Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Procesal Penal

1 Santiago, veinticuatro de enero de dos mil ocho.

VISTOS:

Por Oficio Nº 1535-2007, de 7 de junio del año 2007,

la Juez Presidente de la Tercera Sala del Tribunal de

Juicio Oral en lo Penal de Concepción, señora nombre reservado, requiere a esta Magistratura:

“pronunciamiento y decisión respecto de la aplicabilidad

o inaplicabilidad del artículo 450, inciso primero, del

Código Penal, en relación al artículo 19, número 3º, de

la Constitución Política de la República, que consagra

los principios de igualdad ante la ley y de reserva

legal, y la prohibición de presumir de derecho la

responsabilidad penal”, en relación con la causa RUC

0600608856-0, RIT Nº 110-2007, seguida en contra de las

personas que indica, como autores de los delitos de robo

con intimidación tentado y robo con violencia en grado de

tentativa. Se señala que ha surgido duda en el tribunal

sobre la aplicabilidad de la norma impugnada que ordena

castigar como consumadas etapas imperfectas de desarrollo

de determinados delitos, en relación con el numeral 3º

del artículo 19 de la Constitución.

Con fecha 12 de junio de 2007, la Segunda Sala de

este Tribunal declaró admisible el requerimiento

deducido, ordenando la suspensión del proceso en el que

incide.

El Defensor Penal Público don Octavio Sufán Farías,

en representación de los imputados en la causa criminal

de que se trata, ha sido tenido como parte en autos, como

consta a fojas 35.

Con fecha 12 de julio de 2007, el Ministerio Público, representado por su Fiscal Nacional, evacuó 2

oportunamente el traslado conferido a fojas 36,

solicitando el rechazo del requerimiento.

I. EL REQUERIMIENTO.

Conforme aparece de los antecedentes acompañados al

requerimiento, la acusación que el Ministerio Público ha

formulado en la causa pendiente en que aquél incide,

versa sobre los siguientes hechos: “el día veintinueve de

Agosto de dos mil seis, alrededor de las 12:25 horas, en

circunstancias que la víctima, el menor de 17 años de

iniciales J.M.O.F, caminaba por calle Colón a la altura

del nº 1246 de la comuna de Talcahuano, fue abordado por

los acusados nombre reservado y nombre reservado

nombre reservado, situándose uno a cada lado de la

víctima, procediendo el acusado nombre reservado a

intentar arrebatarle un bolso negro que la víctima

llevaba colgado y sobre su cintura, mientras verbalmente

le exigía que entregara las especies que portaba, y que

consistía en un reproductor de discos compactos que

llevaba en dicho bolso, a lo que la víctima se negó y

siguió caminando y junto a él los acusados, tomando el

acusado nombre reservado a la víctima por el hombro, en

esos instantes se acercó al lugar un radio patrullas de

carabineros y al percatarse de su proximidad, el imputado

nombre reservado huyó del lugar, el imputado nombre reservado, en tanto, antes de huir, procedió a propinarle un

golpe de puño a la víctima en su rostro, causándole una

fractura nasal, lesión calificada por el médico legista

como grave, siendo luego ambos acusados detenidos por

carabineros, sin haber logrado la sustracción de las

especies.”.

3 Se señala posteriormente que “los hechos descritos

configuran, a juicio de la Fiscalía, respecto del acusado

nombre reservado, el delito tentado de robo con

intimidación, ilícito previsto y sancionado en el

artículo 436 inciso primero del Código Penal, en relación

a los artículos 432 y 439 del mismo código, y respecto

del acusado nombre reservado el delito tentado de robo con

violencia calificado, previsto y sancionado en el

artículo 436 inciso primero en relación a los artículos

432, 433 nº 2, 439 y 397 nº 2 del mismo código”.

Según también consta en autos, el requerimiento de

la especie se formuló en cumplimiento de lo ordenado en

resolución de 7 de junio de 2007, dictada en la causa

criminal antes individualizada, en la que el tribunal que

conoce de ella expresa tener duda legítima y fundada

respecto de si en el caso sublite la aplicación del

inciso primero del artículo 450 del Código Penal, que

ordena castigar como consumadas las etapas imperfectas de

desarrollo del delito por el que ha sido acusada la

persona individualizada, puede generar efectos contrarios

a algunos principios y garantías que reconoce el numeral

3º del artículo 19 de la Constitución.

En primer lugar, se plantea que podría estar

comprometida la proporcionalidad de la pena a imponer al

autor del delito de que se trata, entendiendo que tal

proporcionalidad constituye una manifestación inequívoca

de la igualdad que reconoce a toda persona el mencionado

artículo de la Ley Fundamental.

En este mismo aspecto, el tribunal agrega que, en

materia de determinación de penas, para la mayoría de los

ilícitos en etapa de ejecución imperfecta se aceptaría la 4

rebaja de la sanción, lo que no ocurre respecto de los

delitos de robo que menciona el precepto legal

cuestionado y, por consiguiente, en la especie, podría

configurarse un tratamiento legal desigual que resultaría

contrario a la Carta Fundamental.

También se cuestiona la eventual vulneración de la

garantía constitucional según la cual se prohíbe presumir

de derecho la responsabilidad penal y, por último, se

aduce que podría contrariarse el principio de legalidad

de la pena –expresado como principio de tipicidad-,

considerando que el precepto legal impugnado no sanciona

expresamente la frustración o la tentativa, en los

términos que establece el artículo 55 del mismo Código

Penal.

II. SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA QUE SE

RECHACE EL REQUERIMIENTO.

Al dar cuenta sobre la historia del establecimiento

del precepto cuestionado en la inaplicabilidad deducida,

el señor Fiscal Nacional del Ministerio Público señala

que desde la primera mitad del siglo XX el legislador se

ha ocupado de dictar normas que alteran el régimen normal

de las penas previsto en el Código Penal, a fin de

desincentivar la comisión de delitos contra la propiedad

que se producen cada vez con mayor gravedad y riesgo para

las víctimas, haciendo presente que fue el artículo único

de la Ley Nº 17.727, del año 1972, el que incorporó al

inciso primero del artículo 450 del Código Penal la

referencia concreta de los delitos a los cuales se

aplicaría el criterio sancionatorio cuya

constitucionalidad se discute en estos autos. A saber: el

robo con violencia; el robo con intimidación; la 5

piratería; el robo por sorpresa; la defraudación con

violencia o intimidación (extorsión) y el robo con fuerza

en las cosas en lugar habitado o destinado a la

habitación.

En seguida, la autoridad afirma que la aplicación

del precepto del Código Penal que se impugna en el caso

concreto de que se trata, no vulnera la igual protección

de la ley en el ejercicio de los derechos que garantiza

el artículo 19 Nº 3 de la Constitución, toda vez que los

jueces consultantes, equivocadamente, a su juicio,

intentan relacionar la igualdad ante la ley con la

proporcionalidad de la pena, agregando que la regla que

se establece en la norma legal cuestionada puede

aplicarse a los procesados en este caso, como a cualquier

otra persona que esté siendo imputada como autora de un

delito de robo con violencia.

En cuanto a la eventual trasgresión de la

prohibición de presumir de derecho la responsabilidad

penal, establecida en el inciso sexto del mismo artículo

19 Nº 3 de la Ley Fundamental, el organismo persecutor

indica que para contextualizar el cuestionamiento que

efectúan los miembros del tribunal consultante en este

aspecto, sería necesario tener en cuenta que, como afirma

el profesor don nombre reservado, para reconocer

la garantía de que se trata, la Comisión de Estudio de la

Constitución del año 80 estimó “la conveniencia de

establecer un precepto que asegurara a toda persona

privada de libertad, y antes de determinarse su

culpabilidad, un tratamiento adecuado a la dignidad que

corresponde a todo ser humano”.

6 En tal sentido, no se vislumbra de qué manera una

norma adoptada por el legislador como herramienta de

política criminal, como lo es el artículo 450 del Código

Penal, pudiera producir un menoscabo a la persona humana.

Continúa el organismo afirmando que en la especie no

está en tela de duda el reproche penal hacia la conducta

del imputado, sino sólo la cuantía de la pena que le debe

ser aplicada y, en todo caso, que la prohibición que

establece la norma constitucional en comento tiene como

sujeto pasivo al legislador, a quien se le niega la

posibilidad de adelantar o presumir la responsabilidad

penal, de modo que el acusado no esté en condiciones

siquiera de defenderse para demostrar su inocencia,

circunstancia que no ha acaecido en el caso concreto de

que se trata.

Respecto de la supuesta violación del principio de

legalidad reconocido en el inciso octavo de la citada

norma fundamental, el Ministerio Público aduce que, como

no hay duda en cuanto a que el fin perseguido por dicho

principio constitucional es proscribir las leyes penales

en blanco, de ninguna manera éste puede entenderse

vulnerado por el artículo 450, inciso primero, del Código

Penal, ya que los verbos rectores de cada uno de los

delitos que se enumeran en la disposición legal se

encuentran expresa y claramente establecidos.

Afirma también que si lo que se pretende reprochar

es que la norma cuestionada no señala para cada figura

delictiva en qué consisten las conductas frustradas o

tentadas, el mismo cuestionamiento podría hacerse de

todas las demás normas del Código Penal que sancionan 7

delitos y que descansan en las definiciones que al efecto

entregan los incisos segundo y tercero de su artículo 7º.

En apoyo del rechazo del presente requerimiento, el

Ministerio Público se refiere, además, a los fallos que

han declarado la inadmisibilidad de requerimientos

deducidos respecto del mismo precepto legal que se

cuestiona en estos autos, dictados en las causas roles

530 y 648; y cita 5 sentencias dictadas por la Corte Suprema que han declarado que la norma cuestionada: no

infringe las garantías constitucionales; no se encuentra

derogada por la Constitución, y que su aplicación no

constituye un error de derecho (Roles 3361-2003; 5688-

2003; 1985-2004; 5019-2006 y 6618-2006).

Finalmente, y sin perjuicio de lo expresado con

anterioridad, el mismo organismo pide desechar el

requerimiento que se ha planteado en este caso con

carácter meramente consultivo. Sobre este particular se

aduce que “No puede estimarse que cuando sea un Tribunal

el que plantea esta cuestión, pueda quedar exento de la

obligación de fundar adecuadamente sus cuestionamientos,

si por ejemplo tratándose de conflictos de

constitucionalidad, hasta el Presidente de la República y

los miembros del Congreso que lo plantean deben fundar su

presentación en la forma en que lo establece el artículo

39 de la Ley Nº 17.997…”, agregando que conforme a la

normativa constitucional vigente que regula esta clase de

requerimientos, quien lo plantea debe tener un “rol

activo que debe comenzar por la adecuada fundamentación

de las razones de su impugnación, no bastando para ello

meras referencias a ciertas garantías constitucionales.”

8 Se ordenó traer los autos en relación y con fecha 2

de agosto de 2007 se procedió a la vista de la causa,

oyéndose los alegatos de los abogados de los imputados y

del Ministerio Público.

CONSIDERANDO:

I. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES ATINGENTES AL

CASO.

PRIMERO. Que el artículo 93 Nº 6 de la Constitución

Política de la República dispone que es atribución de

este Tribunal Constitucional “resolver, por la mayoría de

sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un

precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que

se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte

contraria a la Constitución.”;

SEGUNDO. Que la misma norma constitucional señala, en su

inciso undécimo, que, en este caso, “la cuestión podrá

ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez

que conoce del asunto” y agrega que “corresponderá a

cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin

ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre

que verifique la existencia de una gestión pendiente ante

el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del

precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la

resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada

razonablemente y se cumplan los demás requisitos que

establezca la ley.”;

TERCERO. Que el precepto impugnado del Código Penal

señala textualmente:

“Art. 450. Los delitos a que se refiere el párrafo 2

y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se 9

castigarán como consumados desde que se encuentren en

grado de tentativa.”;

CUARTO. Que el párrafo 2 del Título IX y los artículos

433 al 439 del Código Penal, referidos, señalan:

“2. Del robo con violencia o intimidación en las

personas.”.

“Art. 433. El culpable de robo con violencia o

intimidación en las personas, sea que la violencia o

la intimidación tenga lugar antes del robo para

facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o

después de cometido para favorecer su impunidad, será

castigado:

1º. Con presidio mayor en su grado medio a presidio

perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del

robo, se cometiere, además, homicidio, violación o

alguna de las lesiones comprendidas en los artículos

395, 396 y 397, Nº 1.

2º. Con presidio mayor en su grado medio a máximo,

cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o

por más de un día, o se cometieren lesiones de las

que trata el Nº 2 del artículo 397.”.

“Art. 434. Los que cometieren actos de piratería

serán castigados con la pena de presidio mayor en su

grado mínimo a presidio perpetuo.”.

“Art. 435. Derogado.”.

“Art. 436. Fuera de los casos previstos en los

artículos precedentes, los robos ejecutados con

violencia o intimidación en las personas, serán

penados con presidio mayor en sus grados mínimo a

máximo, cualquiera que sea el valor de las especies

sustraídas.

10 Se considerará como robo y se castigará con la pena

de presidio menor en sus grados medio a máximo, la

apropiación de dinero u otras especies que los

ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por

sorpresa o aparentando riñas en lugares de

concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a

causar agolpamiento o confusión.”.

“Art.437. Derogado.”.

“Art.438. El que para defraudar a otro le obligare

con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o

entregar un instrumento público o privado que importe

una obligación estimable en dinero, será castigado,

como culpable de robo, con las penas respectivamente

señaladas en este párrafo.”.

“Art.439. Para los efectos del presente párrafo se

estimarán por violencia o intimidación en las

personas los malos tratamientos de obra, las amenazas

ya para hacer que se entreguen o manifiesten las

cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a

que se quiten, o cualquier otro acto que pueda

intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará

también violencia el que para obtener la entrega o

manifestación alegare orden falsa de alguna

autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de

justicia o funcionario público.”.

Luego, el párrafo 3 del mismo Título antes referido y el

artículo 440 del Código del ramo establecen:

“3. Del robo con fuerza en las cosas.”.

“Art.440. El culpable de robo con fuerza en las cosas

efectuado en lugar habitado o destinado a la

habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de 11

presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el

delito:

1º. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando

se entra por vía no destinada al efecto, por forado o

con rompimiento de pared o techos, o fractura de

puertas o ventanas.

2º. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que

hubiere sido substraída, de ganzúas u otros

instrumentos semejantes para entrar en el lugar del

robo.

3º. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la

seducción de algún doméstico, o a favor de nombres

supuestos o simulación de autoridad.”;

QUINTO. Que las normas constitucionales invocadas en

autos, esto es, los incisos primero, sexto y octavo del

numeral 3º del artículo 19 de la Constitución Política,

señalan respectivamente:

“Artículo 19: La Constitución asegura a todas las

personas:”… ”3º. La igual protección de la ley en el

ejercicio de sus derechos.”.

“La ley no podrá presumir de derecho la

responsabilidad penal.”.

“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la

conducta que se sanciona esté expresamente descrita

en ella.”;

SEXTO. Que los artículos 3º y 7º del Código Penal

señalan:

Artículo 3º: “Los delitos, atendida su gravedad, se

dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se

califican de tales según la pena que les está

asignada en la escala general del artículo 21.”.

12 Artículo 7º: “Son punibles, no sólo el crimen o

simple delito consumado, sino el frustrado y la

tentativa.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el

delincuente pone de su parte todo lo necesario para

que el crimen o simple delito se consume y esto no se

verifica por causas independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la

ejecución del crimen o simple delito por hechos

directos, pero faltan uno o más para su

complemento.”;

II. EVOLUCIÓN Y CONTEXTO DEL PRECEPTO IMPUGNADO .

SEPTIMO. Que el inciso primero del artículo 450 del

Código Penal, actualmente vigente, fue introducido por el

artículo único de la Ley Nº 17.727, publicada el 27 de

septiembre de 1972. Al establecer la equiparación de la

penalidad entre tentativa, frustración y consumación

respecto de determinados delitos de robo establecidos en

el párrafo 2 del Título IX del Código Penal y en el

artículo 440 del párrafo 3 del mismo Título, se buscaba

inhibir la perpetración de tales conductas punibles, que

se estimaban de tan persistente ocurrencia como alarmante

impacto social. Esta norma, entendida como instrumento de

política criminal, empero, significaba una atenuación de

la equiparación en la penalidad de las etapas del iter

criminis entonces vigente, que se encontraba extendida a

todos los delitos de robo y hurto, según lo establecía la

Ley Nº 11.625, de 4 de octubre de 1954. Asimismo, esta

última norma había aminorado la severidad de penas de

presidio mayor en su grado máximo a muerte, que para

tales delitos y su equiparación con la tentativa y la 13

calidad de frustrado se establecía en la Ley Nº 5.507, de

9 de noviembre de 1934;

OCTAVO. Que de la reseña evolutiva expuesta se infiere el

propósito de política criminal que ha perseguido el

legislador al establecer la equiparidad de penas para

ciertos delitos en los grados de tentativa, frustrado y

consumado. La política criminal, por su parte, se define

como “la respuesta del Estado a la criminalidad. Conjunto

de objetivos que se propone el Estado ante el fenómeno de

la criminalidad (prevención, represión, etc.), de los

medios que utiliza para estos fines (penas, medidas de

seguridad) y, en el fondo, las razones para medir el

papel de cada tipo de reacción social, retribución de la

culpa, enmienda del culpable, protección de la sociedad,

etc.” (Vocabulario Jurídico, Asociación Henri Capitant,

Temis, Bogotá, 1995). En el derecho comparado se entiende

a la política criminal como la configuración “del Derecho

Penal de la forma más eficaz posible para que pueda

cumplir la tarea de protección de la sociedad”,

incluyendo tres principios fundamentales: el principio de

la culpabilidad, el principio del Estado de Derecho y el

principio de la humanidad. En virtud del primero, la pena

debe sólo fundarse en la constatación de que puede

reprocharse el hecho a su autor; en virtud del segundo,

importan la seguridad jurídica y la protección de la

dignidad humana; en virtud del tercero de estos

principios, aparece la responsabilidad social hacia el

delincuente y su recuperación (Hans-Heinrich Jescheck:

“Tratado de Derecho Penal”, Ed. Bosch, Barcelona, 1981,

pp. 28-36);

14 NOVENO. Que, como toda política, la política criminal se

formula y se ejecuta en un determinado contexto social y

es producto de las decisiones de los órganos

colegisladores que responden a sus demandas. Sin

perjuicio de la importancia de la participación que les

cabe a las instituciones jurisdiccionales en la

aplicación de sus medidas, el contenido de la política

criminal no es modificable por los jueces, a excepción de

la flexibilidad que la propia ley les otorgue para la

fijación de las penas en cada caso concreto. Desde luego,

la primacía del legislador para establecer la política

criminal está sujeta a límites provenientes del principio

de humanidad y de las normas emanadas de él que han sido

consagradas en los textos de derecho positivo nacional e

internacional. La prohibición de la tortura y de las

penas o tratos inhumanos o degradantes, así como las

condiciones de dignidad en que los condenados deben

cumplir sus penas, representan fronteras nítidas dentro

de las cuales se puede mover el establecimiento de la

política criminal en cualquier país o comunidad

civilizada. Dentro de tales marcos, se entiende como

tolerable la fijación de sanciones de acuerdo a los fines

de convivencia establecidos por los órganos legítimos y a

los efectos de que su mayor severidad o laxitud, según el

caso, resulte más eficaz en el logro de los propósitos

propuestos. Así, puede justificarse la equiparidad de

penas entre grados distintos de delitos, cumpliéndose con

las exigencias de la legislación constitucional y penal

cuyo análisis es materia de autos;

15 III. EL TRATAMIENTO DOCTRINARIO DEL ASUNTO BAJO RESOLUCIÓN .

DECIMO. Que la tentativa es un tipo dependiente, “ya que

sus elementos no se pueden comprender por sí mismos, sino

que deben ser referidos al tipo de una determinada forma

de delito (no hay una tentativa en sí, sino sólo, por

ejemplo, tentativa de asesinato, de hurto o de estafa)”

(Jescheck, ob.cit., p.703).

El tratadista nombre reservado se refiere a esta

característica como “el carácter accesorio o dependiente

de la tentativa: no existe una tentativa punible en

general, como un delito específico; siempre se trata de

una forma imperfecta de aparición de un delito en

particular. No se puede hablar de “tentativa” en

abstracto, sino siempre de “tentativa de tal o cual

delito”. La tentativa, en suma, no es un delito; es una

forma de aparición de un delito (en negrita por la

redacción del fallo), forma imperfecta, que no llega a la

realización plena del evento descrito por la ley”. (Ob.

cit., p. 59).

Este rasgo dependiente de un delito que se observa

en la tentativa tiene directa relación con las

impugnaciones de autos, relativas a la eventual

vulneración del principio de la tipicidad y de la

prohibición de la presunción de derecho en materia penal,

como se declarará en la especie;

DECIMOPRIMERO. Que, respecto del artículo 450 del Código

Penal, la doctrina chilena no es uniforme. Como recuerda

el profesor Etcheberry, Labatut criticaba la equiparación

de tentativa y consumación tal cual se encontraba en la

Ley Nº 11.625, de 1954, pues “aumentaba desmesuradamente

la penalidad y no parecía justificarse por razones de 16

política criminal”, agregando el propio autor

-Etcheberry- su opinión concordantemente crítica a la

norma vigente a la fecha de aparición de la primera

edición de su obra en 1964, que calificaba como una

disposición muy amplia y necesaria de modificación “para

reducirla a sus justas proporciones”. Ante la nueva

equiparación atenuada de la Ley 17.727, Etcheberry

destaca que se han acotado los delitos a los que se

aplica la equiparación de las etapas del iter criminis,

precisando que respecto de ellos debe tenerse en cuenta

la importancia de “distinguir el momento consumativo de

la apropiación, y también de precisar el concepto de

“lugar habitado o destinado a la habitación”, por

oposición a los otros que menciona el párrafo 3 de este

título” (nombre reservado: “Derecho Penal”, Editorial

Jurídica de Chile, 1998, Tomo II, Parte General, pp. 357-

358).

Tajante se expresa, por su parte, el profesor nombre reservado, sobre la norma vigente que se impugna: “Esta

regla no es conveniente porque altera los principios

generales que rigen la aplicación de las penas y desde

una visión de política criminal resulta inefectiva en

cuanto a su eficacia. De otro lado, su aplicación

práctica trae aparejadas situaciones de evidente

desequilibrio en cuanto a las sanciones; sistemas como el

señalado deberían quedar, en cuanto a su aplicación,

entregados a la apreciación del tribunal, que está en

condiciones de valorar las circunstancias reales de cada

caso” (nombre reservado Montt: “Derecho Penal”, Editorial

Jurídica de Chile, 2000, Tomo IV, Parte Especial, p.

253);

17 DECIMOSEGUNDO. Que en el caso de autos, “a juicio de la

fiscalía, los hechos expuestos configuran el delito

consumado de robo con violencia, previsto y sancionado en

el artículo 436, inciso 1º, en relación con el artículo

432, ambos del Código Penal; el delito se encuentra

cometido en grado de frustrado y en éste a los acusados se

imputa la calidad de autores materiales, según los

términos del artículo 15 Nº 1 del mismo texto”, sin

referencia alguna a la tentativa, que es la forma de

aparición del delito enunciada en el artículo 450 del

Código Penal impugnado en la especie, obligando, por lo

tanto, a la necesidad de discurrir sobre las

vinculaciones conceptuales entre ambas fases del iter

criminis.

Etcheberry (ob. cit., p.58) la describe con

claridad: “Nuestro régimen legal distingue entre los

actos de ejecución que no llegan al delito consumado, dos

formas: la tentativa en sentido estricto, y el delito

frustrado. La mayor parte de las legislaciones no hace

diferencia entre ambas formas, a las que llaman

genéricamente “tentativa”. Agrega el autor en otro

acápite: “La penalidad del delito frustrado es también,

en principio, dependiente de la penalidad del delito

consumado: inferior a la de éste y superior a la de la

tentativa” (p.67). La formulación literal del artículo

450 de autos: “...se castigarán como consumados desde que

se encuentren en grado de tentativa”, en consecuencia,

debe entenderse como incluyendo al delito frustrado, pues

éste se encontraría entre la tentativa y la consumación

en la secuencia del iter criminis. Empero, resulta útil

destacar que tal ubicación no es coherente con el orden 18

que el artículo 7º del Código Penal le otorga a las dos

situaciones ubicando antes al delito frustrado (inciso

segundo) y después a la tentativa (inciso tercero), misma

secuencia que se advierte en el artículo 55 del propio

cuerpo legal, cuando señala: “Las disposiciones generales

contenidas en los cuatro artículos precedentes no tienen

lugar en los casos en que el delito frustrado, la

tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan

especialmente penados por la ley”;

IV. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES SOBRE ESTA MATERIA .

DECIMOTERCERO. Que la jurisprudencia de esta

Magistratura, en sentencia interlocutoria de

inadmisibilidad recaída en causa Rol Nº 530-2006,

mencionó como atingentes a la especie los incisos sexto y

séptimo del mismo numeral 3º del artículo 19 de la

Constitución ya señalados, precedidos de la declaración

de “que las penas en el sistema chileno las fija el

legislador” y agregando “que el Código Penal, por su

parte, para la aplicación de las penas fija montos

distintos según el delito se encuentre en grado de

consumado, frustrado o de tentativa”. Respecto de la

sustancia de autos en la especie que se invoca, esta

Magistratura declaró: “8º. Que en la especie lo que el

legislador decidió, en uso de sus atribuciones, es

aumentar la pena del delito de robo con intimidación,

aplicándole al participante la pena del delito consumado

aun cuando se ha demostrado que sólo llegó al grado de

tentativa; 9º. Que, por lo tanto, el legislador actuó

dentro del marco de la reserva legal y no se divisa la

infracción constitucional que pretende el requirente, lo

que no posibilita una acción razonablemente fundada en 19

esta área”. Este último considerando es reiterado por

esta Magistratura en sentencia interlocutoria de autos

Rol Nº 648-2006;

DECIMOCUARTO. Que la Corte Suprema, en sentencia de fecha

10 de enero de 2007, recaída en causa Rol Nº 2.850-05, se

ha inclinado por el apego constitucional del artículo 450

del Código Penal, siguiendo una línea jurisprudencial

sostenida en diversos fallos, especialmente resolviendo

recursos de casación en el fondo basados en la causal del

Nº 1 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal

(Rol Nº 6.618-06, de 27 de marzo de 2007; Rol Nº 5.019-

06, de 20 de diciembre de 2006; Rol 2.344-04, de 23 de

agosto de 2004, Rol Nº 1.235-03, de 25 de agosto de 2003,

entre otros). En el señalado fallo se destaca que las

posibles inconveniencias político-criminales subyacentes

en el artículo 450 del Código Penal sólo pueden ser

corregidas por el legislador y que la única posibilidad

que el juez tendría para salirse del precepto en su

aplicación sería la existencia de varias interpretaciones

admitidas por el tenor literal de la norma, que no es el

caso en la especie. En el fallo igualmente se desestiman

las vulneraciones del señalado precepto a los principios

de la tipicidad y de igualdad. Respecto de la tipicidad

se argumenta que sobre la materia “rigen las

disposiciones generales sobre punición de las distintas

etapas de desarrollo incompleto del delito, que se

encuentran en el artículo 7º del Código Penal, de modo

que basta con conectar ese precepto con el

correspondiente al tipo de consumación, para conocer en

qué consisten los hechos que configuran la tentativa en

su sentido amplio”. Respecto de la igualdad consagrada en 20

el Nº 2 del artículo 19 de la Constitución, el fallo

declara que no se divisa vulneración alguna, ya que la

Ley 17.727, de 1972, no se propuso modificar el tipo ya

existente en la ley desde la segunda mitad del siglo XIX

y sólo se propuso “enlazar a la mentada definición, clara

y precisa, la pena del delito consumado, prescindiendo de

la rebaja en un grado establecida para la generalidad de

los delitos en grado de frustración, por el artículo 51

del Código Penal”;

DECIMOQUINTO. Que la Corte de Apelaciones de Santiago, en

fallo recaído en causa Rol Nº 11.734-6, de fecha 31 de

enero de 2007, estimó atendibles las vulneraciones que el

citado artículo 450 del Código Penal infringe a los

principios de tipicidad de la ley penal y de prohibición

de la presunción de derecho de la responsabilidad penal.

Los reparos precisos señalados son inmersos dentro de

observaciones generales de mayor sustancia jurídica que

enuncia el fallo. Por una parte se señala que el artículo

450 referido resulta “incompatible con principios que

informan la teoría penal y con reglas que están en la

base del ordenamiento jurídico de esa especie”. Por otra,

se vincula la aplicación del precepto en cuestión con una

vulneración al numeral 26 del artículo 19 de la

Constitución, el que se tornaría “ineficaz en su alcance

y propósito”, pues “reitera como derecho de todas las

personas “la seguridad” de que los preceptos legales que

por mandato de ella (de la Constitución) regulen o

complementen las garantías que ella establece o que las

limiten en los casos en que la misma lo autoriza no

podrán afectar los derechos en su esencia, lo que

precisamente ocurriría si no se exigiera al legislador 21

penal el cumplimiento de su obligación de ceñirse

irrestrictamente al antes mencionado mandato

constitucional”. Por último, el fallo en comento declaró

que el precepto impugnado quedaba tácitamente derogado

por la Constitución Política dictada con posterioridad a

él y con la cual aquél pugna.

El antedicho argumento se reproduce en otras

sentencias, especialmente de la Corte de Apelaciones de

Santiago (Rol Nº 33.391-05, de 21 de marzo de 2006; Rol

Nº 30.407-05, de 19 de diciembre de 2005) y de la Corte de Apelaciones de San nombre reservado (Rol Nº 2.682-04, de 31 de

agosto de 2004);

V. LOS CAPITULOS DE INAPLICABILIDAD REQUERIDOS .

DECIMOSEXTO. Que la materia concreta a resolver por esta

Magistratura ha sido formulada por la Tercera Sala del

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción en los

considerandos segundo y tercero de su resolución de fecha

siete de junio de dos mil siete que son del siguiente

tenor: “nombre reservado. Que, ahora bien, conforme al precepto

constitucional recién citado, este tribunal ha estimado

por unanimidad plantear una consulta de

constitucionalidad sobre lo normado en el inciso primero

del artículo 450 del Código Penal, toda vez que

eventualmente podría implicar la vulneración de la

garantía constitucional de la igualdad ante la ley que

establece el artículo 19 nº 3º de la Constitución

Política de la República”. “En efecto, y teniendo

presente lo prescrito en los artículos 1º, 5º inciso

segundo, 6º inciso primero, y artículo 7º de la Carta

Fundamental, ha surgido duda en el tribunal sobre la

aplicabilidad de la citada norma del Código Penal en 22

relación al artículo 19 Nº 3 de la misma Constitución,

que asegura a todas las personas la igual protección de

la ley en el ejercicio de sus derechos, porque por la vía

que se castigue a una persona acusada de un delito en una

etapa imperfecta de su desarrollo como si fuera

consumado, podría comprometerse la proporcionalidad de la

pena a imponer, entendiendo que la proporcionalidad es

una manifestación inequívoca del principio de igualdad,

puesto que para la mayoría de los ilícitos en etapa de

ejecución imperfecta se aceptaría la rebaja de pena, al

paso que para otros – como se da en el caso del referido

inciso primero del artículo 450- se les castigaría sólo

como consumados, esto es con un tratamiento legal

desigual que impediría nuestra Norma Fundamental.

Asimismo, esta norma legal podría afectar la garantía

constitucional que prohíbe presumir de derecho la

responsabilidad penal, de entenderse que la pena a

aplicar a un partícipe sería siempre y en todo evento

como si fuera responsable de delito consumado.”.

“TERCERO. Que, por otro lado, el precepto legal en

mención del Código Penal podría también vulnerar el

principio de legalidad –expresado como principio de

tipicidad-, que asegura el mismo artículo 19 nº 3 de la

Constitución, teniendo en cuenta que el artículo 55 del

Código Penal utiliza las expresiones “especialmente

penados por la ley”, cosa que el artículo 450 inciso

primero no hace.”;

DECIMOSEPTIMO. Que, resumiendo la petición arriba

transcrita, la solicitud del Tribunal de Juicio Oral de

Concepción, a través de su Tercera Sala, se concentra en

las siguientes tres vulneraciones constitucionales 23

eventualmente manifiestas al aplicar el precepto

impugnado: a) La igual protección de la ley en el

ejercicio de los derechos, manifestada en la falta de

proporción entre delitos y penas; b) La prohibición de

presumir de derecho la responsabilidad penal, y c) El

principio de la legalidad de la ley penal, expresado como

principio de tipicidad;

DECIMOCTAVO. Que la igual protección de la ley en el

ejercicio de sus derechos que la Constitución asegura a

todas las personas, según el tenor del artículo 19, Nº 3,

inciso primero, ha sido objeto de tratamiento abundante

por parte de esta Magistratura, a diferencia de lo

acontecido sobre el principio rector en esta materia, la

igualdad ante la ley, consagrada en el Nº 2 del ya

referido artículo constitucional. Así lo pone de

manifiesto un reciente estudio sobre su jurisprudencia en

este tema (nombre reservado: “Los Derechos

Fundamentales en 25 años de Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional”, en: Cuadernos del Tribunal

Constitucional, Número 33, 2006). Tomando algunos fallos

atingentes a la igualdad, el autor señala: “Volviendo a

confirmar, finalmente, que no hay infracción del

principio de igualdad cuando todos los sujetos que se

encuentran en la misma situación son tratados de manera

idéntica por el ordenamiento jurídico, esto es, haciendo

simétricos los principios de igualdad y generalidad,

aunque esta última supone respeto por la primera cuando

el tratamiento general no goza de razonabilidad.”. Sobre

la igual protección de la ley en el ejercicio de los

derechos, el autor concluye que de la jurisprudencia de

esta Magistratura se derivan tres reglas a considerar 24

sobre la materia: “Primero, que lo protegido en dicho

precepto no sólo abarca garantías formales, procesales o

adjetivas, sino que también cuestiones de índole

sustantiva y material y que el legislador, para ejercer

en plenitud su función, debe ocuparse tanto de unas como

de otras. Segundo, que aquel precepto debe ser siempre

entendido y aplicado con significado amplio, sin

reducirlo a consecuencias de interpretaciones exegéticas

o ajenas al espíritu garantista ya referido; y, tercero,

que los principios consagrados en el numeral 3º se

aplican a toda diligencia o trámite o procedimiento,

cualquiera sea el órgano estatal que lo lleve a cabo, sea

jurisdiccional, judicial o administrativo,

superlativamente cuando se trata del ejercicio de

potestades sancionadoras o infraccionales.” (pp. 37-38 y

42);

DECIMONOVENO. Que la tradición jurisprudencial de esta

Magistratura sobre el principio constitucional de la

igualdad encuentra un sustento principal en el fallo del

Rol Nº 53, de cinco de abril de mil novecientos ochenta y

ocho, recaído sobre el proyecto de Ley Orgánica

Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.

En su considerando 72, referido al Nº 2 del artículo 19,

se lee: “De esta manera la igualdad ante la ley consiste en

que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las

personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,

consecuencialmente, diversas para aquellas que se

”, agregándosele una encuentren en situaciones diferentes

conocida cita del tratadista nombre reservado

sobre la razonabilidad: “La razonabilidad es el cartabón 25

o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la

medida de la igualdad o de la desigualdad.”;

VIGESIMO. Que, siguiendo la definición jurisprudencial

señalada, en la especie la calidad de personas que se

encuentran en las mismas circunstancias la constituyen

aquellas acusadas de cometer en grado de tentativa o

frustración algunos de los tipos señalados en el artículo

450 del Código Penal y no las que han cometido otros

ilícitos en etapa imperfecta de desarrollo y que en

virtud de ello pueden ser beneficiadas por las rebajas de

penas establecidas en los artículos 51 y siguientes del

mismo Código. Es en esta lógica como debe entenderse lo

dispuesto en el artículo 55 del mencionado cuerpo legal

al señalar que “las disposiciones generales contenidas en

los cuatro artículos precedentes no tienen lugar en los

casos en que el delito frustrado, la tentativa, la

complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente

penados por la ley”, sin perjuicio de lo atingente a la

tipicidad, que se tratará en el considerando

vigesimotercero de esta sentencia;

VIGESIMOPRIMERO. Que la prohibición de presumir de

derecho la responsabilidad penal constituye “un principio

que es concreción de la dignidad de la persona humana,

consagrada como valor supremo en el artículo 1º de la

Constitución Política, y del derecho a la defensa en el

marco de un debido proceso, en los términos que reconoce

y ampara el artículo 19 Nº 3 de la Ley Fundamental”, como

esta Magistratura sentenció en fallo recaído sobre la

causa Rol Nº 519-2006. Acercándonos a la especie, la

prohibición señalada representa un soporte sustancial a

gran parte de las garantías de la doctrinariamente bien 26

llamada igualdad ante la justicia que en nuestro

ordenamiento adoptó la peculiar denominación “igual

protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”,

dando sustento a la presunción de inocencia en materia

penal, de unánime reconocimiento doctrinario, legislativo

y jurisprudencial;

VIGESIMOSEGUNDO. Lo descrito, empero, no rige en la

especie. El juzgamiento de un imputado respecto del cual

el juez adquiera una convicción acerca de su

responsabilidad en un hecho punible no se encuentra

marcado por una determinación legal precisa de que el

delito fue cometido y su imputado es responsable del

mismo. El tenor del artículo 450 del Código Penal

significa que si el resultado de las fases procesales

respectivas concluye en la responsabilidad en los

ilícitos en su texto indicados, tendrá lugar, respecto de

su punición, la equiparación entre los grados de

tentativa, frustración y consumación. No existe, en

consecuencia, un prejuzgamiento respecto del delito y de

la pena, sino una consecuencia legal sujeta a la decisión

jurisdiccional que debe ser adoptada no sólo en el marco

del justo y debido proceso, sino que armonizando “la

interpretación de la ley penal con los postulados

superiores constitucionales que amparan a todos los

ciudadanos”, como lo señala un tratadista crítico del

precepto impugnado en autos (Carlos Künsemüller:

“Culpabilidad y Pena”, Editorial Jurídica de Chile, 2001,

p. 247);

VIGESIMOTERCERO. Que el reclamo de vulneración del

principio de legalidad en materia penal expresado como

principio de tipicidad, se aloja en sostener que en el 27

precepto impugnado, el artículo 450 del Código Penal, no

se encuentran descritas las conductas punibles, según lo

dispone el mandato del artículo 55 del mismo cuerpo

legal. El artículo 450 referido, en su primer inciso,

señala: “Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el

artículo 440 del párrafo 3 de este Título se castigarán

como consumados desde que se encuentren en grado de

tentativa”, agregándose en los incisos siguientes

requisitos para el aumento de penas en los casos de

algunos de ellos. El precepto impugnado no incluye un

catálogo expreso de las descripciones de las conductas

que en él mismo se sancionan, pero sí señala,

inequívocamente, su ubicación dentro del mismo cuerpo

legal, satisfaciendo así los requisitos que esta misma

Magistratura ha sentenciado, en cada caso, sobre las

denominadas leyes penales en blanco, especialmente en el

fallo recaído sobre la causa Rol Nº 599-2006: ”…están

permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las

llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvío,

o sea, aquellas cuya remisión para la descripción de la

conducta punible se encuentra en otra ley o en norma

originada en la instancia legislativa, penal o no”

(Considerando Séptimo).

En consecuencia, el precepto impugnado no vulnera el

principio de reserva legal penal expresado en la

tipicidad, tal cual está consagrado en el inciso octavo

del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política.

Y VISTO lo prescrito en los artículos 19, Nº 3, y 93,

inciso primero, Nº 6, e inciso undécimo, de la

Constitución Política de la República, así como en las 28

disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica

Constitucional de este Tribunal Constitucional,

SE DECLARA: Que la aplicación del inciso primero del

artículo 450 del Código Penal en la gestión pendiente en

que incide el requerimiento deducido a fojas uno por la

Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de

Concepción, no resulta contraria a la Constitución

Política.

Déjase sin efecto la suspensión del procedimiento decretada

en autos a fojas 19.

Se previene que los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, Jorge Correa Sutil y Francisco Fernández Fredes

concurren a lo resuelto, pero no comparten lo razonado en

los considerandos 18º a 21º, y tienen en su lugar y

además presente:

PRIMERO. Que el requirente, Tribunal del Juicio Oral en

lo Penal de Concepción, ha planteado también a esta

Magistratura considerar la posibilidad de que la

aplicación del precepto legal en cuestión vulnere lo

dispuesto en el artículo 19, Nº 3, de la Carta

Fundamental, que asegura a todas las personas la igual

protección de la ley en el ejercicio de sus derechos,

“porque por la vía que se castigue a una persona acusada

de un delito en una etapa imperfecta de desarrollo, como

si fuera consumado podría comprometerse la

proporcionalidad de la pena a imponer, entendiendo que la

proporcionalidad es una manifestación inequívoca del

principio de igualdad, puesto que para la mayoría de los

ilícitos en etapa de ejecución imperfecta, se aceptaría

la rebaja de la pena, al paso que para otros –como se da

en el caso del referido inciso primero del artículo 450- 29

se les castigaría sólo como consumados, esto es, con un

tratamiento legal desigual que impediría nuestra Norma

Fundamental.” (Cita de lo resuelto por el Tribunal

requirente);

SEGUNDO. Que, por los motivos que razona el Tribunal

requirente, resulta necesario concluir que efectivamente,

por aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del

artículo 450 del Código Penal, el legislador establece

una diferencia gravosa para los responsables de ciertos

delitos contra la propiedad que quedaren en etapa de

tentativa o resultaren frustrados, ya que, a diferencia

de lo que ocurre en la generalidad de los restantes

delitos, se les castiga como consumados desde que se

encuentren en grado de tentativa. De ese modo, y en

virtud del precepto legal impugnado, a los responsables

de los delitos especificados en él, no les beneficia la

reducción de las penas que, como regla general,

contemplan los artículos 51 y siguientes del mismo Código

Penal, para aquellos que no llegan a consumarse;

TERCERO. Que la existencia de un trato diferente para una

cierta categoría de delitos no es suficiente para

concluir que ello es contrario a la Carta Fundamental,

pues ésta no prohíbe establecer diferencias, sino que

hacerlo arbitrariamente, esto es, careciendo de

fundamento razonable que pueda justificarlas;

CUARTO. Que, desde luego, la diferencia se ha establecido

en razón de criterios objetivos, que dependen de una

conducta voluntaria, como es la comisión de un

determinado delito contra la propiedad. De ese modo, el

trato diferente no depende de características personales

como podrían ser la edad, sexo, raza, origen social o 30

nacional del sujeto activo o su pertenencia a otra

categoría que pudiera resultar inaceptable para la

diferencia de que se trata, como sería la condición

social, posición económica o creencias del responsable

del delito;

QUINTO. Que la diferencia persigue una finalidad que el

legislador puede lícitamente pretender. En efecto, a éste

se le encarga privativamente asignar penas a los delitos

con el fin de proteger a la propia sociedad de su

comisión. Dentro de ciertos márgenes constitucionales,

como son la prohibición de aplicar apremios ilegítimos,

tratos crueles e inhumanos o la pena de muerte fuera de

los casos exceptuados, la mayor o menor severidad con que

se castiguen determinados delitos cae dentro de la esfera

de discreción del legislador en su legítimo afán por

prevenir su ocurrencia;

SEXTO. Para el logro de la finalidad lícita de prevenir

la comisión de ciertos delitos, el legislador ha empleado

un medio que debe considerarse idóneo. Este consiste en

asignar a los responsables de aquellos ilícitos de la

categoría que se quiere prevenir especialmente que queden

en estado de tentativa o sean frustrados, las penas

asignadas a los delitos consumados. De ese modo, el

legislador, para conseguir el abatimiento de ciertos

ilícitos, escoge privar a los responsables de ellos de la

disminución de las penas que generalmente reconoce a los

que quedan en estado de tentativa o frustración. Podrá

dudarse si el medio empleado es el más adecuado o idóneo.

Podrá discutirse si no había otros más aptos para

alcanzar igual finalidad, pero no es irracional y se

encuentra dentro de los márgenes de estimación propios 31

del legislador suponer que logrará disminuir la

frecuencia de ciertos delitos al privar a los

responsables de aquellos que no alcanzan a consumarse de

un beneficio que asigna para los restantes casos. A esta

Magistratura no le corresponde sustituir el juicio propio

del legislador ni juzgar la sabiduría o mérito de los

instrumentos que emplea, incluso si ellos conllevan

diferencias, a condición de que estos instrumentos

diferenciadores se presenten como razonablemente idóneos

para alcanzar fines constitucionalmente lícitos y se dé

la proporcionalidad que se apreciará en el considerando

que sigue;

SEPTIMO. Que, por último, debe razonarse si el trato más

gravoso que se aplica a los responsables de sólo algunos

delitos, a quienes no se reconoce un beneficio general,

en caso que los mismos no alcancen el grado de

consumados, resulta proporcionado al beneficio que se

espera obtener con el establecimiento de la diferencia.

En la especie, el mayor gravamen consiste en la privación

de un beneficio que no está exigido por la Carta

Fundamental, sino que es una regla legal general. En

virtud de su supresión, los responsables de delitos que

hayan quedado en grado de tentados o frustrados recibirán

las mismas penas asignadas por la ley a los respectivos

delitos, sólo que sin beneficiarse de las disminuciones

que la ley asigna, en general, a los responsables de

otros delitos no consumados. Imponer este gravamen y

trato diverso no puede considerarse tan desproporcionado

al logro del fin de prevención general asignado a las

penas como para calificarlo de arbitrario o carente de

razonabilidad;

32 OCTAVO. Que, por lo razonado en los considerandos que

anteceden, debe concluirse que el legislador, al estatuir

en el inciso primero del artículo 450 del Código Penal

una diferencia gravosa para los responsables de ciertos

delitos contra la propiedad, no ha establecido una

diferencia arbitraria, sino que ha actuado dentro de la

esfera de razonabilidad que la Carta Fundamental le

impone.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor

Hernán Vodanovic Schnake y Mario Fernández Baeza,quienes

fueron de opinión de acoger la consulta formulada por la

Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de

Concepción, declarando que la aplicación del inciso

primero del artículo 450 del Código Penal, en la especie,

puede resultar contraria a la Constitución, por las

consideraciones siguientes:

1º. Que, entendida bajo la esfera de la acción de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad regida por el

numeral 6º del artículo 93 de la Carta, la consulta del

tribunal requirente ha sido formulada en dos dimensiones.

La primera se refiere a las tres eventuales vulneraciones

constitucionales envueltas en la aplicación del precepto

impugnado, a saber, la igual protección de la ley en el

ejercicio de los derechos manifestada en la

proporcionalidad, la prohibición de presumir de derecho

la responsabilidad penal, y el principio de la legalidad

en materia penal. La segunda dimensión de la consulta que

nos ocupa se refiere al carácter constitucional amplio

que el tribunal actor le imprime, al remontarse en la

resolución que la sostiene a lo prescrito en los

artículos 1º, 5º, inciso segundo, 6º, inciso primero, y 33

7º de la Carta Fundamental, para sustentar en ellos los

tres capítulos precisos de inaplicabilidad ya señalados;

2º. Que esta disidencia asigna la mayor importancia

a esta doble naturaleza de la consulta que nos ocupa para

aquilatar su genuino sentido. Las referencias a los

artículos constitucionales señalados, pertenecientes al

capítulo destinado a las Bases de la Institucionalidad,

apuntan a dos grandes temas: de una parte, a la

naturaleza de la persona y a los fines y deberes del

Estado; de la otra, a los principios básicos del orden

político y jurídico de Chile, de su Estado de Derecho y

del respeto y promoción de los derechos esenciales a que

sus instituciones están obligadas. Es usual que los

requirentes de inaplicabilidad aludan a los artículos 5º,

6º y 7º de la Constitución, pues el reproche que

habitualmente se formula incluye la acusación de que la

aplicación del precepto impugnado ha excedido las

competencias de los órganos. Sin embargo, en el caso de

la especie la combinación de los preceptos

constitucionales señalados con el artículo 1º de la Carta

sólo tiene explicación en la especial circunstancia de

que el objeto de la consulta radica en la falta de

proporcionalidad entre delitos y penas, principio que,

expresamente, no está resguardado en nuestra

Constitución. Una cierta doctrina asocia la

proporcionalidad descrita a la igualdad en sus dos

sentidos constitucionales, como se plantea en el

requerimiento y se describe en las manifestaciones

jurisprudenciales citadas en el apartado IV de esta

sentencia. Pero tal asociación no sólo no es suficiente,

sino incorrecta, como se verá en esta disidencia, 34

apreciación que se hace evidente en el respaldo amplio

que el requerimiento ha buscado en los artículos

fundamentales de la Constitución referidos;

3º. Esta disidencia sostendrá que la no observancia

del principio de proporcionalidad constituye una

consecuencia directa de la aplicación del artículo 450

del Código Penal en la especie, la que produce un efecto

contrario a la Constitución, configurándose así la

inaplicabilidad prevista en el numeral 6º del artículo 93

de la Constitución. La proporcionalidad es un elemento

conformador del justo y debido proceso, especialmente en su

manifestación penal, como se fundamentará en esta

disidencia, lo que la sitúa como parte de un principio

transversal de las garantías constitucionales de la

persona frente al poder. Este ha sido el sentido de la

consulta formulada por el tribunal requirente según lo

entiende esta disidencia: se solicita a esta Magistratura

que resuelva si el principio de proporcionalidad, como

tal, puede ser invocado para inaplicar el precepto

impugnado, aun cuando no se encuentre expresamente

integrado dentro del catálogo de derechos, libertades o

garantías que la Constitución asegura en el artículo 19 35

de su texto. Los Ministros disidentes estiman que tal

encargo puede ser atendido por el Tribunal Constitucional

por los argumentos que en los considerandos siguientes se

pasan a exponer;

4º.Que la misión del Tribunal Constitucional, a

diferencia de los otros órganos del Estado, no está

definida expresamente en la Constitución como preámbulo

a la enumeración de sus atribuciones. En efecto, el

artículo 93 se inicia inmediatamente con el inciso “Son

atribuciones del Tribunal Constitucional”, sin contar con

una disposición equivalente al artículo 24 respecto del

Presidente de la República, al artículo 46 sobre el

Congreso Nacional, al artículo 76 sobre el Poder

Judicial, al artículo 83 sobre el Ministerio Público, al

artículo 95 sobre el Tribunal Calificador de Elecciones,

al artículo 98 sobre la Contraloría General de la

República, al artículo 101 sobre las Fuerzas Armadas y de

Orden, o al artículo 108 sobre el Banco Central. Velar

por la supremacía de la Constitución es una misión

tradicional del órgano, consagrada en la práctica

comparada y suficientemente respaldada por la doctrina

también nacional, pero sin sustento expreso y directo en

la Carta. Por ello es que, sujetándose estrictamente a lo

prescrito en los artículos 6º y 7º, y conociendo

legalmente de una de las materias previstas en el

artículo 93, esta Magistratura tiene delimitado su radio

de actividad jurisdiccional en la expresión “fallará de

acuerdo a derecho” que se encuentra en el inciso quinto

del artículo 92 de la Carta, referido al funcionamiento 36

del Tribunal Constitucional (“actuará conforme a derecho”

en la Constitución de 1925 reformada en 1970 y “fallará

con arreglo a derecho” en el texto original de 1980). El

término o el concepto de “derecho”, utilizado en esta

tradición constitucional chilena, aun entendido en su

sentido estricto, debe comprenderse extendido más allá de

las expresiones “ley” o “norma jurídica”. Un “término” es

una expresión con la que una cosa es descrita; un

“concepto” es una representación que tenemos de un

objeto. En uno y otro caso “derecho”, en la oración que

nos ocupa del artículo 92 de la Carta, no puede sino

referirse al derecho positivo vigente en cuanto

ordenamiento jurídico, esto es, en cuanto conjunto de

normas vinculadas sistemáticamente entre sí y presididas

por un conjunto de valores y principios comunes a todas

ellas. “Todo derecho es un sistema, es decir un conjunto

de elementos interactivos que se pretende coherente”,

resume Philippe Jestaz (“El Derecho”, Ed. Jurídica de

Chile, 1996, p. 21);

5º. Que esta amplitud de “derecho” se justifica

especialmente en el derecho constitucional y en la

jurisdicción que se ocupa de dirimir sus asuntos. Al

respecto vale recordar la advertencia de Heller, lanzada

hace siete décadas en su Teoría del Estado: “El jurista

dogmático o, más exactamente el jurista judicial que sólo

se interesa por la aplicación de preceptos jurídicos

positivos en la jurisdicción civil y penal, puede, con

facilidad, incurrir en el error de creer que los

preceptos jurídicos que encuentra en los cuerpos legales 37

y en la jurisprudencia son normas ideales, independientes

de toda actualidad volitiva y de toda facticidad.”

(nombre reservado: Teoría del Estado, FCE, México, 1981, 7ª

reimpresión, p. 207). Para actualizar esta visión amplia

del derecho estricto consideremos la opinión de nombre reservado entregada durante la actual década: “… el Derecho

consiste en tres elementos: (1) la legalidad en

conformidad con el ordenamiento, (2) la eficacia social y

(3) la corrección en cuanto al contenido: El primer

elemento representa la institucionalidad del Derecho, el

segundo, su factibilidad, y el tercero su moralidad.”

(“nombre reservado en diálogo con nombre reservado”, en Diálogo

Científico, Vol. 12, Nº 1/2, 2003, Tubinga, p. 173).

Agreguemos que el Derecho Constitucional “positivo”

reside básicamente en la Constitución, integrada en su

gran parte por preceptos impregnados de dimensiones que

exceden el significado estricto del término legal y que

no pueden ser activadas en la actividad jurídica,

especialmente en la jurisdiccional, sin esos elementos

que el actual juez constitucional federal alemán Udo Di

Favio denomina contextuales al referirse a la dignidad

humana, cuyo respeto “exige siempre un pensamiento

contextual” y siendo la valoración de tal contexto

imposible “sin una imagen del ser humano y de la sociedad

impregnados de cultura” (nombre reservado: Die Kultur der

Freiheit (La cultura de la libertad), Ed. Beck, München,

2005, p. 70). La peculiaridad del derecho constitucional

positivo, además, se sostiene en el propio edificio

jurídico levantado por Kelsen, el positivista por 38

excelencia: “Las normas “positivas” son normas creadas

por actos de los seres humanos. Las normas que pertenecen

a uno de los niveles inferiores derivan su validez de las

normas que pertenecen al nivel superior siguiente. Si se

considera que el Derecho internacional no es un orden

legal superior al Derecho nacional, la constitución de un

Estado representa el nivel superior dentro de un orden

jurídico nacional. En este caso, las normas

constitucionales no reciben la validez de ninguna norma

legal positiva, sino de una norma que el pensamiento

jurídico ha presupuesto, la norma fundamental

hipotética.” (Hans Kelsen: “¿Qué es la Justicia?”, Ariel,

Madrid, 1982, p. 141). En suma, ante la consulta de

autos, esta Magistratura puede fallar “de acuerdo a

derecho” sobre el conjunto de normas constitucionales

invocadas en ella, respecto de las cuales pueden

producirse resultados contrarios al aplicarse el precepto

legal impugnado;

6º. Que esta Magistratura, además, puede fallar

sobre la proporcionalidad como principio del derecho

constitucional positivo, en el sentido dado en el

considerando anterior, sosteniéndose en el tenor estricto

del numeral 6º del artículo 93, que establece la

situación de inaplicabilidad cuando la aplicación del

precepto impugnado “resulte contraria a la Constitución.”.

Se puede advertir que el efecto vulnerador no debe darse

respecto de un determinado precepto o artículo de la

Constitución, sino de ésta como un todo, como un sistema

de normas según se ha expuesto 39

antes. El inciso undécimo del artículo 93, destinado a

establecer los requisitos de la admisibilidad de la

acción de inaplicabilidad, se concentra sólo en el

precepto legal impugnado, sin incluir como exigencia para

interponer la acción el precisar los preceptos

constitucionales en juego. Obviamente esta determinación

es usualmente mencionada para delimitar el asunto y para

poder contrastar en el caso concreto cuál sería el efecto

causado por la aplicación del precepto legal referido,

pero nada impide que la apreciación de esta Magistratura,

declarada la acción admisible, pueda abarcar la

Constitución, sistémicamente, como escenario de la

colisión previsible causada por la aplicación del

precepto;

7º. Que esta disidencia centra su voto en el

concepto de proporcionalidad, de nuclear preocupación en

el requerimiento de autos. La siguiente frase, que sigue

a la definición de pena en el Diccionario Jurídico Espasa

(Madrid, 1995), es elocuente de la gravitación descrita:

“La justicia exige proporcionalidad entre el delito

cometido y la pena prevista para aquél.”. Así, la

proporcionalidad no sería una resultante de los designios

de la política criminal vigente en una época y en un país

determinados, ni tampoco una manifestación de algún valor

fundamental del derecho, como la igualdad, sino que

constituye un principio jurídico en sí mismo, tanto del

derecho penal como del fenómeno jurídico en su amplitud.

Así lo sostienen influyentes juristas contemporáneos,

como se expondrá en los siguientes puntos de este voto;

40 8º. Que, siguiendo el razonamiento descrito, es

ilustrativo recoger la siguiente opinión de nombre reservado,

entregada en el texto ya citado: “En mi “Teoría de los

derechos fundamentales” he tratado de resolver el

problema de las necesarias demarcaciones de los derechos

fundamentales con la teoría de los principios, cuya base

es la tesis de que los derechos fundamentales en cuanto

normas tienen la estructura de mandatos de optimización.

Esto lleva a poner el principio de la proporcionalidad

(cursiva del redactor) en el centro de la dogmática de

los derechos fundamentales, lo que tiene la consecuencia

práctica de que en muchos casos lo decisivo sobre el

contenido definitivo de los derechos fundamentales es la

ponderación…” (Ob. cit., p. 178). Desde la perspectiva de

la doctrina penal, conviene agregar la siguiente

reflexión de Luigi Ferrajoli en su obra “Derecho y Razón.

Teoría del garantismo penal”: “Tanto en su forma

privativa de libertad como en la patrimonial, la pena

moderna se configura por lo demás como técnica de

privación de bienes desde el presupuesto, específicamente

moderno, de la valorización cualitativa y cuantitativa de

éstos también a efectos penales: de la libertad, tomada

en abstracto como “tiempo de libertad” y sustraída por

las penas privativas de libertad; de la propiedad, tomada

en abstracto como “dinero” y sustraída por las penas

pecuniarias; de la potestad de cambio, tomada en

abstracto como capacidad de obrar o derecho de ciudadanía

y sustraída por las penas privativas de derechos. Estos

tres bienes y las privaciones penales correspondientes 41

son cuantificables y mensurables. Es esta circunstancia

la que confiere a la pena moderna el carácter de sanción

abstracta además de igual, legalmente predeterminable

tanto en la naturaleza cuanto en la medida como privación

de un quantum (de un mínimo a un máximo) de valor: un

determinado tiempo de libertad en las penas privativas de

libertad, una determinada suma de dinero en las penas

pecuniarias, un determinado tiempo en la capacidad de

obrar en las penas privativas de derechos. Al mismo

tiempo esta abstracción y mensurabilidad de la pena sirve

para configurar su aplicación como cálculo, dirigido en

el caso específico a la determinación cuantitativa de la

pena sobre la base, además de los mínimos y de los

máximos previstos para el tipo de delito, de criterios

accesorios también predeterminados cuantitativamente en

forma de aumentos o reducciones de fracciones de pena

(por las circunstancias agravantes o atenuantes, por el

delito continuado, por los distintos tipos y grados de

reincidencia, etc.). Así resulta asegurado un ulterior

carácter de la pena moderna: la proporcionalidad de las

penas a la gravedad de los delitos, o, más exactamente,

considerada la naturaleza convencional de los delitos y

de las penas, el ajuste proporcional de la gravedad de

los delitos a las medidas de pena establecidas por el

legislador sobre la base de la jerarquía de los bienes y

de los intereses elegidos por él como merecedores de

tutela.” (Ed. Trotta, Madrid, 1998, 3ª ed., pp. 391-392).

En la doctrina penal chilena, la proporcionalidad, en

cuanto a principio, se define como un factor de la

prevención general de la pena, distinguiéndolo de su fin

retributivo (Etcheberry, ob. cit. tomo I, p. 35), o como 42

“necesario complemento del (principio) de culpabilidad”

(Künsemüller, ob. cit., p. 249);

9º. Que, atendidas las opiniones de doctrina

expuestas, se concluye que la proporcionalidad no

constituye expresión ni componente de un principio del

derecho, sino un principio independiente, que se fue

sumando a otros en el tiempo para conformar la actual

dogmática penal indiscutiblemente vigente y que se ubica

en una jerarquía equivalente a la que otros principios

del derecho penal gozan en el texto expreso de la

Constitución. En consecuencia, su relación con la

igualdad, como se formula en el requerimiento, sólo debe

entenderse como instrumental, pues, como se ha dicho, la

proporcionalidad no se encuentra expresamente consagrada

en el texto constitucional y, por ende, no es susceptible

de ser invocada como directamente vulnerada, respetando

el uso hasta ahora vigente para presentar los

requerimientos. Más que manifestación de la igualdad

-tanto la señalada en el número 2º como en el número 3º

del artículo 19 de la Constitución Política-, que por su

complejidad amerita un debate jurídico separado, la

proporcionalidad es un cálculo de ponderación en el

proceso de aplicación de la pena, lo que colisiona con un

criterio de rigidez legal al que los jueces pudieran

estar sometidos, como ocurre en el caso sub lite al

aplicarse el precepto impugnado. Esto justifica la

inquietud del tribunal requirente, pues ajustándose

estrictamente a la norma se ve severamente limitada su

capacidad de actuar con justicia según las exigencias

constitucionales del justo y debido proceso. El artículo

450 del Código Penal, al establecer perentoriamente la 43

rigidez señalada, colisiona con lo dispuesto en el inciso

quinto del numeral 3º del artículo 19 de la Constitución,

que exige al legislador “establecer siempre las garantías

de un procedimiento y una investigación racionales y

justos”;

10º. Que el criterio de lo tolerable socialmente

respecto de una medida de política criminal, como factor

de habilitación para otorgar legalmente margen legítimo

a las así denominadas desigualdades de trato, debe

considerarse restrictivamente en el caso sub lite, por

dos razones. Por una parte, debido a la transitoriedad

inherente a las políticas criminales, especialmente

respecto de medidas de agravamiento de penas a partir de

un aumento coyuntural de delitos y del impacto sobre la

inseguridad subjetiva que tal fenómeno provoca. Por otra

parte, porque las políticas criminales modernas tienden a

valerse de la proporcionalidad en el sentido de combinar

penas y medidas y no en el de combinar delitos

equiparando las penas. La tendencia civilizada de las

políticas criminales, especialmente ante el agravamiento

de la inseguridad social frente a determinados delitos,

consiste en agregar a las penas privativas de libertad o

de derechos medidas para asegurar la rehabilitación y

resocialización de los sancionados. En la especie, estas

dos dimensiones de la política criminal se ven

contradichas. Por una parte, la equiparación de delitos y

penas establecida en el artículo 450 del Código Penal

proviene de una norma dictada hace tres décadas y media

en el marco de una política criminal adecuada y tolerable

en la época y, por la otra, se orienta a intentar

disminuir la comisión de los delitos considerados sólo a 44

través del agravamiento de penas sin medidas

complementarias.

Redactó la sentencia el Ministro señor Mario Fernández Baeza, la prevención el Ministro señor Jorge Correa Sutil

y la disidencia el Ministro señor Mario Fernández Baeza.

Notifíquese, regístrese y archívese.

ROL 797-07-INA.