derechos constitucionales” (nombre reservado, “La insostenible situación de la ejecución de las penas privativas de libertad: ¿vigencia del Estado de derecho o estado de naturaleza?”. Polít. crim. Vol. 13, Nº 26, Diciembre 2018, pp. 904-951.).

10º. Que, tal como expone la autora antes citada, la necesidad de que el cumplimiento de las condenas y el desarrollo de la actividad penitenciaria se encuentre sujeta a un principio de legalidad de las penas, se vincula precisamente con el respeto y observancia de las garantías fundamentales de las personas que cumplen condenas en privación de libertad. Es por ello que se sostiene que el mencionado principio “debe abarcar los momentos de la conminación, adjudicación y ejecución de la pena o medida de seguridad, pues en todas estas fases se garantiza a las personas la intangibilidad de sus derechos fundamentales cuando se trata del ejercicio del ius puniendi estatal o, al menos, de aquellos que no son afectados por la sanción impuesta en la sentencia definitiva. El principio de legalidad en este ámbito asegura, pues, el fundamento democrático de las restricciones a los derechos y garantías de los sujetos y el carácter cognoscitivo de las prohibiciones y mandatos punitivos” (nombre reservado. Estado Actual de la Reforma al Sistema Penitenciario en Chile. Revista de Estudios de la Justicia, Nº 6, Año 2005, p. 199).

11º. Que, en el mismo orden de ideas anteriores, el jurista Carlos Künsemüller ha precisado que “el ordenamiento penal, en cuanto sub-sistema del sistema global del control social estatal se compone de tres ámbitos o sectores específicos: el derecho penal sustantivo o material, el derecho penal adjetivo (derecho procesal penal) y el derecho penal ejecutivo (derecho de ejecución de sanciones penales)”. Agrega el autor que a pesar del distanciamiento que se fue produciendo entre la dimensión declarativa y la ejecutiva, la que fue “quedando huérfana de atención por los juristas”, sin embargo, destaca una tendencia por modificar esta separación consistente en “proclamar la unidad del sistema penal, los tres segmentos deben ser partes de un todo, ya que de otra manera se rompe la unidad del Derecho Penal y, lo que es más grave, existe el peligro de que desaparezcan o aminoren los derechos y garantías que la Carta Fundamental consagra para todos los individuos de modo general, sean probos o no probos, sean respetuosos del derecho o infractores del mismo”.

(nombre reservado, op. cit.)

En similar sentido, otro jurista nacional, nombre reservado, ha negado que el derecho penitenciario pertenezca al derecho administrativo, señalando que se trata de “disposiciones que versan sobre la pena y concretamente, sobre su realización efectiva mediante la ejecución” y que “ésta no es más que una parte del derecho penal, muy importante, por cierto, pero a la que no hay motivo alguno para segregar del conjunto…sugiere que la independización del derecho penitenciario del derecho penal lo ha convertido en una “especie de subsistema secundario de escasa relevancia”, desvalorización que afecta el carácter preventivo general de la ejecución penitenciaria. (nombre reservado, op. cit.)

12º. Que, de los antecedentes expuestos es posible advertir que la vinculación entre el régimen de cumplimiento de la pena y el derecho administrativo, como una cuestión ajena a la esfera del derecho penal, no es una cuestión indubitada, ni siquiera es pacífica. Más aun, existen importantes argumentos como los que se han reseñado, para discutir legítimamente ese planteamiento, ello unido al hecho indesmentible de que la etapa de cumplimiento de la pena presenta una potencialidad de afectación a las garantías del condenado que es indesmentible. Pues bien, en ese contexto de vulnerabilidad para las garantías de la persona que ha sido sometida a una pena privativa de libertad, como ocurre en la especie, la posibilidad de que ese régimen penitenciario se oriente hacia la observancia de las garantías derivadas del principio de legalidad penal, parece ser la alternativa que de mejor manera permite cautelar el pleno respeto a los derechos del condenado.

13º. Que por ello es que no compartimos el planteamiento que estima que la etapa de ejecución de las penas se encuentra al margen de las garantías del principio de legalidad penal, por cuanto, tal posición termina desconociendo la finalidad de la pena y las consecuencias que de ella derivan, vulnerándose el principio de dignidad que se reconoce a toda persona por sí misma. Asimismo, la naturaleza del delito por el cual fue condenado no puede constituir un motivo suficiente para que su condición de condenado y las expectativas del permiso de salida dominical, derecho o beneficio como quiera que se le designe, le sean modificadas habiendo transcurrido parte de la pena y encontrarse en condiciones de acceder a aquélla, según la normativa que regía al momento de ser condenado.

14º. Que, en este sentido, el cuestionamiento planteado por el requirente en orden a una transgresión al artículo 19 N° 3 inciso octavo de la Constitución, parece plausible, toda vez que como consecuencia de la modificación introducida por la Ley N° 21.124 al Decreto Ley N° 321, el condenado vio modificadas las condiciones para poder acceder al permiso de salida dominical, condiciones que en caso alguno pudo tener en vista al momento de ser condenado, viéndose de este modo perjudicado para acceder a un modo de cumplimiento de la pena que, junto con salvaguardar el interés punitivo del Estado, protege el derecho a la libertad del sancionado junto con propender a su reinserción o resocialización. De este modo, la trasgresión anotada aquí se verifica por el desconocimiento no sólo de principios de legalidad, sino también, del indubio pro reo y favor personae que importa aplicar la norma o interpretación más favorable o que menos requisitos o restricciones imponga para el acceso o goce de una garantía a la persona en el ejercicio de una garantía.

15º. Que, sobre el particular, esta Magistratura ha indicado que el principio de legalidad exige que una ley previa establezca no sólo la duración y el tipo de pena, sino también las circunstancias de ejecución de la misma, es decir, las condiciones de cumplimiento. (STC 2983 c. 23). Pues bien, estos ministros entienden que esta exigencia en la etapa de cumplimiento de la pena, alcanza a los requisitos necesarios para acceder a una forma de cumplimiento de la pena en libertad, la cual no modificará la extensión de la misma, sino que únicamente pretende compatibilizar la responsabilidad del condenado con la necesidad de resocialización y readaptación a la sociedad. De este modo, el elemento central que subyace a los permisos carcelarios se encuentra en plena vinculación con el objeto de la pena en nuestro sistema, cual es la resocialización del condenado. Por ello, en el análisis del caso concreto, el aumento de los requisitos, obviando las circunstancias particulares de la conducta del requirente, provocan un efecto atentatorio a sus derechos y una transgresión al principio de legalidad penal en los términos antes explicados.

16º. Que, en efecto, lo que se omite considerar en la situación particular del requirente, al no haber sido siquiera considerado en la nómina de postulantes al beneficio de la salida dominical es precisamente la conducta de éste, siendo el elemento conductual el principio rector detrás de la concesión de un permiso carcelario, por cuanto, a partir de estas consideraciones se logra apreciar la aptitud del beneficiario para reinsertarse en la sociedad, debiendo ser este el factor decisivo a ser considerando para otorgar o denegar el beneficio. Lo anterior, con el agravante que, a la data de condena del requirente, las condiciones exigidas para acceder a la salida dominical estaban claramente establecidas y eran de conocimiento incluso para el mismo condenado, no pudiendo atribuirse a éste responsabilidad alguna en una posterior modificación de esos requisitos, los cuales pasaron a imponerse por encima de la verdadera capacidad de resocialización y, por ende, se apartaron de la verdadera finalidad del sistema represivo penal.

17º. Que finalmente, el cambio de requisitos exigidos al condenado para acceder a la salida dominical, mientras este se encuentra cumpliendo la pena, puede provocar un trato diferenciado entre personas que se encuentran en igual situación - cumpliendo una pena privativa de libertad-, cuestión que puede resultar atentatorio a la garantía de igualdad ante la ley. Ello, como consecuencia de la aplicación de un cuerpo legal que afectará a algunos condenados y no a otros, de modo tal que habiendo sido condenados dos sujetos en una mismo época, y quedando por tanto, afectos a iguales condiciones normativas en el cumplimiento de la condena, podría ocurrir que a uno de ellos se le imponga un cambio de circunstancias que lo afecta directamente en la posibilidad de recuperar parcialmente su libertad personal -como ocurre precisamente con el requirente-, mientras que a otro no, por el solo hecho -por ejemplo- de haber postulado el día antes del cambio de esas exigencias. Vale decir, se hace pender de un elemento temporal, ajeno a la voluntad del condenado, la posibilidad de acceder a un derecho de tal relevancia como es la libertad personal.

18º. Que no debemos olvidar que tal como ha señalado invariablemente este Tribunal Constitucional, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. Pues bien, esta exigencia no se verifica en la especie, desde que la norma cuestionada permite dar un trato diferenciado, entre dos personas que cumplen una pena privativa de libertad, por la sola consideración del momento en que se postula a la salida dominical (antes o después de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.124), sin considerar que el elemento central de esta forma de cumplimiento de la pena debe ser efectivamente la potencialidad de resocialización del penado, tal como se ha apreciado en el caso concreto.

19º. Que, es en atención a los argumentos expuestos, y a las infracciones constitucionales indicadas -las cuales resultan suficiente para un pronunciamiento estimatorio del presente requerimiento de inaplicabilidad- que estos Ministros disidentes consideran que el presente requerimiento de inaplicabilidad debió ser acogido.

Redactó la sentencia el Ministro señor NELSON POZO SILVA y la disidencia, el Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 8108-20-INA

SRA. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, por sus Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, GONZALO GARCÍA PINO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, y NELSON POZO SILVA, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Y RODRIGO PICA FLORES.

Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.

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