Inaplicabilidad de Precepto Legal (Art. 93 N° 6 - INA)

1 Santiago, veinticuatro de julio de dos mil siete.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que, por oficio Nº 720, de 26 de junio de 2007, el Senado ha enviado el proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, que establece beneficios para el personal del Sector Salud –Boletín Nº 4545-11-, a fin de que este Tribunal, en conformidad con lo dispuesto en el Nº 1 del inciso primero del artículo 93 de la Constitución Política, ejerza el control de constitucionalidad respecto de los artículos cuarto transitorio, incisos primero y segundo, undécimo transitorio y duodécimo transitorio;

SEGUNDO. Que el Nº 1 del inciso primero del artículo 93 de la Ley Fundamental establece que es atribución de este Tribunal: “Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación”;

TERCERO. Que el artículo 38, inciso primero, de la Carta Fundamental dispone:

“Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”;

CUARTO. Que las disposiciones transitorias del proyecto de ley sometidas a control de constitucionalidad establecen:

“Artículo cuarto.- La provisión de los cargos que se crearán entre los años 2008 y 2010, se efectuará mediante concurso interno, en el que podrán participar todos los 2

funcionarios del respectivo Servicio de Salud, sean de planta o a contrata, siempre que se hayan desempeñado en esta última calidad durante, a lo menos, 3 años anteriores a la publicación de los decretos con fuerza de ley que fijan las nuevas plantas y siempre que cumplan los requisitos respectivos y se resguarde la carrera funcionaria. La provisión de estos cargos se efectuará en orden decreciente de acuerdo al puntaje obtenido por los postulantes. En caso de producirse empate, los funcionarios serán designados conforme al resultado de la última calificación obtenida y en el evento de mantenerse la igualdad, decidirá el Director del Servicio de Salud respectivo.

Con todo, tratándose de la provisión de los cargos que se creen en la planta de técnicos, no será exigible el título de técnico de nivel superior respecto a los funcionarios que, a la fecha de publicación de la presente ley, tengan veinte o más años de servicio como técnico paramédico, auxiliar paramédico o auxiliar de enfermería en los Servicios de Salud, siempre que acrediten haber aprobado un curso de Auxiliar Paramédico o de Auxiliar de Enfermería, de 1.500 horas como mínimo, de acuerdo a programas reconocidos por el Ministerio de Salud. Para el cómputo de los años de servicios precedentemente referidos se considerarán tanto los años en calidad de titular como a contrata. Igual norma se aplicará respecto al encasillamiento en dicha planta a que se refiere el artículo anterior”.

“Artículo undécimo.- Los cargos de Directivos de Carrera grados 11° al 17°, ambos inclusive, que queden vacantes, por cualquier causa, después de efectuado el proceso de encasillamiento que ordena el artículo tercero transitorio, pasarán a integrar, por el solo ministerio de la ley, la planta de profesionales con el mismo grado que 3

tenían en la planta de directivos. En consecuencia, tanto las creaciones en la planta de profesionales como las supresiones en la planta de directivos regirán desde la fecha en que se produjo la vacancia en esta última.

Sin perjuicio de lo anterior, los profesionales que, a la fecha de vigencia de el o los decretos con fuerza de ley a que se refiere el artículo segundo transitorio de esta ley, sirvan, en calidad de titular, cargos de Directivos de Carrera entre los grados 11° y 17°, ambos inclusive, podrán ejercer, dentro del plazo de 90 días contados desde la fecha antes señalada, la opción de traspasarse a la planta de profesionales, caso en el cual lo harán en las mismas condiciones que las señaladas en el inciso anterior. En todo caso, si hubiere diferencia de remuneraciones, éstas se pagarán mediante planilla suplementaria, la que se absorberá por los futuros mejoramientos de remuneraciones que correspondan a los funcionarios, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los trabajadores del sector público.

Dicha planilla mantendrá la misma imponibilidad que aquélla de las remuneraciones que compensa.

Lo dispuesto en los incisos anteriores se formalizará mediante resolución del Subsecretario de Redes Asistenciales, visada por la Dirección de Presupuestos.

La provisión de los cargos que se creen en la planta de profesionales por aplicación de lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, se efectuará conforme a lo dispuesto en el artículo 103 del decreto con fuerza de ley Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005, o en el artículo 17 del decreto con fuerza de ley Nº 29, del Ministerio de Hacienda, de 2004, según corresponda”.

“Artículo duodécimo.- Los cargos de Directivos de Carrera entre los grados 6° al 10°, ambos inclusive, que se encuentren vacantes, al 1° de enero de 2010, estarán 4

sujetos a lo dispuesto en el inciso primero del artículo anterior.

Los profesionales que, al 1° de enero de 2008, sirvan, en calidad de titulares, cargos de Directivos de Carrera entre los grados 6º y 10º, ambos inclusive, en los Servicios de Salud, podrán ejercer la opción a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior. Dicha opción se podrá ejercer a más tardar hasta el 31 de diciembre de 2008. La misma opción podrán ejercerla los profesionales que sirvan cargos de los señalados en la Dirección de los Servicios de Salud.

Lo dispuesto en los incisos anteriores se formalizará mediante resolución del Subsecretario de Redes Asistenciales, visada por la Dirección de Presupuestos.

La provisión de los cargos que se creen por aplicación de lo dispuesto en el inciso primero de este artículo en la planta de profesionales, se efectuará conforme a lo dispuesto en el artículo 103 del decreto con fuerza de ley Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005, o en el artículo 17 del decreto con fuerza de ley Nº 29, del Ministerio de Hacienda, de 2004, según corresponda”;

QUINTO. Que, de acuerdo al precepto transcrito en el considerando segundo de esta sentencia, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las normas del proyecto remitido que estén comprendidas dentro de las materias que el constituyente ha reservado a una ley orgánica constitucional;

SEXTO. Que las normas contempladas en los incisos primero y segundo del artículo cuarto transitorio del proyecto remitido, tienen el carácter de preceptos propios de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 38, inciso primero, de la Carta Fundamental;

SEPTIMO. Que el artículo 19 Nº 17 de la Constitución Política establece que la admisión a todas las funciones y 5

empleos públicos se hará sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, mientras que el artículo 38, inciso primero, de la misma prescribe que la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración Pública asegurará la igualdad de oportunidades en el ingreso a ella. De esta forma, la Carta Fundamental contempla como principios que deben concurrir conjuntamente en el acceso a los empleos públicos, el de legalidad en la determinación de los requisitos generales y de los especiales para cada cargo, y el de igualdad de oportunidades en su provisión;

OCTAVO. Que el artículo cuarto transitorio, inciso primero, del proyecto de ley que establece beneficios para el personal del Sector Salud, exige, además de los requisitos generales existentes en la legislación, otros especiales para ser nombrado en los cargos a que se refiere dicha norma legal, consistentes estos últimos en ser funcionario de planta o a contrata, con tres años de antigüedad, al menos, del respectivo Servicio de Salud, disponiendo asimismo que la provisión de los cargos se hará en orden decreciente de acuerdo al puntaje obtenido por los postulantes en el correspondiente concurso, pero que, en caso de igualdad en dicho puntaje, los funcionarios serán designados conforme al puntaje obtenido en la última calificación, y en el evento de mantenerse la igualdad, por el Director del respectivo Servicio de Salud;

NOVENO. Que, como puede apreciarse, el mencionado precepto ha establecido requisitos adicionales para ser nombrado en ciertos cargos de los Servicios de Salud, los que resultan razonables atendida la valoración de la experiencia que ellos reflejan y los objetivos que persigue el proyecto de ley, y ha contemplado para su provisión, entre quienes cumplen con los requisitos legalmente 6

establecidos, un sistema de nombramiento basado en el mérito de los postulantes, con todo lo cual se satisfacen los principios de legalidad e igualdad de oportunidades en el ingreso a los cargos públicos. En consecuencia, este Tribunal declarará conforme a la Constitución el artículo cuarto transitorio, inciso primero, del proyecto de ley sometido a control;

DECIMO. Que, por su parte, el inciso segundo del artículo cuarto transitorio del proyecto de que se trata no contiene normas contrarias a la Constitución Política de la República y es, en consecuencia, constitucional;

UNDECIMO. Que las disposiciones contempladas en los artículos undécimo y duodécimo transitorios del proyecto remitido no son propias de ley orgánica constitucional, según se desprende de la interpretación que deriva de su texto, de la naturaleza de las leyes orgánicas constitucionales dentro de nuestra normativa jurídica y del espíritu del constituyente al incorporarlas a nuestra Carta Fundamental;

DUODECIMO. Que consta en autos que las disposiciones sometidas a control de constitucionalidad han sido aprobadas por ambas Cámaras del Congreso Nacional con las mayorías requeridas por el inciso segundo del artículo 66 de la Ley Fundamental y que, sobre ellas, no se ha suscitado cuestión de constitucionalidad;

Y VISTO, además, lo prescrito en los artículos 19 Nº 17, 38, inciso primero, 66, inciso segundo, y Nº 1 del inciso primero e inciso segundo del artículo 93, todos de la Constitución Política de la República, y lo dispuesto en los artículos 34 a 37 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal, SE DECLARA:

7 1. Que las disposiciones contempladas en los incisos primero y segundo del artículo cuarto transitorio del proyecto remitido, son constitucionales.

2. Que no corresponde al Tribunal pronunciarse sobre las normas de los artículos undécimo y duodécimo transitorios del proyecto en examen, por versar sobre materias que no son propias de ley orgánica constitucional.

Acordada la resolución primera de esta sentencia con el voto en contra del Ministro señor Mario Fernández Baeza, quien estuvo por declarar la inconstitucionalidad del artículo cuarto transitorio, incisos primero y segundo, del proyecto de ley en análisis, por las razones siguientes:

1. Que el primer inciso del artículo 38 de la Constitución Política de la República, establece:

“Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que debe

fundarse, y asegurará tanto la igualdad de

oportunidades de ingreso a ella como la capacitación de sus integrantes”. Siguiendo tal precepto, la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido encuentra sitio en el Decreto con Fuerza de Ley Nº1/19.653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, establece en su artículo 44: “El ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”;

8 2. Que los tres artículos sometidos al conocimiento de esta Magistratura en el caso de autos emplean la expresión “provisión” de los cargos; no obstante, en el inciso primero del artículo cuarto transitorio consultado se precisa la provisión de los cargos “que se crearán”, entendiéndose así que a tales cargos se ingresa en oposición a la expresión “promoción de cargos” que alude a un ascenso o movimiento a un cargo ya existente dentro de la carrera funcionaria y al que no se refiere el proyecto de ley en análisis. En consecuencia, la igualdad de oportunidades consagrada en la Constitución y en la ley orgánica constitucional citada, cobija enteramente la situación de autos, pues se refiere al ingreso en la Administración Pública;

3. Que si bien una disposición de ley orgánico- constitucional puede ser modificada por una norma posterior aprobada con el quórum de votación que al efecto exige la Constitución, ello no basta ni es suficiente para afirmar sin más su conformidad con la misma Carta Fundamental;

4. Que el concepto de “igualdad entre iguales” que, dados determinados requisitos, puede constituir una excepción a la igualdad de oportunidades a la que alude la Carta Fundamental, puede establecerse en la ley, mediante la exigencia de requisitos educacionales, judiciales o técnicos que los postulantes a un cargo público debieran cumplir en razón de la naturaleza de la función a desempeñar, sin embargo, tal igualdad entre iguales, respaldada en la ley, no puede extenderse a una exigencia más precisa, restringida a quienes actualmente se 9

desempeñan en el Servicio donde la vacante se produce;

5. Que el ingreso a la Administración debe verificarse cumpliendo dos principios que en la situación colisionan: la legalidad en la provisión del cargo que incluye los requisitos para ello, y la igualdad de oportunidades que se debe resguardar para tal provisión. En el caso de los incisos primero y segundo del artículo cuarto transitorio del proyecto de ley aludido, la igualdad se ve lesionada por la legalidad y aquélla debe primar sobre ésta por la jerarquía constitucional de tales principios en juego;

6. Que, por las razones expuestas, los incisos primero y segundo del artículo cuarto transitorio del proyecto de ley sometido a control, son inconstitucionales, en cuanto disponen que la provisión de los cargos de carrera de las plantas que indica se efectuará por concurso interno.

Devuélvase el proyecto al Senado, rubricado en cada una de sus hojas por el Secretario del Tribunal, oficiándose.

Regístrese, déjese fotocopia del proyecto y archívese.

Redactó la sentencia el Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto y la disidencia, su autor.

Rol Nº 805-07-CPR.

Se certifica que el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán concurrió a la vista de la causa y al acuerdo del fallo pero no firma por encontrarse ausente con permiso Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente don nombre reservado

10 nombre reservado y los Ministros señores, Juan Colombo Campbell, Raúl Bertelsen Repetto, nombre reservado, Mario Fernández Baeza, nombre reservado, nombre reservado

nombre reservado, señora nombre reservado, Enrique Navarro Beltrán y nombre reservado. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larrain Cruz.