Inaplicabilidad del articulo 1°, inciso segundo, de la ley n? 18.216, y del articulo 17 b), inciso segundo, de la Ley N° 17.798

2020

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE

Sentencia

Rol 8019-2019

[03 de marzo de 2020]

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTICULO 1°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N? 18.216, Y DEL ARTICULO 17 B), INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 17.798

nombre reservado

“Sy EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1900362945-K, RIT N° 823-2019, SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE IQUIQUE

VISTOS:

Con fecha 19 de diciembre de 2019, nombre reservado, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del articulo 1°, inciso segundo de la Ley N® 18.216, y del articulo 17 B), inciso segundo, de la Ley N° 17.798, en el proceso penal RUC N° 1900362945-K, RIT N° 823-2019, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique.

Sintesis de la gestion pendiente

El] requirente indica que se encuentra acusado por el delito de porte ilegal de arma de fuego, encontrandose pendiente la audiencia de juicio oral.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolucién del Tribunal

La parte requirente enuncia que los preceptos reprochados contravienen el articulo 1° de la Constitucién Politica. Al establecer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se tiene que ningun ser humano es mas que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torna en una opcidn ético social basica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestién que no se materializaria al establecer la

pena privativa de libertad como unica opcin a aplicar por el juzgador oral.

Acto seguido, la aplicacién de las normas contraviene el principio de igualdad ante la ley, establecido en el articulo 19, numeral 2°, constitucional, concretizado en el valor de la no discriminacién. Se prohibe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de caracter estrictamente personal, que no descansen en Ia razonabilidad como estandar fundante, valores todos que se enlazan con los articulos 1.1 y 24 de la Convencién Americana sobre

Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el articulo 19, numeral 3°, inciso sexto, de la Constitucién, el actor expone que las normas reprochadas atentan contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia 0 adecuacién que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con Ia reaccién penal del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicacién del derecho.

Finalmente, sefiala que el precepto contenido en el articulo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecucién, por la pena mas idénea en consideracién del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la accién deducida a fojas 1.

Admisi6n a tramite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento

El requerimiento se acogié a tramite por resolucién de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensién parcial del procedimiento en la gesti6n pendiente en que incide. Asimismo, fue declarado admisible por resolucién de la misma Sala.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los érganos constitucionales interesados, asi

como a las partes de la gestién pendiente, no fueron evacuadas presentaciones.

Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 28 de enero de 2020 se verificé la vista de la causa, oyéndose la relacién publica y los alegatos certificados por el relator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMER CAPITULO

CONSIDERACIONES GENERALES

PRIMERO. Que, conforme enuncia la parte requirente en su presentacién de fojas 1, solicita a esta Magistratura declarar la inaplicabilidad del articulo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216 y del articulo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798, por resultar contrarios a la Constitucién Politica en la gestién pendiente sefialada en la parte expositiva;

SEGUNDO. Que, teniendo presente lo anterior, se debe resolver un conflicto constitucional que presenta similares caracteristicas a diversos pronunciamientos previos en torno a requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por lo que no resulta necesario reiterar en su integridad las argumentaciones que sirvieron para acoger la impugnacién que la parte requirente efectia al articulo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216 y rechazar lo concerniente al reproche al articulo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798;

TERCERO. Que esta Magistratura en oportunidades anteriores ha sostenido un criterio similar, puesto que no se ve afectado el efecto relativo de las sentencias que el Tribunal Constitucional debe dictar con atencién a las particularidades del caso concreto, cuando a raiz de la reiteracid6n de requerimientos de inaplicabilidad semejantes y atin idénticos, en que el asunto controvertido, las pretensiones en conflicto y los fundamentos alegados son basicamente los mismos. En dicha circunstancia, como resulta obvio, las sentencias han de ser igualmente andlogas cumpliendo los pardmetros esenciales del numeral 2° del articulo 19 de la Constitucién. Conforme ya se sostuvo en causa Rol N° 1068, cuando son numerosos los casos similares que deben ser resueltos, motivos de racionalidad procesal y oportunidad de decision hacen aconsejable omitir la mera reiteracién, en cada caso, de extensos y complejos razonamientos que no seran sustancialmente distintos a los anteriormente invocados, en circunstancias que, por la amplia publicidad de las sentencias y la estabilidad de la jurisprudencia, es posible remitirse a ella sin que se justifique reiterar toda la argumentacion vertida en derecho, siendo aconsejable, mas bien, enunciar las argumentaciones generales que sostienen la linea jurisprudencial ya desarrollada por esta Magistratura, tanto en sus votos de mayoria como disidentes, conforme el caso de autos que debe ser resuelto en virtud de sus atribuciones constitucionales. Es parte de la igual proteccion en el ejercicio de los derechos de todos los justiciables, reconocida en el inciso primero del numeral 3° del articulo 19 de la

Constitucion, esta estabilidad de la jurisprudencia previa;

SEGUNDO CAPITULO

IMPUGNACION AL ARTICULO 1°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 18.216

CUARTO. ADVERTENCIA INICIAL. Todos los Ministros que estan por acoger el requerimiento en lo referido al articulo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, lo hacen en virtud de las mismas infracciones constitucionales, pero entre ellos existen diferencias en cuanto a la orientacién argumentativa utilizada. A continuacidon, se expone de manera resumida uno de los dos tipos de razonamiento, para, luego, desarrollar en extenso la otra fundamentacién;

QUINTO. Que, una primera linea argumentativa, desarrollada, a via ejemplar, en la STC Rol N° 3062, plantea como elemento de juicio inicial, que el derecho a punir 0 ius puniendi, no constituye un derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado.

En tal sentido, y como consideracién inicial, se sostiene que dicho derecho a punir corresponde no solo al Estado, sino a la sociedad para la defensa de la propia existencia contra los hechos dafiosos de los sujetos que cometen ilicitos. Se resalta que, a partir del valor fundamental de la dignidad humana, el cual tiene reconocimiento constitucional, se sustentan multiples principios limitadores del ius puniendi que pueden reconocerse en diversos preceptos de la Carta Fundamental, tales como los articulos 19, N°s 1°, 2°, 3° y 7° (letras g y h), entre otros. Se destaca que detras del fenémeno de la constitucionalizacién del derecho penal se encuentra la idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de criterios sistematicos y

teleolégicos, no exclusivamente literales 0 gramaticales;

SEXTO. Que, en consideracion a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, basicamente, privacién o restriccion de derechos personales o de bienes protegidos por la norma juridica, la accién punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por si mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringis la ley. Por consiguiente, la opcién de privar de libertad al ser humano debe adoptarse solo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas mas graves que afecten bienes juridicos de la mas alta importancia. Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punicién de delitos, de la finalidad de reinsercién social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privacion de libertad y la mejor proteccién de las victimas;

SEPTIMO. Que, unido a lo anterior, la aplicacién de las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinénimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el caracter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusién parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el caracter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su reinsercién social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una

sancion, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N°20.603 reforzé el caracter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N°18.216, eliminando su denominacién de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”;

OCTAVO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la disposicién que restringe la aplicacién de las penas sustitutivas de privacién de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad; ademas es iniddénea para cumplir los fines de reinsercién social y proteccién de ja victima que tiene la pena. En efecto, se recuerda que histéricamente los sistemas de prision no han sido capaces de lograr la rehabilitacién de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las victimas y el

interés de la sociedad en la seguridad publica;

NOVENO. Que, una segunda linea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N°s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, 3177, 3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exclusidn total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estandar de racionalidad y justicia garantizado en los articulos 19, N°s 3° (inciso sexto) y 2° de la Constitucién;

DECIMO. Que, una manifestacién de dicho estandar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En Jas sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punicién de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina Ja gravedad de un ilicito no es la naturaleza del delito. Dicho parametro es una medida solo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio mas objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilicito es el

quantum de la pena;

DECIMOPRIMERO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha linea argumental, se sostuvo que dicho parametro tiene sustento en la Constitucion, asi como en el Cédigo Penal y en la misma Ley N°18.216. Ilustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensién del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadania) cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres afios y un dia en adelante. El Cédigo Penal también reconoce expresamente que “(os delitos, atendida su gravedad, se dividen crimenes, simples delitos y faltas (...)” (Articulo 3°, en relacién con el 21), lo cual, en ultimo término, se traduce en un quantum o tiempo de duracién de la pena en abstracto (articulo 56). Y, a mayor abundamiento, la misma Ley N°18.216 distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la pena concreta

(reflejo, a su vez, de la pena abstracta ajustada — en términos simples — por el grado de

culpabilidad del responsable). No se trata de una proporcionalidad matematica (algo inviable), pero si de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un

patron general de proporcionalidad.

DECIMOSEGUNDO. Que, asi, del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del beneficio de sustitucién de penas privativas de libertad es posible advertir una sustancial desproporcién. En efecto, el quantum de su penalidad abstracta y concreta es muy menor en consideracién a los otros, lo que configura una situacién de irracionalidad y desproporcién incompatible con la Constitucién, lo que Ileva a acoger la impugnacién formulada por Ja parte requirente al articulo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en el contexto de su aplicacién a la enunciada gestién pendiente.

TERCER CAPITULO IMPUGNACION AL ARTICULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 17.798 DECIMOTERCERO. Que, la parte requirente sostiene que hay una afectacion de la

igualdad ante la ley y al principio de no discriminacién, asi como una infraccién al principio de proporcionalidad en la estimacién de la pena y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el legislador mediante la Ley N° 20.813, junto con impedir la aplicacién de penas sustitutivas en un conjunto especifico de delitos, fue reducir la discrecionalidad judicial en la individualizacion de la pena, buscando que las penas legales se aproximen a las penas que efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima que el articulo 17 B) de la Ley de Control de Armas impediria una determinacién judicial de la pena como un ejercicio de auténtica ponderacién de las circunstancias aplicables a los casos concretos, problematica que sera abordada en los considerandos siguientes;

DECIMOCUARTO. Que, en relacién con la restriccién de la discrecionalidad judicial, este Tribunal Constitucional, desde la sentencia Rol N° 2995-16, en una jurisprudencia uniforme en lo que respecta a esta impugnacion, ha sostenido los siguientes criterios interpretativos. Primero, que la Constitucién reconoce como bien juridico al control de armas para la proteccién de la seguridad publica. Luego, que el precepto impugnado restringe el marco legal de la pena y no su individualizacién judicial. En tercer lugar, que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminucion del juicio de culpabilidad judicial ni afectacién del principio de dignidad personal. Y, en quinto lugar, que no hay infraccién al principio de proporcionalidad nia la igualdad y que hay limites en sede constitucional para realizar el examen de proporcionalidad propio del juez penal;

DECIMOQUINTO. Que, el precepto contenido en el articulo 17 B) de la Ley N° 17.798, de Control de Armas, modifica el régimen general de determinacion de la pena, obligando al juez a graduar ésta en concreto, dentro de los limites minimos y

maximos establecidos por el legislador. En principio, el legislador tiene primacfa para mye

AA ae

efectuar decisiones de politica criminal (STC Rol N° 825), si se mantiene dentro de los limites constitucionales de la pena (prohibicién de apremios ilegitimos, confiscacién, tratos inhumanos y degradantes).

Su caracter conforme con la Constitucién Politica, en la gestién pendiente, viene determinado por las caracteristicas que se desarrollan en las consideraciones siguientes;

DECIMOSEXTO. Que, la Constitucién reconoce como bien juridico al control de armas para la proteccién de la seguridad publica. El articulo 103 es un precepto constitucional y no una norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las conductas de “posesién” y “tenencia” de armas bajo una regla de autorizacién estatal previa, dejando libre el “porte” de armas, siendo una norma que atribuye una finalidad constitucional y refleja un marco de competencias para su obtencion. Analizado asi, Ja normativa impugnada constituye un mecanismo coherente con el mandato respecto de que no hay excepciones a la expresién “ninguna persona” puede poseer o tener armas al margen de una autorizacién legalmente obtenida. Lo anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza la fiscalizaci6n de Carabineros de Chile y consigna que el uso o la amenaza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legitimo mas alla de las excepciones reguladas para el ambito de la caza y el deporte;

DECIMOSEPTIMO. Que, unido a lo anterior, el precepto impugnado restringe el , marco del tipo penal y no la individualizacién judicial de la pena a aplicar. Si bien el

7 ' precepto impugnado limita la determinacién de ésta, lo que restringe mas

,” exactamente es el marco penal y no la individualizacién judicial de la misma. De este

modo, si bien en la practica se aplicara una pena mas severa, no puede concluirse que este giro de politica criminal sea inconstitucional. El juez atin esta facultado de aplicar las cixcunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relacién con los principios de culpabilidad y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

DECIMOCTAVO. Que, en consecuencia, no hay una disminucidén del juicio de culpabilidad judicial ni afectaci6n del principio de dignidad personal. El modelo penal chileno entrega al legislador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecucién, asi como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal para establecer el juicio de culpabilidad. Al realizar una ponderacion mas acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabilidad. Lo anterior, porque no hay ninguna de estas circunstancias modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar. Con ello, respeta el principio de dignidad humana (articulo 1°, inciso primero, de la Constitucién), que esta en la base del principio de culpabilidad. Otra cuestion diferente es que el quantum de la

pena resultante le impida o permita acceder a una pena sustitutiva;

DECIMONOVENGO. Que, tampoco hay infraccién al principio de proporcionalidad nia la igualdad. Las medidas que modifican la individualizacién judicial de la pena tienen por objeto permitir la aplicacion de las sanciones que realmente configuré el legislador, siendo idéneas a ese proposito. Esta idoneidad debe verificarse en el marco

pile gone

j de las finalidades constitucionalmente legitimas que lo permiten, siendo el control de armas una raz6n constitucional habilitante para aproximar las penas potenciales a las

reales.

VIGESIMO. Que, finalmente, la sociedad por medio de los canales institucionales, tiene derecho a ejercer el ius puniendi priorizando el efecto retributivo, como reafirmacién de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los efectos preventivos, generales o especiales. En este punto, no existe una respuesta unica respecto de la forma de ecualizar la cuestién de la naturaleza y fines de la pena.

Mucho menos ella tendra una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la reaccién penal institucionalizada, priorizar o anteponer el ya anotado efecto retributivo de Ja sancién penal.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el articulo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demas disposiciones citadas y pertinentes de la Constitucién Politica de la Republica y de la Ley N° 17.997, Organica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I, QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTICULO 1°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 18.216, EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1900362945-K, RIT N° 823-2019, SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE IQUIQUE.

OFICIESE.

II. QUE SE RECHAZA LA ACCION DE FOJAS 1, EN AQUELLO QUE DICE RELACION CON EL REPROCHE FORMULADO AL ARTICULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 17.798,

IIL. ALCESE LA SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFICIESE.

DISIDENCIAS

Acordada con el voto en contra de los Ministros sefiores GONZALO Garcia PINO y de la Ministra sefiora MARIA PiA SILVA GALLINATO, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en lo que respecta a la impugnacion planteada al articulo en

1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, teniendo presente las siguientes consideraciones:

1°. Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol N° 2995-16, en relacidn con el impedimento de acceso a las penas sustitutivas, sostendremos los siguientes criterios interpretativos. Primero, que las penas substitutivas no operan automaticamente por el solo ejercicio de la ley. Segundo, la politica criminal la fija el legislador dentro de los limites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece limites para la politica criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados en un proceso penal a la aplicacién de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la aplicacién efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y

sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

2°. Que, las penas substitutivas no operan automaticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del articulo primero de la ley en todos sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institucién que no opera automaticamente por lo que define el legislador. Por el contrario, la imposicion de una pena sustitutiva esta sujeta al cumplimiento de variados requisitos (como condenas previas, existencia de dos o mas penas en la sentencia o remisiones a requisitos de otras leyes). En sintesis, se salvaguarda esta determinacién como una “cultad (“podra sustituirse por el tribunal”) del juez;

1 \3°="Que, la politica criminal la fija el legislador dentro de los limites de la

onistitucién, no sélo por cuestiones formales, ya que esta atribuida directamente por ation al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinacion de las reglas penales como procesales penales (articulo 63, numeral 3° de la Constitucion), sino que también por cuestiones sustantivas, ya que la intervencidén del legislador es el mecanismo de garantia normativa que permitid salir de la discrecionalidad administrativa en la configuracién del injusto punitivo en una sociedad;

4°, Que, en esa linea, el legislador tiene libertad para proteger los bienes juridicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constitucional y otros de libre determinacién normativa. Asi, por ejemplo, puede lograr dichas garantias juridicas de proteccién estableciendo “penas principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal” (STC Rol N° 2402, c. 23°);

5°. Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado esta magistratura, el legislador tiene primacia en la creacion de politica criminal, sujeto a algunos limites constitucionales, como el respeto a la dignidad humana (art. 1°) y a los derechos fundamentales establecidos en la Constitucién y los Tratados Internacionales (art. 5°);

6°. Que, corolario de lo anterior, resulta evidente que la determinacién de los delitos

debe traer como consecuencia la imposicién de penas penales. Ello esta expresamente

autorizado por la Constitucién (articulo 19, numeral 3°, incisos 8° y 9°). Pues, aunque sea obvio decirlo, la privacién de la libertad personal esté predeterminada por una serie de supuestos normativos que define el literal b) del numeral 7° del articulo 19 de la Constitucién. No es novedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho siempre;

7°. Que al revisar todos los limites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitos y de las penas, reflejamos todas las normas constitucionales que se refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mencién

directa o indirecta a las penas sustitutivas;

8°. Que, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece limites para la politica criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa la idea de que la privacién de libertad constituye una de las medidas mas gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privacién de libertad misma, sino que por la estigmatizacién que viene afiadida a las penas penales y que, habitualmente, no esta presente en las sanciones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios objetivos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena

de privacién de libertad;

9°. Que en esa perspectiva el articulo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos establece que “[t]oda persona privada de libertad sera tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, y del mismo modo, el numero 3 del mismo articulo prescribe que “[e]l régimen penitenciario consistird en un tratamiento cuya finalidad esencial sera la reforma y la readaptacidn social de los penados.” Por otro lado, el articulo 5.6 de la Convencién Americana de Derechos Humanos establece que “[I]as penas privativas de la libertad tendran como finalidad esencial la reforma y la readaptacién social de los condenados.”;

10°. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se han referido a la prohibicién de penas alternativas. La jurisprudencia relativa a la aplicacién del principio de proporcionalidad esta referida a la prisidn preventiva (Caso nombre reservado vs. Venezuela, Sentencia C-206, parrafo 122) en relacién con el caso de una ‘persona que fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente. Alli se estructuran a lo menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogié parcialmente Ja condena, las que no son extrapolables en su totalidad a este caso;

11°. Que esta preocupacién por la privacién de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en Jas alternativas al cumplimiento de las

penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma;

12°. Que, no existe un derecho constitucional de los condenados en un proceso penal ala aplicacién de una pena sustitutiva. El recurso al auxilio de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propdsito de “readaptacién social” o “reforma” (articulos 10.3 del Pacto

10 Internacional de Derechos Civiles y Politicos y 5.6 de la Convencién Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro — reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales, pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante un régimen mas benigno de penas sustitutivas;

13°. Que, no se puede impugnar la aplicacién efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal. El suprimir las penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se imponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal. El mandato del legislador es establecer “siempre las garantias” de un procedimiento y una investigacién racional y justo. La interdicci6n de penas sustitutivas, en linea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el camplimiento efectivo de una pena. Si la legislacién penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicacién real lo que hacen es centrar el debate en la pena y no en su modalidad de ejecucién. Del mismo modo, suprimir estas modalidades de ejecucin satisface el principio de legalidad de las penas, pues sélo limita la discrecionalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

14°. Que, finalmente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio “propiamente tal. Suprimir las penas sustitutivas en algunos delitos no es f discriminatorio. Son los requirentes quienes deben demostrar la diferenciacién, y

explicar el baremo con el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha

planteado un test de igualdad propiamente tal, que permita ponderar situaciones comparables. En segundo lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la Constitucion la que prohibe expresamente la posesién de armas, y en tal sentido, los delitos que sancionan conductas contrarias al contro] de armas no estan en la misma situacién que delitos que protegen otros bienes juridicos. El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitucion lo mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa naturaleza, incluyendo la exclusién de penas sustitutivas. Se trata de finalidades

constitucionalmente legitimas para la adopcién de este tipo de medidas.

El Ministro sefior NELSON POZO SILVA estuvo por acoger el requerimiento respecto de la impugnacién del articulo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798, teniendo para ello en consideracion los siguientes argumentos:

1°. Que es del caso hacer referencia en autos que el legislador puede establecer delitos y penas en virtud del mandato constitucional del articulo 63, N° 3, de la Carta Fundamental, en la medida que no afecten en la fijaci6n concreta de la Politica Criminal garantias fundamentales;

11 2°. Que, no obstante lo sefialado anteriormente, al establecerse una forma de determinacién de las penas radicalmente distinta u omisiva de la forma prevista por el legislador en el Cédigo Penal, sin que se justifique con los fines del Derecho penal y con los elementos 0 esquemas del delito, los cuales conforman un sistema especial, se hace asimétrico dicho modelo, en el sentido que los autores de delitos de igual o mayor intensidad o gravedad, tales como homicidios, apremios ilegitimos y violacion, pueden acceder a rebajas de grados en la determinacién de las penas. En cambio, los sujetos activos de los delitos contra la Ley de Control de Armas, resultan excluidos per se, lo cual implica una vulneracién al principio de igualdad y no discriminacién consagrado constitucionalmente en el articulo 19, N° 2, de Ja Carta Politica;

3°. Que el derecho a la libertad aparece consagrado en el articulo 1° de la Constitucién, reforzado, ademas, por el articulo 19, N° 7, del mismo compendio constitucional, en sentido que cada prohibicién de ésta significa la pérdida de una parcela de libertad, de forma que en un sistema que reconoce al individuo un valor intrinseco, que cualquier privacién de libertad debe obedecer siempre al principio de proporcionalidad y al cumplimiento de fines legitimos. El medio empleado para su procedencia — privacién o ausencia de la garantia —- debe ser apropiado al propédsito que se pretende conseguir; el menos gravoso y eficaz; la afectacién de la libertad personal debe ser proporcionado y razonable con el objetivo de resguardar la seguridad ciudadana que buscar proteger;

4°, Que, en la actualidad, ante la presencia de un Derecho Constitucional Penal, la fase de determinacién legal de la pena corresponde al legislador y esta se realiza a nivel abstracto, en tanto que la fase de determinacién concreta o “individualizacién judicial de la pena atafie al juez”, en mérito a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y acorde a las formas o calidades de participacién, tanto como autor, complice o encubridor. En un Estado de Derecho, la individualizacién judicial de la pena corresponde por definicién al érgano judicial. Desconocer lo anterior limita las facultades y atribuciones exclusivas que constitucionalmente corresponden a Ia

judicatura, reconocidas en los articulos 76° y siguientes de la Constitucién;

5°. Que, del mismo modo, la pena no puede sobrepasar la medida de culpabilidad. La determinacién de la pena depende de diversos factores, tales como la mayor o menor gravedad del injusto y el mayor o menor grado de culpabilidad del actor, asi como de las consideraciones de prevencién general o especial. No podemos obviar que la culpabilidad es la medida o quantum de la pena. Si bien se debe partir de la base del injusto para determinar la culpabilidad y, posteriormente, imponer una pena, no puede sancionarse de manera mas grave por el solo hecho de ser el ilicito de mayor gravedad. Todo lo anterior, en atencién a que la reprochabilidad social se vincula a un sujeto, que se califica como persona humana, al cual no se le puede desconocer derechos aun a posteriori de haber sido condenado;

6°. Que, en atencién a lo expuesto, este disidente esta por declarar inaplicable el articulo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798, sélo en cuanto: “el tribunal no tomara en consideracién lo dispuesto en los articulos 65 a 69 del Cédigo Penal y, en su lugar,

12 determinard la cuantia dentro de los limites de cada pena sefialada por la ley al delito, en atencion al niimero y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extension del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podra imponer una pena que sea mayor o menor a la sefialada por Ia ley al delito, salvo los dispuesto en los articulos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Codigo Penal, en la ley N° 20.084 y en las demas disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha

pena”.

Acordado el rechazo del requerimiento respecto del inciso segundo del articulo 17 B de la Ley N° 17.798, sobre Control de Armas, con el voto en contra del Ministro sefior JOSE IGNACIO VASQUEZ MARQUEZ, quien estuvo por acoger integramente el requerimiento deducido en autos, por contravenir el articulo 17 B de la Ley N° 17.798,

las garantias del articulo 19, N°s 2 y 3, de Ja Constitucién, conforme a las siguientes argumentaciones:

1°. Que la referida disposicién de la Ley de Control de Armas impide a los jueces del crimen aplicar las reglas sobre modulacién de las penas, contempladas en los articulos 65 a 69 del Codigo Penal.

Vale decir, la nueva norma introducida por la Ley N° 20.813 configura una regulacion especial acerca de las penas aplicables a un delito en particular, restringiendo las \atribuciones generales de los tribunales del Poder Judicial para fijar las penas !conforme a los criterios seculares recogidos en el Cédigo Penal. Lo cual, a falta de / razones o catastros que la justifiquen, se insertaria dentro del fendmeno de proliferacién de leyes especiales desorganicas y episddicas -la doctrina lo Nama “derecho penal extravagante”- que se ha venido produciendo en los ultimos afios, al margen de la codificacion exigida por el articulo 63, N° 3, de la Carta Fundamental.

Como apunta un distinguido catedratico, “las leyes se multiplican..., su vigencia es efimera y a veces se agota en un solo acto de aplicacion, su contenido es circunstancial y carece de auténtica vocacién reguladora, etc. De este modo, la multiplicacién de las leyes, la dificultad para ser conocidas y la frecuencia de sus modificaciones hace que la certeza se torne en inseguridad, frustrando la pretensién de ordenar la vida social mediante reglas sencillas, duraderas y respecto de las cuales pueda presumirse razonablemente su general conocimiento. Y asimismo la igualdad se ve comprometida por la naturaleza particular, cuando no individual, de las normas juridicas; la antigua generalidad y abstraccién de los Cédigos cede paso a las leyes- medidas, regulaciones pormenorizadas y sectoriales no siempre justificadas” (nombre reservado “Apuntes de teoria del Derecho” 2016, Editorial Trotta, pags. 187-188);

2°, Que, esta exigencia constitucional, de que las reglas sobre inflexion de las sanciones deben recogerse sistematicamente en un Cédigo Penal, no obedece a un designio meramente formalista. Responde al razonable propésito de imbuirles un acotado potencial de cambio. Aunque la ley es soberana, instrumentum regni, no le esta dado disponer de aquellas normas sedimentadas tras un detenido debate y que se han

13 asumido como parte de una experiencia juridica centenaria. Menos cuando recogen atribuciones judiciales o derechos legales que tradicionalmente se ha buscado poner

al abrigo del caracter episédico de la politica.

Ciertamente cabe su modificacién: por motivos juridicos tanto o mas poderosos que aquellos que justificaron su emisién, y de la misma forma como se dictaron, incorporando las nuevas reglas dentro del propio Cédigo Penal. Lo contrario, mueve a calificar tales leyes ad hoc o ad hominem como una suerte de derogacion singular, refiida con la prohibicién constitucional de establecer diferencias arbitrarias;

3°. Que la Ley N° 20.813 ofrece fundamentos para incrementar drdsticamente las penas a quienes delinquen con armas de fuego. Es cuestionable constitucionalmente, sin embargo, que el debatido articulo 17 B prohiba indiscriminadamente aplicar las reglas generales del Codigo Penal respecto de todos quienes infrinjan el articulo 9° del mismo cuerpo legal, esto es que tengan o porten armas de fuego sin autorizacién, independientemente de si con las armas han cometido un delito o las han empleado

para un fin licito.

Esto es tratar igual a los desiguales, e infringe desmesuradamente la garantia de igualdad ante la ley recogida en el articulo 19, N° 2, de la Carta Fundamental;

4°. Que, finalmente, debe hacer presente el infrascrito la turbacién que lo embarga a

raiz de la forma en que se estaria aplicando esta ley modificatoria N° 20.813.

Atento a los antecedentes penales que en éste como en otros casos se han hecho llegar al Tribunal Constitucional, no siempre es posible distinguir si la imputacién de faltar o no presentar el permiso de porte de arma se subsume en el delito del articulo 9°, sancionado con presidio, o en la infraccién del articulo 11, sancionado con multa administrativa.

Situaciones distintas que, de no separarse en Ja practica, para hacerlas calzar todas tnicamente en aquella primera hipotesis delictual, podria envolver la comisién de otra homologacién arbitraria por parte de los persecutores, al amparo de esta tal vez destemplada Ley N° 20.813.

PREVENCION

Los Ministros sefiora MARiA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta) y sefiores nombre reservado, y nombre reservado previenen que estuvieron igualmente por el rechazo del requerimiento respecto de la impugnacion del articulo 17 B de la Ley N° 17.798, pero teniendo para ello en consideracién los siguientes argumentos:

1°. PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO. Que el articulo 17 B de la Ley N° 17.798 expresa, en su inciso primero (no objetado) que “[l]as penas por los delitos sancionados en esta ley se impondran sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos sefialados en las letras a), b), c), d) y e) del articulo

14 2° y en el articulo 3°, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 74 del Cédigo Penal”. A su vez, en el inciso segundo del mencionado precepto, que es el que especificamente se impugna en la presente accién de inaplicabilidad, dispone que “[p]ara determinar la pena en los delitos previstos en los articulos 8°, 9°, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomard en consideracién lo dispuesto en los articulos 65 a 69 del Cédigo Penal y, en su lugar, determinard su cuantia dentro de los limites de cada pena sefialada por Ia ley al delito, en atencién al niimero y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extension del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podré imponer una pena que sea mayor o menor a la senalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los articulos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Cédigo Penal, en la ley N° 20.084 y en las demés disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena’;

2°, Que, para comenzar, conviene sefialar que esta disposicién se enmarca en la aspiracion general del legislador por endurecer la respuesta punitiva del Estado para delitos establecidos la Ley de Control de Armas. Este deseo de mayor severidad puede obedecer a distintos propdsitos e intentar alcanzarse por medio de diferentes mecanismos.

Respecto de lo primero, el legislador puede querer aumentar las penas respecto de delitos cuya gravedad asi lo ameritaria, como ocurrié con la modificacién que dio , origen al precepto legal impugnado.

En cuanto a los mecanismos, el legislador ha utilizado distintas vias para aumentar la severidad punitiva asociada a las infracciones a la Ley de Control de Armas. Una de ellas es la exclusién total de ciertos delitos a la posibilidad de aplicacion de la ley que establece penas sustitutivas a las de privacién de libertad, lo que, en algunos casos, ha sido declarado incompatible con la Constitucién. Otro mecanismo escogido por el legislador ha consistido, en lo medular, en modificar ciertas normas reguladoras de la etapa de individualizacién de penas, con el objeto de asegurar que la sancién que se aplique al caso concreto no sobrepase el limite o rango (inferior o superior) establecido en la ley. Este es el caso del precepto legal cuya constitucionalidad se analiza.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que la existencia de distintos mecanismos para aumentar la severidad de la respuesta punitiva ante ciertos delitos no significa, en general, que las distintas vias legales que escoja el legislador sean equivalentes de cara a la Constitucién Politica de la Republica. Es evidente que, para lograr el propdsito aludido, la via mas efectiva, directa, transparente y, eventualmente, menos riesgosa desde el punto de vista constitucional es el aumento del quantum de la pena asignada por la ley al delito;

3°, OBJECION CONSTITUCIONAL EN QUE SE FUNDA EL REQUERIMIENTO. Que, con el objetivo de explicar de manera sintética, clara y coherente la fundamentacién

del requirente, se puede sostener que, en lo esencial, la accion de inaplicabilidad alega

15 que: (i) la aplicacién del precepto legal impugnado consagraria una diferencia de trato al modificar, para un tipo particular de delitos (y que corresponde a una parte muy reducida del conjunto total contemplado por nuestro ordenamiento juridico), el régimen general de determinacién judicial de penas del Cédigo Penal; (ii) la clasificacién a que da lugar la norma objetada y que confina a ciertos delitos a estar regidos por reglas excepcionales es arbitraria ya que no obedeceria a un propdsito que la justifique suficientemente; y (iii) la nueva regla perjudicaria de manera desmedida o desproporcionada al requirente, incumpliendo con los minimos estandares exigibles en un Estado de Derecho respetuoso del debido proceso. En consecuencia, segun la posicién de quienes estan por el acogimiento de la inaplicabilidad, se infringirian, fundamentalmente, los articulos 19, N°s 2° (inciso segundo) y 3° (inciso sexto) de la Constitucién, asi como otras disposiciones accesorias o dependientes de los principios generales de igualdad ante la ley y de proporcionalidad (racionalidad y justicia procesal);

4°, EXISTENCIA DE UNA DIFERENCIA DE TRATO. LA CLASIFICACION PODRIA REFLEJAR EL INICIO DE UN PROCESO DE CAMBIO MAS INTEGRAL DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PENAL. Que, efectivamente, la ley hace una diferencia, estableciendo una regla que se aparta de la regulacién legal, todavia comin o general del Cédigo Penal (1875), el cual, como todo intento codificador, aspiraba a concentrar en un solo cuerpo normativo la legislaci6n penal vigente en Chile. No obstante, el sistema penal chileno ha ido experimentando una paulatina “decodificacién” con la aparicién de diversos preceptos penales contenidos en otros cuerpos normativos. Lo que se quiere puntualizar es que no debiera exagerarse el caracter excepcional de la regla comprendida en el precepto legal impugnado. Al respecto hay que tener presente, como consideracién general, que esto es reflejo de la progresiva dispersion de normas penales en leyes que no forman parte del Codigo Penal. Por otra parte, también hay que tener en cuenta, como consideracion particular, que en el ultimo tiempo se han dictado varias leyes con disposiciones similares a la objetada en autos, tales como el nuevo articulo 196 Bis de la Ley del Transito (2014), el nuevo articulo 449 del Codigo Penal referido a los delitos contra la propiedad (2016) y el nuevo delito de colusién en el ambito de la Libre Competencia (2016). Asimismo, los articulos 20 a 26 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (2005) contemplan reglas para la determinacisn judicial de sanciones que también se aparta de las reglas que sobre la materia contempla el Cédigo Penal. Al final, no puede descartarse que estandares legales que al comienzo tienen un caracter excepcional, luego pasen a transformarse en la regla general. A veces, para concretar reformas sistémicas e integrales se requiere de modificaciones especificas previas.

Lo anterior no implica desconocer, sin embargo, que la modificacién asistematica y de alcance particular de diversas reglas del Cédigo Penal (a diferencia de reformas de caracter integral) eleva el riesgo de que se incurra en situaciones incompatibles con la Constitucién, en especial en lo concerniente a las diferenciaciones que se generan;

16 5°, LA DIFERENCIACION Sf OBEDECE A UN PROPOSITO QUE CONSTITUYE UNA JUSTIFICACION SUFICIENTE. Que, en las posiciones de quienes promueven el acogimiento, se sostiene que la modificacién legal que dio lugar a la norma impugnada no fue precedida de un debate de fondo durante su tramitacién

legislativa, salvo opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate de estilo.

Al respecto, sdlo cabe consignar que la modificacién si responde a un propésito, el que consiste, en general, en incrementar la severidad punitiva de delitos asociados a la Ley de Control de Armas y, en particular, en resiringir la aplicacién de ciertas reglas que regulan el efecto de circunstancias atenuantes y agravantes en el quantum de la pena singularizada luego de la ponderacion judicial pertinente. En efecto, luego de escuchar las sugerencias de académicos invitados a exponer durante el desarrollo del proceso legislativo (lo que, en general, constituye una practica usual y positiva), el legislador consideré que la disposicién impugnada eliminaria el riesgo de que, por el peso modificatorio que tienen las circunstancias atenuantes en si mismas y en relacién a las agravantes, la pena concreta a la que se condenare al infractor sea inferior al quantum minimo de la pena que la ley le atribuye al delito. Asi, de esta manera, y sin afectar la libertad del juez para ponderar diversas circunstancias para determinar la pena justa, la norma cuestionada garantizaria un piso y un techo congruente con el

minimo y maximo del rango de la pena privativa de libertad asignada por ley al delito.

Evidentemente, la ley penal debe tener una razon de ser y ésta debe ser legitima, para lo cual la historia legislativa puede ser un antecedente util para su identificacién. Lo cierto es que la modificaci6n cuestionada no carece de motivacién. De hecho, en el requerimiento se reconoce Ja existencia de “objetivos claros”. Lo que en el fondo se critica por el requirente es que la Ley N° 20.603, la cual reforzé el objetivo de la reinsercién social que inspiré la Ley N® 18.216, fue sustentada por una fundamentacién de mayor solidez y fruto de una discusién legislativa mas profunda

que la de la ley modificatoria que establecié la disposicién impugnada.

En suma, se podra discutir la bondad de este cambio de orientacién, pero, de haber problemas de constitucionalidad (los que en nuestra opinion no existen respecto de este articulo en particular, a diferencia del primero de los preceptos objetados) éstos no parecen provenir de una supuesta ausencia de racionalidad en la justificaci6n

proporcionada;

6°.LA NUEVA REGLA TIENE UN EFECTO RELATIVAMENTE NEUTRO Y UN IMPACTO DE UNA MAGNITUD MENOR Y ACOTADA. LA NORMA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ES COMPATIBLE CON UN ESTANDAR DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA. Que, para evitar juicios de generalidad excesiva que puedan dar lugar a exageraciones, es util relativizar el supuesto efecto de un mayor

endurecimiento punitivo de la modificacién bajo andlisis.

En efecto, resulta importante destacar lo siguiente: a) desde la perspectiva de la extension o grado de amplitud de los aspectos modificados por la nueva regla, la diferencia entre la regla impugnada y la general de comin aplicacién es de una

17 magnitud menor; b) la nueva regla puede dar lugar a penas privativas de libertad mas perjudiciales (debido a un efecto mds limitado de las atenuantes), pero, también, a sanciones mas beneficiosas (ya que limita -aunque en menor medida) el eventual efecto perjudicial de las agravantes); y c) el precepto impugnado amplia la libertad del juez para poder ponderar o “compensar” las circunstancias atenuantes y/o agravantes que, eventualmente, concurran. Asi, de esta manera, se maximiza la potencialidad de

ajustar con un mayor nivel de precision la pena justa para el caso concreto;

7°. Que, con respecto a lo afirmado en “a)”, debe tenerse presente que la regla cuestionada se enmarca s6lo en la fase de individualizacién judicial de la pena y, respecto de ésta, sdlo en un aspecto acotado de este proceso de determinacién concreta de la pena a cada caso en particular. Hay que recordar que la pena final dispuesta por el juez ha de ser cumplida por el condenado tiene su origen en un proceso de tres fases que comienza con la fijacion por el legislador de la pena abstracta y que sigue con la etapa de individualizacién judicial del quantum sancionatorio especifico merecido por el infractor, para finalizar con la determinacion de la pena final a ser cumplida por el hechor.

Obviamente, podria ser clara y evidente la existencia de un aumento de la severidad punitiva si directamente se elevara el limite inferior 0 “piso” y superior o “techo” del rango de penalidad atribuido por ley al tipo delictivo. Sin embargo, esto no ocurre en el caso del precepto impugnado, el cual opera en una fase con una menor incidencia relativa en términos de rigurosidad punitiva;

8°. Que, en seguida, en lo concerniente a lo aseverado en “b)”, es posible afirmar que la regla contenida en el articulo 17 B, inciso segundo, de la Ley N° 17.798, tiene un efecto relativamente neutro y, por ende, no representa un agravio (o al menos uno de magnitud significativa) que tenga la potencialidad de infringir la Constitucién. En efecto, la aseveracion de que el precepto objetado podria tener, hipotéticamente, un efecto menos beneficioso o mas gravoso desde el punto de vista punitivo, sélo puede esgrimirse recurriendo, por un lado, a sobredimensionar el hecho cierto de que -de acuerdo a nuestro sistema- las atenuantes tienen un efecto un poco mas intenso que las agravantes y, por el otro, como elemento de apoyo, asumiendo un supuesto dificil de probar més alla de una apreciacién intuitiva, esto es, sostener que la practica judicial ha sido “benevolente” en la aplicacién de las penas;

9°. Que, por tiltimo, en lo referente a “c)”, y desde una perspectiva distinta a la del piso o techo del quantum de la pena privativa de libertad que podria resultar de la aplicacion de las nuevas reglas, debe destacarse que el nivel de libertad del juez para ponderar las distintas circunstancias atenuantes y agravantes es mayor que con el sistema antiguo. En este sentido, la posibilidad para afinar o ajustar con precision la pena justa al caso particular se incrementa.

De hecho, la férmula utilizada replica la norma mas importante que bajo el régimen comun tiene el juez para ajustar con un mayor grado de flexibilidad y, por ende, de precisién, la pena justa al caso concreto. La regla de compensacién racional de

18 atenuantes y agravantes, como también se la conoce, dispone que el juez determinara la cuantia de la pena en atencion al ntimero y entidad de circunstancias atenuantes y

agravantes, y a la mayor o menor extensién del mal producido por el delito.

La mayor amplitud y flexibilidad que Ja regla legal impugnada otorga al juez para ponderar o balancear las circunstancias atenuantes y agravantes que se presenten es indesmentible si se tiene en cuenta la situacién que existe, al dia de hoy, como regla general. La siguiente cita puede ser ilustrativa de lo recién comentado: “Con un marcado recelo histérico de la funcién judicial, el legislador sefiala al juez, en forma expresa, cuales son las circunstancias que le permitiran aumentar o disminuir la penalidad aplicable al caso concreto; luego le indica la forma cémo debera valorarlas y, en fin, determina los efectos de tales circunstancias en la pena. Todo ello con caracter imperativo: el juez debera estarse a las reglas que le impone el legislador. Es importante sefialar que las circunstancias modificatorias deben obligatoriamente ser tomadas en consideracién para aumentar o disminuir la pena. En este sentido, el juez podra dar por concurrente o no una determinada circunstancia, pero si ocurre una de ellas, no esta autorizado para ponderar si le da aplicacién 0 no” (nombre reservado y Arévalo, Javier: Las Consecuencias Juridicas del Delito. Editorial Juridica de Chile, 2013, p. 363).

En consecuencia, y tal como lo resalta otro autor, “[e]l resultado de todo esto es un procedimiento engorroso e inelastico, a cuyo interior es imposible o muy dificil para los jueces apreciar las peculiaridades mas finas del caso, que, sin embargo, muchas veces influyen sustancialmente sobre la magnitud de la culpabilidad del acusado [...]

de esta manera el proceso de individualizacion es tosco, y la pena que se impone, una pura consecuencia de cdlculos mecanicamente efectuados” (nombre reservado: Derecho Penal - Parte general-. Ediciones UC, 10* edicion, 2011, p.760);

10°. Que, por ultimo, y por las razones precedentemente expuestas, debemos enfatizar que este Tribunal no comparte el argumento de la parte requirente consistente en que se violentaria el principio de culpabilidad al impedir que la judicatura evalu todos los antecedentes facticos y personales para la aplicacion de la sancién penal, vulnerando, asi, el derecho al debido proceso reconocido en el articulo 19, N° 3°, de la Constitucion. Por el contrario, el efecto tiende a ser el opuesto y lo hace dentro de un margen o rango que, aunque es més estrecho, tiene la holgura suficiente

para realizar de manera el ejercicio de graduacién,;

11°. ARGUMENTOS EN QUE NO SE FUNDA LA _ LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DEL PRECEPTO IMPUGNADO. A) Acerca del argumento de la

competencia exclusiva del legislador en estas materias. Que, un primer argumento de]

Ministerio Publico plantea que dado que la determinacién de delitos y penas es

materia de reserva legal (por lo dispuesto en el articulo 63 y 19, N° 3° de la Constitucién), lo que habilitaria a que por ley se pueda elegir, de acuerdo a las consideraciones de mérito que el legislador estime del caso, a elegir cémo ha de aumentarse la severidad del tratamiento penal que se brinda a ciertos delitos.

De forma complementaria, el mencionado organismo argumenta, en segundo lugar,

que el hecho que este Tribunal (STC Rol N® 3081) haya declarado como materia de ley

19 simple (y no de ley orgdnica constitucional) una norma similar referida a la modificacién del articulo 449 del Cédigo Penal, demostraria que una regla como la impugnada no alteraria las atribuciones de los jueces para aplicar la pena y, por ende, seria constitucional;

12°. Que este primer argumento general en virtud del cual se aspira a minimizar el control de constitucionalidad (material) de leyes penales debe rechazarse.

Haciéndonos cargos, brevemente, de la primera variante argumentativa, esto es, aquella referida a la reserva legal, cabe hacer presente que el sentido del principio de legalidad penal radica, fundamentalmente, en el mayor grado de legitimidad social y certidumbre en el establecimiento de la mas enérgica manifestacién juridica de la sociedad respecto de uno de sus integrantes. Por lo tanto, consideramos que concluir que la observancia de un resguardo constitucional dirigido a proteger a las personas

constituye una validacién de su constitucionalidad es equivocado.

En lo concerniente a Ja segunda variante argumentativa, la cual (equivocadamente) le atribuye a la calificacién de ley simple (y no de ley organica constitucional) un efecto confirmatorio de la constitucionalidad de la disposicién controlada, debe precisarse que dicho tipo de declaracion no tiene el efecto juridico pretendido. En efecto, cuando este Tribunal declara que una disposicién contenida en un proyecto de ley sometido a control preventivo (previsto en el articulo 93, inciso primero, N° 1°, de la Constitucién) no tiene el caracter propio de una ley organica constitucional, lo que

esta significando es que no se pronunciara sobre su constitucionalidad.

En definitiva, el reconocer la existencia de un margen de discrecionalidad 0 espacio de flexibilidad relativamente importante del legislador para regular materias penales no significa que la normativa legal de caracter penal se encuentre immune, ni mucho menos, a un control de constitucionalidad que pueda, eventualmente, constatar una vulneracién a la Carta Fundamental. Tanto es asi, que el primero de los preceptos legales impugnados (el articulo 1°, inciso segundo, de la Ley N® 18.216) sera declarado inconstitucional en su aplicacién concreta;

13°. B) Acerca del argumento basado en el articulo 103 de la Constitucién. Que, en segundo lugar, debe advertirse que la legitimidad constitucional de esta norma legal

no deriva del articulo 103 de la Constitucién. Cabe referirse a dicha norma debido a que es la tinica disposicién constitucional que hace mencién al control de armas. No obstante, lo que en ésta se dice no permite sostener que los delitos asociados al control de armas revisten una gravedad mayor que otros debido a que existiria un bien juridico de especial proteccién constitucional.

Tal como se ha manifestado en reiterados fallos respecto del articulo 1°, inciso segundo, de la Ley N® 18.216, la medida mas adecuada, clara y objetiva de la gravedad de un ilicito penal radica en el quantum de la pena establecida por el legislador. Si nos atenemos a dicho criterio es facil darse cuenta que los delitos asociados al control de armas a los cuales se les aplica la regla legal bajo analisis son de muy diversa gravedad. Igualmente, de mas esta decir que si nos guiamos por la duracién de la

20 aid be ga, MLS ge

sancién privativa de libertad (quantum abstracto de la pena) existen muchos otros delitos a los cuales el legislador les ha atribuido una gravedad mayor. Por lo tanto, no resulta pertinente justificar un supuesto endurecimiento punitivo fundado en una igualmente supuesta mayor gravedad de este tipo de delitos por el solo hecho de tratarse de un “bien juridico” o interés social mencionado en la Constitucién.

Otra posibilidad interpretativa de la mencionada norma constitucional, también poco convincente, en nuestra opinién, podria consistir en sostener que se le estaria otorgando al legislador un mayor espacio de discrecionalidad o flexibilidad que el que tendrian en lo concerniente a otros delitos de distinta naturaleza. Si se examina con detencién el articulo 103 de la Constitucién no puede colegirse nada parecido a una interpretacion como la sefialada. En efecto, y como consecuencia légica del monopolio de la fuerza reconocido por la Carta Fundamental a las Fuerzas armadas y Carabineros, tnicos “cuerpos armados” (articulo 102, inciso segundo), el articulo 103 dispone, en su inciso primero, que debe existir un régimen de autorizacién previa, regulado por una ley de quorum calificado, para que una persona, grupo u organizacién pueda tener o poseer armas u otros elementos similares, agregando, en su inciso segundo, que sera materia de ley la determinacién de los érganos publicos que deben encargarse de la supervigilancia, control y fiscalizacién de dicho régimen

regulatorio.

Por otra parte, no parece razonable considerar que un supuesto mayor espacio de discrecionalidad legislativa en esta materia podria implicar una regla de excepcién o / atenuacion respecto de las garantias que la Constitucién reconoce a todas las personas

en su articulo 19, en especial aquellos numerales que establecen limites a la actividad legislativa y que alcanzan materias de indole penal, como ocurre, por ejemplo, con los numeros 2° y 3° del mencionado articulo;

14°. CONCLUSION. Que, por las consideraciones expuestas precedentemente, se puede concluir que la aplicacién en la gestién judicial pendiente del articulo 17 B,

inciso segundo, de la Ley N° 17.798 no resulta contraria a la Carta Fundamental.

Redactaron Ja sentencia las sefioras y los sefiores Ministros que la suscriben.

Comuniquese, notifiquese, registrese y archivese.

Rol N° 8019-19-INA.

21 SRA, SILVA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra sefiora MARIA LUISA BRAHM BARRIL, y por sus ministros sefiores GONZALO GARCIA PINO, nombre reservado, nombre reservado, NELSON POZO SILVA, JOSE IGNACIO VASQUEZ MARQUEZ, sefiora MARIA PiA SILVA GALLINATO, y sefior

Autoriza la Secre Meza.

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