Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código de Comercio y Código de Procedimiento Penal

1 Santiago, veintisiete de septiembre de dos mil siete.

VISTOS:

Con fecha 3 de mayo de 2007, nombre reservado,

en representación de nombre reservado, Capitán de

Carabineros de Chile, formula una acción de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los

artículos 299 N° 3, 431 y 433 del Código de Justicia

Militar, en la causa Rol N° 1292-2001, de la Primera

Fiscalía Militar y de Carabineros de Valparaíso,

actualmente en tramitación ante el Juzgado Militar de

Santiago.

Las normas impugnadas señalan:

“Art. 299. Será castigado con presidio militar menor

en cualquiera de sus grados o con la pérdida del

estado militar, el militar:

1° Que no mantenga la debida disciplina en las

tropas de su mando o no proceda con la energía

necesaria para reprimir en el acto cualquier

delito militar, según los medios de que al efecto

disponga;

2° El que por negligencia inexcusable diere lugar

a la evasión de prisioneros, o a la de presos o

detenidos cuya custodia o conducción le estuviere

confiada;

3° El que sin incurrir en desobediencia o en el

delito previsto en el artículo 294, deje de cumplir

sus deberes militares.”

“Art. 431. El Presidente de la República dictará en

cada Institución los reglamentos correspondientes

sobre los deberes militares, las faltas de 2

disciplina, las reglas del servicio y demás

necesarios para el régimen militar.

En ellos se señalarán las autoridades a quienes

corresponde el derecho de sancionar las faltas de

disciplina, atendidas a las categorías del hechor y

a la mayor o menor gravedad de las infracciones.

Las penas disciplinarias que podrán imponer serán:

Amonestación, reprensión y arresto militar hasta por

dos meses respecto de todo militar; suspensión del

empleo, retiro, disponibilidad, calificación y

separación del servicio, tratándose de oficiales; y

rebaja en el grado, deposición del empleo y

licenciamiento del servicio, tratándose de

individuos de tropa o de tripulación.

Podrán también imponerse a los suboficiales, cabos y

soldados otros castigos disciplinarios menores, como

servicios extraordinarios o especiales,

presentaciones y otros, en los cuales no se rebaje

la dignidad de los suboficiales ni se comprometa la

salud de los infractores.”

“Art. 433. Toda falta contra los deberes militares o

la disciplina, aunque haya sido castigada en

conformidad a los reglamentos a que se refiere el

artículo 431, podrá ser sometida al ejercicio de una

acción penal cuando las circunstancias que le sean

anexas indiquen que puede llegar a constituir un

delito.”

Expresa el requirente que el Capitán nombre reservado

fue sometido a proceso como autor del delito de

incumplimiento de deberes militares, según el artículo 3

299 N° 3 del Código de Justicia Militar, siendo acusado

por el Fiscal Militar como autor del delito referido.

La Segunda Sala de esta Magistratura declaró

admisible el requerimiento, dándosele curso progresivo en

el Pleno. Posteriormente, el 14 de junio pasado la Sala

respectiva procedió a suspender el procedimiento.

Don nombre reservado, Fiscal General Militar, en

representación del Ministerio Público Militar, formuló

sus observaciones al requerimiento, solicitando su

rechazo.

Seguidamente, el abogado Gonzalo Uribe Gil, en

representación de la parte perjudicada y querellante en

la causa pendiente también formuló sus observaciones al

requerimiento.

Se han acompañado informes en derecho de los

profesores nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado

y de nombre reservado, por parte del Ministerio Público

Militar.

LOS HECHOS:

De acuerdo al auto de procesamiento, se indica que

el día 14 de noviembre de 2001, nombre reservado

obliga a nombre reservado a salir a la calle del

domicilio en que se encontraba, le dispara varios tiros

en distintas partes del cuerpo, causándole heridas de

diversa gravedad, llegando al lugar el Jefe del Tercer

Turno de la Primera Comisaría de Viña del Mar, Teniente

nombre reservado (el requirente), acompañado de dos

funcionarios de Carabineros, quienes se constituyen en el

sitio del suceso encontrando al agresor con dos armas de

fuego en sus manos y a sus pies, gravemente herida, a la

víctima. Posteriormente llega personal del SAMU del 4

Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar, quienes fueron

impedidos por el agresor de socorrer y prestar auxilios

al herido, lo que se vio facilitado por cuanto

Carabineros no habría realizado ninguna gestión tendiente

a reducir al agresor, sin actuar de forma inmediata y

oportuna, trayendo como consecuencia que la víctima

agonizara y falleciera, no garantizándose la integridad

de la persona del herido, hechos que, según el auto de

procesamiento, configurarían el delito de incumplimiento

de deberes militares, tipificado en el artículo 299 Nº 3

del Código de Justicia Militar.

PRIMER CAPITULO DE INAPLICABILIDAD: ARTICULO 299 Nº 3 DEL

CODIGO DE JUSTICIA MILITAR.

Al respecto la requirente señala que esta

disposición y sus normas integradoras, los artículos 431

y 433 del mismo Código, no satisfacen la normativa

constitucional respectiva.

Expresa que este precepto no sólo no es claro en

describir la conducta incriminada, sino que no describe

conducta alguna, no existiendo siquiera una norma

reglamentaria que señale claramente cuáles son los

deberes cuyo incumplimiento se sanciona penalmente.

Indica que, si bien existen reglamentos que señalan

algunas conductas, existen otras normas en ellos que son

expresión de deberes o virtudes morales.

Esta disposición no sólo es una ley penal en blanco

sino que también es una ley penal abierta ya que deja

entregada a los jueces militares la determinación,

discrecionalmente, de lo que es delito y lo que no.

Señala posteriormente el requirente que el

Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas no es 5

aplicable a Carabineros de Chile y, por tanto, la

remisión para describir la conducta punible no existe, ya

que la reglamentación interna de Carabineros no contempla

en ningún cuerpo reglamentario un listado único de

deberes militares o policiales que pueda ser complemento

coherente del artículo 299 Nº 3, por cuanto el

procedimiento policial está supeditado a las

circunstancias de la situación de emergencia que se

genere y ante la que se debe actuar.

En el caso del personal de Carabineros no puede

considerarse que la norma impugnada contenga un núcleo

básico de la conducta punible descrita y la certeza

respecto de que su conocimiento esté asegurado para

quienes afecta, en circunstancias que el Manual de

Operaciones Multi-Institucional ante Emergencias recién

fue promulgado por Decreto Supremo de 6 de marzo de 2002,

después de acaecido el homicidio de nombre reservado.

El Ministerio Público Militar, respecto de este

capítulo de inaplicabilidad, expone que el artículo 299

N° 3 del Código de Justicia Militar no es una ley penal

en blanco ilícita.

Después de señalar las distinciones doctrinales

existentes al respecto, expresa que, complementada la ley

penal, cualquiera sea su clase, esa norma será penal como

cualquier otra, cumpliendo exactamente las mismas

funciones que en casos normales.

La única restricción del complemento es que debe

estar referido a un supuesto de hecho, ya que la sanción

y el núcleo de la tipificación deben estar siempre

contenidos en la ley penal, como sucede precisamente en

el artículo 299 N° 3 del Código de Justicia Militar.

6 Están perfectamente establecidos en este caso la

acción prohibida, es decir, el núcleo del ilícito, el

verbo rector y la sanción por la prohibición, usando la

remisión sólo para complementar o completar el supuesto

de hecho.

La misma norma se encarga de limitar su extensión,

excluyéndose los delitos de desobediencia y el ilícito

del artículo 294 del mismo Código.

Se describen la conducta incriminada, la pena y el

núcleo, dejando a los reglamentos la descripción

específica de los deberes, precisiones en que el

incumplimiento será sancionado, permitiendo así captar

los presupuestos de punibilidad de las acciones u

omisiones sancionadas penalmente bajo ciertas condiciones

precisadas por la normativa reglamentaria.

Siguiendo la historia de la norma constitucional

pertinente, expone que el artículo 19 N° 3 no requiere

que la conducta incriminada esté completa y precisamente

descrita en la ley, sino que la conducta debe ser creada

por ley, y basta que tenga una descripción somera, no

completa, sólo contemplando el verbo rector, lo que

cumple la norma impugnada.

En este capítulo, el abogado representante de la

parte perjudicada señala que el artículo 299 N° 3 del

Código de Justicia Militar no es una norma de ley penal

en blanco, ya que en ella se encuentran perfectamente

establecidos la acción prohibida, el núcleo del ilícito,

el verbo rector y la sanción, haciendo uso de la remisión

sólo para completar el supuesto de hecho.

El artículo 299 N° 3 describe lo esencial de la

conducta incriminada, dejando al reglamento la 7

descripción específica de los deberes, es decir,

precisiones en que el incumplimiento será castigado, pero

permitiendo captar los presupuestos de punibilidad de las

acciones u omisiones sancionadas penalmente, cumpliendo

así con la exigencia de tipicidad establecida por el

artículo 19 N° 3, inciso final, de la Carta Política.

El fundamento de esta norma es la mantención de la

disciplina, columna vertebral de las Fuerzas Armadas y de

Carabineros.

SEGUNDO CAPITULO DE INAPLICABILIDAD: ARTICULO 431 DEL

CODIGO DE JUSTICIA MILITAR.

En relación a esta disposición, la peticionaria

indica que infringe el mismo principio de legalidad, al

permitir que el Ejecutivo, mediante la dictación de

reglamentos, determine conductas que puedan ser

constitutivas de delito, lo que está reservado por la

Constitución a la ley.

En este capítulo, el Ministerio Público Militar

indica que esta norma tampoco debe considerarse

inconstitucional, ya que a través de ella se da contenido

de manera específica a los deberes militares relevantes y

trascendentes.

Señala que la disciplina es fundamental para el

adecuado funcionamiento de las Fuerzas Armadas y de

Carabineros, lo que está consignado en los artículos 101

y siguientes de la Constitución.

La importancia que da el legislador a la disciplina

militar, queda de manifiesto en el hecho de que el

incumplimiento de deberes militares no se sanciona de

forma aislada en la norma del artículo 299 N° 3 del

Código de Justicia Militar, sino que existen otras normas 8

que se refieren a ella, como son los artículos 272, 287,

291, 330 y 388 del mismo Código.

Señala el Ministerio referido que si no se tiene la

principal protección que la ley puede dar a la disciplina

militar, que es la existencia y aplicación del delito de

incumplimiento de deberes militares, de los artículos 299

N° 3 y 431 y 433 del Código, se le quitaría la forma

principal de vida a las Fuerzas Armadas y de Orden y

Seguridad Pública, sustrayendo a su personal de la

principal fuerza que es la condición primera de su

existencia.

La disciplina es estructural al modo de organización

jerárquico de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad

Pública, según lo indica el artículo 101 de la

Constitución.

El tipo penal del artículo 299 N° 3 no contiene una

descripción vacía del incumplimiento de deberes

militares, ya que a lo largo de la carrera militar la

disciplina va encarnando un conjunto de deberes que se

incrementan grado a grado, lo cual haría imposible su

detallada y exacta descripción penal típica en la ley.

Este conjunto de deberes tiene distintas dimensiones,

desde las accesorias hasta aquellas sustanciales.

La descripción se realiza a través de un conjunto de

normas jurídicas, algunas de carácter administrativo y

otras de tipo penal, las que son perfectamente conocidas,

ya que el ascenso a los distintos grados jerárquicos

supone haber alcanzado el grado de aprehensión del deber

que hace a cada carabinero ir asumiendo, a medida que

avanza, el ser responsable de la conducción y protección

de un mayor número de personas colocadas bajo su cuidado.

9 La conducta está expresamente descrita en la norma

impugnada ya que sanciona al carabinero que deje de

cumplir sus deberes militares, con clara referencia a que

no son aquellos hechos constitutivos de meras faltas a la

disciplina ni a otros incumplimientos descritos en otras

normas específicas.

El representante de la parte perjudicada indica al

respecto que la existencia de los deberes militares es

conocida por sus destinatarios, esto es, el personal de

planta, ya que los cuerpos normativos correspondientes

han sido publicados en el Diario Oficial. Por tanto, los

deberes militares son un concepto de fácil comprensión

para todos aquellos que forman parte de los cuerpos

armados.

TERCER CAPITULO DE INAPLICABILIDAD: ARTICULO 433 DEL CODIGO

DE JUSTICIA MILITAR.

Finalmente, expresa el requirente que el principio

de legalidad se ve violentado por el artículo 433 del

Código, que faculta castigar como delitos las faltas a

los deberes militares “cuando las circunstancias que le

sean anexas indiquen que puede llegar a constituir un

delito”.

El Ministerio Público Militar en esta parte indica

que el artículo 433 impugnado no guarda relación con el

delito de incumplimiento de deberes militares y sólo hace

compatible la sanción administrativa con la interposición

de acciones penales.

Esta norma sólo hace la distinción en torno a la

responsabilidad de carácter administrativo y a la

responsabilidad penal, que sin perjuicio de la sanción

administrativa que se aplique al hechor, si además 10

pudiere ser la conducta constitutiva de un ilícito penal,

permite también que se ejerza la acción penal, de acuerdo

al artículo 84 N°s 2 y 3 del Código de Procedimiento

Penal y al artículo 131 del Código de Justicia Militar.

Se trajeron los autos en relación y con fecha 19 de

julio de 2007 se procedió a la vista de la causa,

oyéndose los alegatos de los abogados de la parte

requirente, del representante del Ministerio Público

Militar y del abogado de la parte perjudicada y

querellante.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en conformidad a lo dispuesto en

el artículo 93 Nº 6 de la Constitución, es atribución de

este Tribunal “resolver, por la mayoría de sus miembros

en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal

cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un

tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la

Constitución”;

SEGUNDO: Que el artículo 93, inciso décimo

primero, de la Constitución establece que, en tal caso,

“corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal

declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la

cuestión siempre que verifique la existencia de una

gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial,

que la aplicación del precepto legal impugnado pueda

resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la

impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los

demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala

le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento

en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad.”;

11 TERCERO: Que el conflicto constitucional que se

denuncia en el requerimiento radica en la aplicación

presuntamente contraria a la Constitución de los

artículos 299 Nº 3, 431 y 433 del Código de Justicia

Militar;

CUARTO: Que, en resoluciones anteriores, como

las contenidas en los roles Nº 478, 546, 473, 517 y 535,

este Tribunal ha precisado la naturaleza de la actual

acción de inaplicabilidad y sus diferencias con la

similar prevista en la Carta Fundamental con anterioridad

a la reforma del año 2005, estableciendo que de la simple

comparación del texto de la norma actual con el antiguo

artículo 80 de la Carta Fundamental, se desprende que

mientras antes se trataba de una confrontación directa

entre la norma legal y la disposición constitucional,

ahora se está en presencia de una situación diferente,

por cuanto lo que podrá ser declarado inconstitucional,

por motivos de forma o de fondo, es la aplicación del

precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que

relativiza el examen abstracto de constitucionalidad,

marcando así una clara diferencia con la regulación

prevista por el texto constitucional anterior;

QUINTO: Que lo expresado deja de manifiesto que

las características y circunstancias del caso concreto de

que se trate, han adquirido en la actualidad una

trascendencia mayor de la que se le atribuía antes de

2005, pues, ahora, la decisión jurisdiccional de esta

Magistratura ha de recaer en la conformidad o

contrariedad con la Constitución que la aplicación del

precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto, lo 12

que no implica, necesariamente, una contradicción

abstracta y universal con la preceptiva constitucional.

De esta manera, el que en un asunto determinado se

declare un precepto legal inaplicable por

inconstitucional, no significa que siempre y en cualquier

caso procederá formular igual declaración;

SEXTO: Que a las características ya referidas

se añade el efecto exclusivamente negativo de la

declaración de inaplicabilidad, traducido en que,

declarado por esta Magistratura que un precepto legal

preciso es inaplicable en la gestión respectiva, queda

prohibido al tribunal que conoce de ella, aplicarlo. En

cambio, en caso de desecharse por este Tribunal

Constitucional la acción de inaplicabilidad intentada, el

juez de la instancia recupera en plenitud su facultad

para determinar la norma que aplicará a la resolución del

conflicto del que conoce, sin que necesariamente deba

ella ser la misma cuya constitucionalidad fue cuestionada

sin éxito;

SEPTIMO: Que cabe agregar a ello, como

antecedente relevante, lo razonado en sentencia de esta

Magistratura de fecha 9 de noviembre de 2006, en orden a

que:

“El texto definitivo del artículo 19, Nº 3,

inciso final, de la Constitución Política,

subsistente hasta la actualidad, ha producido

variadas interpretaciones sobre su alcance, tanto

en la doctrina como en la jurisprudencia,

prevaleciendo aquella que sostiene la

permisividad de las leyes penales en blanco en

nuestro orden jurídico. Este criterio está basado 13

en el sentido que se atribuye a la supresión de

la expresión “completamente”, ya mencionada en el

acápite anterior, y en el carácter atenuador

asignado a la solitaria subsistencia de la

expresión “expresamente” frente a los requisitos

que predominantemente la doctrina atribuye a la

legalidad de la ley penal. En el lenguaje de la

sistemática penal, se ha sostenido que el

señalado precepto constitucional consagró el

principio de la tipicidad de la ley penal,

estableciendo la obligación de que ésta, junto

con la determinación de la sanción prevista,

contenga la descripción del núcleo central de la

conducta punible merecedora de aquélla”. Esta

misma Magistratura señaló, en sentencia Rol Nº

24,de fecha 4 de diciembre de 1985, lo siguiente:

“Es evidente que la modificación introducida por

la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir

la exigencia de que la ley penal se baste en todo

sentido a sí misma y que, por el contrario,

estimó que era suficiente que la ley tipificara

en lo esencial la conducta delictual, la que

podría ser desarrollada o precisada en aspectos

no esenciales por otra norma emanada de una

instancia distinta de la legislativa”;

OCTAVO: Que siguiendo las líneas

jurisprudenciales establecidas en las sentencias roles

Nºs 24 y 468, cabe señalar que la confrontación abstracta

entre la disposición constitucional que establece el

principio de legalidad de la norma penal en el artículo

19, Nº 3, inciso final, del Código Político, con las 14

denominadas leyes penales en blanco, admite distinciones

y matices, parámetro bajo el cual se toleran aquellas que

contengan una remisión expresa de la ley a las normas

reglamentarias, aun cuando dicha norma de complemento no

sea originada en el proceso legislativo, y siempre que

sea la norma de rango legal la que describa el núcleo

central de la conducta punible;

NOVENO: Que, ya especificado lo anterior, cabe

determinar si la aplicación del precepto en análisis

ocasiona o no efectos contrarios a la Carta Fundamental;

DECIMO: Que, en dicho marco, y teniendo

presente que el núcleo fundamental del tipo sería el

incumplir deberes militares, resta a la norma

reglamentaria derivada del artículo 431 especificarlos.

En la especie no se detalla por parte del Ministerio Público Militar, ni en la gestión pendiente ni en el

presente proceso, cuáles serían los deberes militares

infringidos por el requirente y que se contienen en

dichas normas reglamentarias, ni tampoco cuál sería su

fuente ni su entidad, dato que tampoco consta en el auto

de procesamiento o en la acusación del proceso penal.

En efecto, y sin perjuicio de lo anterior, consta en

el proceso que se instruyó una investigación por orden de

la Jefatura de Zona de Carabineros, para determinar “la

eventual existencia de errores en el procedimiento

adoptado”, la que concluye, en sede administrativa, por

resolución Nº 1, de 2 de enero de 2001, que no hubo

errores de procedimiento por parte del procesado,

requirente en esta causa;

DECIMOPRIMERO: Que la Ley Nº 18.961, Orgánica

Constitucional de Carabineros de Chile, en su artículo 15

2º, declara que esta institución “como cuerpo policial

armado, es esencialmente obediente, no deliberante,

profesional, jerarquizado y disciplinado y su personal

estará sometido a las normas básicas establecidas en la

presente ley orgánica, su Estatuto, Código de Justicia

Militar y reglamentación interna”.

A su vez, el Reglamento de Disciplina de Carabineros

de Chile, Nº 11, contenido en el Decreto Supremo Nº 900

del Ministerio del Interior (publicado en el Diario

Oficial de 17 de julio de 1967), dispone, en su artículo

2º, que “para los efectos de este Reglamento, se

entenderá por falta toda acción u omisión en que incurra

el personal y que, sin alcanzar a constituir delito, lo

aparte del cumplimiento de sus deberes profesionales o

morales”.

Los deberes disciplinarios se encuentran consignados

en el Título IV y la clasificación de las faltas en el

Título V;

DECIMOSEGUNDO: Que los textos mencionados

precedentemente carecen de la regulación de alguna

conducta que pueda aparecer incriminada en el proceso en

que incide el requerimiento, limitándose a referir

deberes que, por su naturaleza, resultan ajenos al ámbito

penal.

En la especie, y aplicado el artículo 299 Nº 3 del

Código de Justicia Militar al caso concreto, todo indica

que se pretende sancionar la infracción de eventuales

deberes que no figuran de forma concreta y específica en

normas legales ni reglamentarias y que, por ende, el

inculpado y requirente no podía conocer con anterioridad

a los hechos incriminados;

16 DECIMOTERCERO: Que lo anterior resulta de

especial relevancia, pues el tipo de incumplimiento de

deberes militares debe entenderse, en abstracto, en

estrecha conexión con lo establecido por el artículo 431

del Código de Justicia Militar, que, en el marco

normativo penal regulado por dicho cuerpo legal, habilita

al Presidente de la República a dictar los reglamentos de

cada institución que establezcan los denominados “deberes

militares”. Es del caso precisar que dichas normas

reglamentarias constituirían el complemento del tipo de

incumplimiento de deberes militares, el cual permite

configurar y concretar las infracciones penales en cada

caso.

Así, en el contexto del presente requerimiento, el

precepto legal impugnado relativo al delito de

incumplimiento de deberes militares ha de entenderse como

un todo indisoluble, integrado por los artículos 431 y

299 Nº 3 del Código de Justicia Militar;

DECIMOCUARTO: Que, constatado lo anterior, cabe

examinar si, en el caso sublite, dicha ley penal en

blanco es o no de aquellas que se encuentran admitidas o

proscritas por nuestro ordenamiento, siendo necesario

analizar el estándar de “densidad normativa” del tipo

aplicado, para contrastarlo con las exigencias

constitucionales de “descripción expresa” de la conducta

penada;

DECIMOQUINTO: Que al no constar en el proceso

criminal, ni tampoco en el de inaplicabilidad, cuáles son

los deberes infringidos ni qué norma los establece, mucho

menos resulta posible examinarlos para determinar si son 17

de aquéllos cuya trascendencia los incluye en el tipo

residual de incumplimiento de deberes militares;

DECIMOSEXTO: Que de lo expuesto deriva que, en

el caso concreto, el tipo penal establecido en el

artículo 299 Nº 3 ya citado, resulta incompleto, en

términos que no se basta a sí mismo al faltar la

concreción de los deberes cuya infracción se sanciona, y

su eventual aplicación se verificaría sin que haya sido

complementado suficientemente por una norma legal o

reglamentaria.

Se trata - en su aplicación en este caso - de una

ley penal en blanco abierta que no describe expresamente

la conducta penada, ya que la suficiencia del tipo se

encuentra a merced de la potestad reglamentaria, en el

marco del artículo 431 ya citado, la que no ha sido

ejercitada.

Corresponde a esta Magistratura determinar si es no

contraria a la Constitución la aplicación del precepto

legal invocado, pero éste no puede entenderse

aisladamente, pues para producir efectos en el caso se le

debe aplicar inseparablemente ligado al artículo 431, con

el que se conforma la descripción del tipo penal;

DECIMOSEPTIMO: Que, como antecedente relevante,

cabe expresar que la normativa que regula el actuar

coordinado y conjunto de las fuerzas policiales y del

personal de salud en terreno bajo situaciones de carácter

crítico, no se encontraba dictada a la fecha de

ocurrencia de los hechos que motivan el proceso en que

incide el requerimiento.

En efecto, dicha regulación se instituyó con

posterioridad, mediante el Decreto Exento Nº 50 del 18

Ministerio de Transportes, de 6 de marzo de 2002, que

aprobó el respectivo Manual, siendo refrendado por los

Ministros de Interior, Defensa, Salud y Transportes y

Telecomunicaciones, sin que dicha materia fuere

considerada como propia de un Decreto Supremo

reglamentario.

De lo antes dicho se pueden extraer dos

consecuencias fundamentales: en primer término, que dicha

normativa, al no regir previamente a las circunstancias

que se investigan, no puede dar lugar a una aplicación

conforme a la Constitución del tipo residual de

incumplimiento de deberes militares, pues no se

encontraba debidamente complementado al momento de

acontecer los hechos. Por otra parte, es un elemento

adicional para considerar que el artículo 431 del Código

de Justicia Militar no puede recibir aplicación en la

especie, toda vez que los deberes del policía en esta

materia no se encuentran contenidos en un decreto supremo

reglamentario como el exigido por dicho precepto, sino

sólo en un simple decreto exento, que carece de

relevancia penal pues no se ejercitó la atribución

concedida de manera idónea.

En efecto, para configurar el delito de

incumplimiento de deberes militares, los hechos deben

encuadrar en alguno de los reglamentos a que se refiere

el artículo 431 ya aludido, y en este caso dichos

reglamentos no han sido invocados ni se ha imputado el

incumplimiento de deberes que se encuentren contenidos en

ellos;

DECIMOCTAVO: Que de lo anterior se concluye que

no existe complemento reglamentario suficiente para que 19

el tipo de incumplimiento de deberes militares se baste a

sí mismo. Así, la aplicación del delito de incumplimiento

de deberes militares resulta contraria a la Constitución,

al carecer de descripción constitucionalmente suficiente

los deberes cuya infracción se sanciona en el caso

concreto, por lo que no puede considerarse cumplido el

mandato del constituyente en orden a describir

expresamente la conducta penada, erigiéndose en una ley

penal abierta.

Por ende, la aplicación del tipo imperfecto de

incumplimiento de deberes militares en base a deberes

diferentes de aquellos a que se refiere el artículo 431

del Código de Justicia Militar, produce efectos

contrarios a la Constitución, al permitir la condena de

una persona por delitos que no están suficientemente

descritos por la ley, ni aun en su núcleo fundamental;

DECIMONOVENO: Que, como se ha visto -privado el

artículo 299 Nº 3 de complemento reglamentario por la

inexistencia de un texto de esa naturaleza dictado en

conformidad al artículo 431 del Código de Justicia

Militar-, es menester dilucidar la eventual aplicación

del artículo 433, en relación al 299 Nº 3 del Código de

Justicia Militar;

VIGESIMO: Que resulta útil recordar que en la

sentencia recaída en el requerimiento Rol Nº 468, que no

hizo lugar a la inaplicabilidad del artículo 299 Nº 3 del

Código de Justicia Militar, se hizo expresamente constar

(considerando decimosegundo) que no se había pedido

inaplicar dicho precepto en relación con el artículo 433

del mismo cuerpo legal, razón que impidió calificar la

constitucionalidad de éste.

20 Con todo, la disidencia estampada por el Ministro

señor Jorge Correa Sutil (motivaciones decimotercera,

decimocuarta, decimoquinta y decimosexta) abundó en

razonamientos sobre la vinculación existente entre los

dos preceptos que se han citado y el efecto

inconstitucional de la aplicación conjunta de ambos;

VIGESIMOPRIMERO: Que el mencionado artículo 433,

que establece el cúmulo de responsabilidades

disciplinaria y penal, entrega al juez la calificación

como delito de toda falta contra los deberes militares y

la disciplina, cuando las circunstancias que le sean

anexas indiquen que puede llegar a constituir una figura

de ese carácter;

VIGESIMOSEGUNDO: Que carece de relevancia la

tesis del Ministerio Público Militar que atribuye a la

disposición un simple efecto reiterativo de la

formalización de una denuncia criminal, toda vez que la

acción penal se concede -como lo indica el artículo 10

del Código de Procedimiento Penal– para impetrar la

averiguación de todo hecho punible y sancionar, en su

caso, el delito que resulte probado;

VIGESIMOTERCERO: Que, en consecuencia, es el

juez de la causa quien decide si las circunstancias que

le sean anexas a una falta contra los deberes militares o

la disciplina dan lugar a la configuración de un delito.

Al efecto, el sentenciador no interpreta simplemente

el precepto legal o constata si los hechos de la causa

están subsumidos en la descripción normativa, sino que

-en ausencia de toda definición del tipo- resuelve

discrecionalmente lo que es delito. En definitiva, crea

el tipo;

21 VIGESIMOCUARTO: Que, en tal predicamento, se

comprueba que la norma impugnada es una ley penal abierta

y que los efectos que puede provocar su aplicación en la

causa sublite, son evidentemente contrarios a lo

prescrito en el artículo 19 Nº 3, inciso octavo, de la

Constitución Política;

VIGESIMOQUINTO: Que, al tenor de lo razonado

anteriormente, se concluye que la aplicación –en la causa

Rol Nº 1292 – 2001, de la Primera Fiscalía Militar y de

Carabineros de Valparaíso, actualmente en tramitación

ante el Juzgado Militar de Santiago- de los preceptos

contenidos en los artículos 299 Nº 3, 431 y 433 del

Código de Justicia Militar, resulta contraria a la

Constitución Política, lo que se declarará.

Y VISTO lo prescrito en los artículos 19 Nº 3 y 93

Nº 6 de la Constitución Política de la República y 30 y

31 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del

Tribunal Constitucional,

SE DECLARA QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJA UNO. DEJESE SIN EFECTO LA

SUSPENSION DECRETADA EN AUTOS.

Se previene que el Ministro señor Marcelo Venegas Palacios concurre a la resolución que acoge el

requerimiento, teniendo únicamente presente lo razonado

en los considerandos primero a décimo de la sentencia,

ambos inclusive.

Los Ministros señora Marisol Peña Torres y

señor Francisco Fernández Fredes concurren a la sentencia

con la excepción de sus considerandos vigésimo, vigésimo

primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo

cuarto y vigésimo quinto, en la parte que menciona al 22

artículo 433 del Código de Justicia Militar, los que no

comparten, por las razones que se expresarán:

PRIMERO: Porque, como recuerda la sentencia, el

artículo 433 del Código de Justicia Militar precisa:

“Toda falta contra los deberes militares o la disciplina,

aunque haya sido castigada en conformidad a los

reglamentos a que se refiere el artículo 431, podrá ser

sometida al ejercicio de una acción penal cuando las

circunstancias que le sean anexas indiquen que puede

llegar a constituir un delito”.

SEGUNDO: Que el sentido de la norma transcrita

se relaciona con el denominado principio “non bis in

idem” en cuanto una misma persona no puede ser castigada

dos veces por un mismo hecho. Sin embargo, por un mismo

hecho pueden imponerse sanciones penales y disciplinarias

a la vez, porque constituyen elementos diferentes (Renato

nombre reservado. Código de Justicia Militar Comentado.

Tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

1985, P. 593).

TERCERO: Que, complementando lo expresado, la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha

admitido la existencia de casos que, sin vulnerar el

principio del non bis in idem, admiten una doble

penalización. Entre ellos se encuentran las relaciones

funcionarial, de servicio público y la del concesionario.

Para aquella Magistratura, la razón de esta

compatibilidad de sanciones descansa en el mismo

argumento que con carácter general permite la

concurrencia de aquéllas: la dualidad de fundamento.

Agrega que la razón de la potestad disciplinaria tiene un

componente esencialmente ético, ya que su finalidad, más 23

que el restablecimiento del orden social quebrantado, es

la salvación del prestigio y la dignidad corporativos, el

servicio de los intereses generales y el funcionamiento

eficaz de los servicios públicos. (Joaquín Meseguer

Yebra. El principio “non bis in idem” en el procedimiento

administrativo sancionador. Editorial Bosch, Barcelona,

2001, p. 20). De allí que la posibilidad de dualidad de

sanciones se dé en el ámbito de las relaciones de

sujeción especial, como las que caracterizan la carrera

de los funcionarios de Carabineros de Chile.

CUARTO: Que en esta línea de argumentación,

puede apreciarse que el artículo 433 del Código de

Justicia Militar está destinado a permitir la

compatibilidad de sanciones disciplinarias y penales, aun

cuando no pueden coexistir la responsabilidad penal y la

disciplinaria por un mismo hecho cuando primero se

hubiere perseguido la responsabilidad penal y se hubiere

condenado al responsable (Astrosa. Ob. cit, p. 594).

QUINTO: Que, asimismo, para que en aplicación

de la norma recordada y sin perjuicio de las sanciones

disciplinarias impuestas pueda perseguirse la

responsabilidad penal derivada del mismo hecho, es

necesario que efectivamente se configure un delito que

cumpla con el requisito de tipicidad que la Constitución

establece en su artículo 19 Nº 3, inciso final: “Ninguna

ley establecerá penas sin que la conducta que se sanciona

esté expresamente descrita en ella”.

SEXTO: Que no caben dudas que si tal requisito

de tipicidad no se cumple, el juez llamado a instruir la

causa penal no podría dar curso al ejercicio de la acción

correspondiente, amparándose en el artículo 433 del 24

Código de Justicia Militar. De esta forma, suponer que la

determinación de la existencia del delito, en base a sus

circunstancias anexas, queda entregada al mero arbitrio

del juez, por sobre lo que la Constitución establece,

implica atribuir, a la norma referida, un significado que

estos Ministros no comparten, pues no se desprende así

del texto expreso del precepto, ni tampoco se aviene con

aquella interpretación conforme a la Constitución que la

jurisprudencia de este Tribunal ha enfatizado en forma

permanente. Tal como se razonó, por ejemplo, en la

sentencia Rol Nº 304, de 3 de febrero de 2000, para

resolver sobre la constitucionalidad del precepto,

sometido a control obligatorio, era menester indagar

sobre el contenido teleológico de la Ley Suprema, para

obtener el auténtico sentido de su preceptiva, a fin de

que sus disposiciones cobren flexibilidad, debiendo

estarse siempre más a su contenido sustantivo que a lo

meramente formal. Corresponde, entonces, seguir el

principio de buscar la interpretación de las normas que

permite resolver, dentro de lo posible, su conformidad con

la Constitución. (nombre reservado. Criterios

de hermenéutica constitucional aplicados por el Tribunal

Constitucional. Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº

31, 2006, p.40).

SÉPTIMO: Que, a mayor abundamiento, cuando el

Código de Justicia Militar ha querido entregarle

facultades interpretativas al juez de la causa lo ha

dicho expresamente, a diferencia de lo que ocurre con el

artículo 433 del mismo Código. Así, por ejemplo, en el

artículo 132, que expresa: “El Juez Institucional que

tome conocimiento, ya por denuncia, ya por requerimiento 25

del Fiscal General Militar o de otro modo, de haberse

cometido un hecho punible, decretará la formación de un

sumario para su investigación y castigo, salvo que estime

que el hecho merece sólo una sanción disciplinaria o

constituye una mera falta”.

OCTAVO: Que, en consecuencia, al haberse

decidido por la sentencia de este Tribunal que el

artículo 299 Nº 3 en relación con el artículo 431 del

Código de Justicia Militar son inaplicables en la causa

Rol Nº 1.292-2001, de la Primera Fiscalía Militar y de

Carabineros de Valparaíso, por resultar contrarios a la

Constitución, no tiene sentido declarar la

inaplicabilidad del artículo 433 del mismo Código, pues

el juez de la causa no estará en presencia de un delito

que pueda perseguirse y sancionarse de conformidad con la

Constitución, de modo que la compatibilidad de sanciones

a que dicha norma se refiere, ya no podrá operar.

Redactó la sentencia el Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake, la disidencia la Ministro Marisol Peña Torres y

la prevención su autor.

Notifíquese por carta certificada, regístrese y

archívese.

ROL Nº 781 – 07 INA.

Se certifica que los Ministros señores Juan Colombo Campbell y Jorge Correa Sutil concurrieron a la vista de la causa y al acuerdo del fallo pero no firman por encontrarse ausentes con permiso.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente don Juan Colombo Campbell y los Ministros señores, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán 26

nombre reservado, nombre reservado, Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña Torres, nombre reservado y Francisco Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don nombre reservado.