Inaplicabilidad de Precepto Legal

Santiago, treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

VISTOS:

Con fecha 22 de marzo de 2007, el abogado

Sergio Toloza Rodríguez y el Presidente del Colegio de

Abogados de Chile A.G., don nombre reservado,

en su representación, han formulado una acción de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del

artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales.

La gestión en relación a la cual se solicita la

declaración de inaplicabilidad consiste en el recurso de

protección interpuesto ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia, rechazado por sentencia de 6 de

diciembre de 2006, en apelación ante la Excelentísima

Corte Suprema, caratulado “Sergio Toloza Rodríguez con

Juez de Familia de Osorno”, Rol Nº 6626-2006. El recurso

de protección citado fue deducido por el señor Sergio Toloza Rodríguez en contra de la Juez Presidente del

Juzgado de Familia de Osorno, doña Ruth Scarlett Schneider Roldán, por la dictación del Decreto Económico

Nº 165, de 2 de octubre de 2006, en virtud del cual se lo

designó como abogado de turno durante el mismo mes, y por

la resolución que lo designó abogado de turno en la causa

RIT Nº 775-C-2006. A su vez, el recurso también fue

interpuesto en contra de la Juez del mismo Tribunal, doña

Rosa Julián Bogocian, por las resoluciones que lo

designaron abogado de turno en las causas RIT Nº C-131-

2006; RIT Nº C-761-2006 y RIT Nº C-801-2006.

Indica la peticionaria que lo decisivo para el

fallo del asunto judicial es la institución misma del

abogado de turno, por lo que es necesario concluir que la 2

norma impugnada resulta decisiva en la resolución de la

gestión pendiente.

Con fecha 22 de marzo de 2007, la Primera Sala

de esta Magistratura declaró la admisibilidad del

requerimiento, teniéndose interpuesto por el abogado

Sergio Toloza Rodríguez, suspendiéndose el procedimiento

y pasando los antecedentes al pleno para su posterior

substanciación.

Con fecha 4 de abril de 2007, la Primera Sala

de esta Magistratura tuvo también interpuesto el

requerimiento de estos autos por el Colegio de Abogados

de Chile A.G.

Con fechas 2 de mayo y 21 de agosto de 2007,

respectivamente, la Juez Titular del Juzgado de Familia

de Osorno, señora Rosa Julián Bogocian, y la Juez

Presidente Subrogante del mismo, señora Verónica Vymazal Bascopé, formularon sus observaciones sobre el recurso de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de estos autos.

I. FUNDAMENTOS DEL REQUERIMIENTO.

El requerimiento se puede sistematizar de la

manera que sigue:

1.- LOS HECHOS.

Señalan los requirentes que, con fecha dos de

octubre de 2006, la señora Ruth Scarlett Schneider Roldán, Juez Presidente del Tribunal de Familia de

Osorno, dictó el Decreto Económico Nº 165 que

dispone:"Atendido lo dispuesto en el artículo 595 del

Código Orgánico de Tribunales y las instrucciones del

Oficio Nº 601 de 21 de Septiembre último, de la

Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia: Se decreta

que se designa como abogado de turno por el presente mes 3

de Octubre de 2006 a don nombre reservado,

domiciliado en domicilio reservado, oficina

59, fono 232702. Notifíquesele al profesional designado

por el funcionario notificador del Tribunal." Precisan

los actores que, con fecha 6 de octubre de 2006, el señor

Sergio Toloza Rodríguez fue notificado conjuntamente por

cédula del aludido Decreto Económico Nº 165 y de las

demás resoluciones precedentemente citadas, en virtud de

las cuales se le designó como abogado de turno en causas

específicas.

2.- PRESUPUESTO DEL TURNO. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA

INSTITUCIÓN.

Exponen los peticionarios que el artículo 595,

inciso primero, del Código Orgánico de Tribunales -única

disposición a la cual se refieren fundadamente en su

presentación- preceptúa: “Corresponde a los jueces de

letras designar cada mes y por turno, entre los no

exentos, un abogado que defienda gratuitamente las

causas civiles y otro que defienda las causas del

trabajo de las personas que hubieren gozado o debieran

gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las

necesidades lo requieran, y el número de abogados en

ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva

podrá disponer que los jueces de letras designen dos o

más abogados en cada turno, estableciendo la forma en

que se deban distribuir las causas entre los abogados

designados”.

Indican a continuación que la institución del

abogado de turno sólo podría entenderse a la luz de los

siguientes fundamentos, a saber: primero, que el artículo

19, Nº 3, de la Constitución Política, entrega a la ley 4

la determinación de los medios que permitan otorgar

asesoría y defensa jurídica a quienes no puedan

procurárselas por sí mismos, por consiguiente, el turno

no constituiría sino la forma de cumplir legislativamente

un imperativo de carácter constitucional; segundo, que

conforme a la doctrina asentada por don nombre reservado, los abogados son colaboradores de la justicia

y desarrollan una función pública, función en virtud de

la cual el Estado podría imponerles algunas obligaciones

especiales, como es el turno, y, tercero, finalmente, que

al ser el Estado de Chile el que otorga el título de

“abogado”, se crea para el destinatario del acto estatal

una situación jurídica constituida por una serie de

derechos y obligaciones que se compensan entre sí, en la

que el Estado, por ejemplo, otorga el derecho a litigar

ante los tribunales, pero, a su vez, impone deberes, como

el de cumplir con la obligación del turno.

Precisan que no obstante las precedentes

explicaciones, a su entender, ninguno de los supuestos

anteriores guarda conformidad con la Constitución

Política de 1980, por cuanto, en lo tocante al artículo

19 Nº 3 y la asesoría y defensa jurídica gratuitas, si

bien se trata de un derecho de configuración legal, el

legislador se encuentra limitado para efectuar dicha

configuración, pues no puede afectar la esencia de los

derechos resguardada por el artículo 19, Nº 26, de la

Constitución, y la institución del turno, infringe el

núcleo de diferentes garantías constitucionales. En

relación a la naturaleza jurídica de la profesión de

abogado, ésta no sería una actividad pública de

colaboración con la administración de justicia, sino una 5

actividad económica privada a la que debe aplicarse el

estatuto general propio de toda actividad económica,

consagrado en el artículo 19, Nº 21, de la Carta

Fundamental y, así, por lo demás, lo ha afirmado el

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia

de 19 de febrero de 2002. Por último, en lo que atañe al

rol del título de abogado, indican que su otorgamiento

por el Estado no es más que una certificación o el

reconocimiento estatal de que cierta persona está

habilitada, por sus estudios, para ejercer la profesión

de abogado, y aun cuando se considerara que el turno

constituye una carga pública estatal legalmente

compensada con el otorgamiento del título de abogado, es

constitucionalmente inaceptable que se prive a los

abogados de la legítima contraprestación pecuniaria

correspondiente, amparada bajo la Carta de 1980, que

garantiza a toda persona o entidad el derecho a obtener

un lucro por las actividades económicas que desarrolla.

3.- DERECHOS CONSTITUCIONALES INFRINGIDOS POR EL ARTÍCULO

595 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES.

Exponen los requirentes que el artículo 595 del

Código Orgánico de Tribunales viola diversos derechos

garantizados por la Carta Fundamental, en el orden que se

expone a continuación.

3.1.- Infracción de la igualdad ante las cargas públicas.

El precepto constitucionalmente reprochado

vulneraría el artículo 19, Nº 20, inciso primero, de la

Constitución, que asegura la igual repartición de las

cargas públicas. A su juicio, este derecho garantiza a

toda persona que cualquier gravamen impuesto por el

Estado -por medio de cargas tributarias, personales o 6

reales- será razonable y, por tanto, que cumplirá las

categorías propias del juicio discriminatorio no

arbitrario, de tal manera que no pueda imponérseles tan

sólo a algunos un gravamen en beneficio de toda la

comunidad sin percibir compensación a cambio.

Fundamentan el aludido reproche señalando que

las cargas públicas, al generar una obligación

económicamente avaluable para un particular, constituyen

un tributo, esto es, una exacción estatal coercitiva

apreciable pecuniariamente para el cumplimiento de los

fines propios del Estado. Por consiguiente, su verdadero

estatuto es el estatuto constitucional tributario

contenido en el artículo 19, Nºs 20, 21 y 22 de la

Constitución. Señalan que la consecuencia de ello es que

la carga pública debe ser analizada a partir del juicio

discriminatorio no arbitrario y, efectuado el

correspondiente análisis, es posible concluir que la

carga impuesta por el artículo 595 del COT es

inconstitucional desde la perspectiva del artículo 19 Nº

20, inciso primero, de la Constitución.

Precisan que el primer elemento del juicio

discriminatorio no arbitrario, esto es, “que los

individuos a quienes afecte la carga pública se

encuentren relacionados por un vínculo esencial, de tal

forma que configuren una misma categoría de personas”, se

ve infringido, dado que si la finalidad del Estado es

agrupar a un conjunto de profesionales que ejerzan una

labor de bien social para obligarles a desarrollar una

actividad gratuitamente en favor de la comunidad, los

iguales entonces no serían sólo los abogados sino los

profesionales en general, en circunstancias que sólo 7

aquéllos y no éstos se ven obligados a desarrollar

actividades de esas características, vulnerándose

entonces el primer criterio de igualdad. En cuanto al

segundo elemento del juicio realizado, a saber, “que el

medio legislativo sea adecuado al fin que se persigue”,

también se vería infringido, pues el instituto del

abogado de turno ha demostrado ser insuficiente para dar

un cumplimiento real y eficaz a la obligación estatal del

artículo 19, Nº 3, inciso tercero, de la Constitución, y

así lo demuestra, por ejemplo, la creación de la

Defensoría Penal Pública. Finalmente, en relación al

tercer elemento, a saber, “que la intensidad del gravamen

impuesto sea proporcional a la categorización efectuada”,

también se vería incumplido, pues la proporcionalidad

obliga a que mientras más intensa es la carga, más amplio

sea el número de afectados, en circunstancias que la

carga de trabajar gratis para el Estado sólo se reduce a

los abogados, un grupo específico de profesionales.

Concluyen los peticionarios, de todo lo

anterior, que la carga impuesta por el artículo 595 del

Código Orgánico de Tribunales atenta contra el artículo

19 Nº 20, inciso primero, de la Constitución, por cuanto

no respeta el vínculo esencial entre iguales y es

desproporcionada, tanto en relación con su finalidad como

en la intensidad del gravamen impuesto.

3.2.- Infracción de la igualdad ante la ley.

En relación a este reproche, alegan los

peticionarios que el derecho a la igualdad ante la ley,

consagrado en el artículo 19, Nº 2, de la Constitución,

se vería conculcado, pues los abogados de turno se

encuentran en una situación desigual respecto de aquellos 8

sobre los cuales recaen las demás cargas públicas

existentes, como lo son el servicio militar o el actuar

como vocal de mesa en los procesos electorales. Ello,

habida consideración de que ambas cargas son actualmente

remuneradas por el Fisco, en circunstancias que los

abogados de turno, se ven forzados a prestar sus

servicios gratuitamente.

A mayor abundamiento, los actores agregan un

segundo razonamiento por el cual se vería infringida la

igualdad ante la ley. Exponen que en sendos

pronunciamientos referidos a cargas reales, y denominados

doctrinariamente como casos “Galletué” (1984); “Maullín”

(2004) y “Lolco” (2004), los Tribunales Superiores de

Justicia han aplicado una misma filosofía, a saber, “la

inconstitucionalidad de gravar intensamente a unos pocos

en beneficio de la comunidad sin una compensación o

contraprestación económica”. Precisan, al respecto, que

la aludida filosofía es plenamente aplicable a las cargas

personales, como lo es el instituto del abogado de turno,

ya que éstas sólo difieren de las cargas reales en su

objeto y no en su naturaleza, pues también imponen un

gravamen en beneficio de la comunidad toda. Como

conclusión de los razonamientos anteriores, indican que

si el gravamen del turno afecta a unos pocos, como los

abogados, entonces el Estado se encuentra

constitucionalmente obligado a indemnizar a los gravados,

de tal forma que el afectado resulte indemne. Dado que

los abogados son obligados por el Estado a prestar un

servicio a la comunidad sin obtener compensación alguna,

el artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales impone 9

una carga discriminatoria, arbitraria y, por ende,

inconstitucional.

3.3.- Infracción de la libertad para desarrollar

actividades económicas lícitas.

Fundamentando la infracción al artículo 19, Nº

21 de la Constitución, que garantiza el derecho a

desarrollar actividades económicas, reiteran los actores

que la profesión de abogado no constituye una función

pública sino la realización de una actividad económica,

precisando que dicha calificación se produce desde el

momento en que los abogados ofrecen un servicio al

mercado, reciben una contraprestación por dicho servicio

y asumen personalmente el riesgo por las contingencias

del encargo.

Indican que, por este motivo, corresponde

aplicar al ejercicio de la profesión de abogado el

estatuto constitucional del artículo 19, Nº 21, de la Ley

Fundamental. Este se encuentra configurado tanto por la

plena libertad para desarrollar la actividad -en razón de

la cual nadie puede ser obligado compulsivamente a

prestar sus servicios sin una correspondiente

contraprestación- como por las causales taxativas que

establece la Constitución para prohibir una actividad y,

finalmente, por la obligación que impone al legislador el

artículo 19, Nº 26, de la Ley Fundamental, en el sentido

de no afectar mediante la regulación la esencia del

derecho.

Alegan que la violación del derecho se

produciría puesto que el artículo 595 del Código Orgánico

de Tribunales vulnera uno de los elementos esenciales del

derecho a desarrollar actividades económicas, al obligar 10

– bajo sanción estatal – a los abogados, a prestar

servicios gratuitamente, privándoles del lucro o

beneficio pecuniario que es connatural a toda actividad

económica.

3.4.- Infracción a la libertad de trabajo.

Para sostener este reproche, reiteran los

requirentes que el trabajo -en términos constitucionales-

constituye una actividad económica, desde el momento que

implica la prestación de un servicio físico o intelectual

a cambio de una remuneración. De allí que, a su juicio,

esta garantía se encuentre subsumida en la libertad para

ejercer actividades económicas lícitas, que implica que

nadie sea forzado a desarrollarlas sin su consentimiento

expreso. Esto último se encontraría recogido en el inciso

segundo del artículo 19, Nº 16, de la Carta Fundamental.

Alegan que, por consiguiente, el instituto del

abogado de turno, además de vulnerar el artículo 19, Nº

21, de la Constitución, infringe el artículo 19, Nº 16,

de la misma, desde el momento en que el turno constituye

tanto una práctica forzada de un trabajo o actividad

económica, como una actividad sin retribución alguna por

parte del beneficiario, el Estado.

II. OBSERVACIONES DEL TRIBUNAL DE FAMILIA DE OSORNO.

Formulando sus observaciones, la Juez

Presidente Subrogante del Juzgado de Familia de Osorno,

expone que la designación del señor Sergio Toloza Rodríguez como abogado de turno por el mes de octubre de

2006, se hizo en conformidad con lo dispuesto en el

artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales y con las

instrucciones impartidas por la Corte de Apelaciones de

Valdivia mediante oficio Nº 601, de fecha 21 de 11

septiembre de 2006, que ordena a los presidentes de cada

Tribunal de Familia proceder a las designaciones de

abogados de turno.

Agrega que la institución del turno es usada en

dichos tribunales a falta de otro tipo de organismo,

público o privado, que preste asesoría gratuita en

materia de familia, ya que, comúnmente, ocurre que la

Corporación de Asistencia Judicial patrocina a una de las

partes y, por disposiciones internas, no puede,

simultáneamente, patrocinar a la otra en la misma causa.

Destaca que existen materias de competencia de

esos tribunales que son complejas y requieren

conocimientos jurídicos, y de ahí que, velando por la

igualdad de las partes y el respeto del derecho de toda

persona a tener una defensa letrada, se designe a un

abogado de turno cuando es estrictamente necesario.

Concluye haciendo ver que en las distintas

ciudades bajo la competencia de ese Tribunal, sólo ofrece

asesoría jurídica gratuita la Corporación de Asistencia

Judicial, no existiendo ningún tipo de clínica jurídica

de universidades u otras entidades de similar naturaleza.

Por su parte, la Juez Titular del mismo

Tribunal, doña Rosa Julián Bogocian, señala en sus

observaciones que, de acuerdo a lo dispuesto en el

decreto económico de la Juez Presidente que nombró al

señor nombre reservado Como abogado de turno por el mes de octubre

de 2006, ella lo designó para la defensa de una de las

partes que requería asistencia de un profesional letrado

y que no contaba con medios suficientes para costearlo,

lo que ocurrió en tres causas en que las contrapartes 12

estaban patrocinadas por la Corporación de Asistencia

Judicial.

Hace presente que el artículo 18 de la Ley Nº

19.968 establece que las partes pueden actuar y

comparecer sin necesidad de abogado patrocinante y

mandatario, “a menos que el juez así lo ordene

expresamente, especialmente en aquellos casos en que una

de las partes cuente con asesoría letrada”, lo que

precisamente aconteció en las causas a que se ha hecho

referencia.

Concluye que, de esta forma, se cumplió con los

principios de bilateralidad de la audiencia, igualdad

ante la ley y derecho a la defensa, no habiéndose

violado, en consecuencia, garantía constitucional ni

legal alguna.

Se ordenó traer los autos en relación y, con

fecha 25 de octubre de 2007, se procedió a la vista de la

causa, escuchándose los alegatos del abogado de los

requirentes.

CONSIDERANDO:

I. LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADOS.

PRIMERO: Que el artículo 93, inciso primero, Nº

6, de la Constitución Política de la República dispone

que es atribución del Tribunal Constitucional “resolver,

por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la

inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en

cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario

o especial, resulte contraria a la Constitución”;

SEGUNDO: Que la misma norma constitucional

expresa en su inciso decimoprimero que, en este caso, “la

cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes 13

o por el juez que conoce del asunto” y agrega que

“corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal

declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la

cuestión siempre que verifique la existencia de una

gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial,

que la aplicación del precepto legal impugnado pueda

resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la

impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los

demás requisitos que establezca la ley”;

TERCERO: Que, de este modo, para que prospere

la acción de inaplicabilidad es necesario que concurran

los siguientes requisitos: a) que se acredite la

existencia de una gestión pendiente ante un tribunal

ordinario o especial; b) que la solicitud sea formulada

por una de las partes o por el juez que conoce del

asunto; c) que la aplicación del precepto legal en

cuestión pueda resultar decisiva en la resolución de un

asunto y sea contraria a la Constitución Política de la

República; d) que la impugnación esté fundada

razonablemente, y e) que se cumplan los demás requisitos

legales;

CUARTO: Que, en relación al primer requisito,

en el caso de autos se solicita la inaplicabilidad de un

precepto legal en la gestión judicial constituida por el

recurso de protección interpuesto ante la I. Corte de Apelaciones de Valdivia, rechazado con fecha 6 de

diciembre de 2006, actualmente en apelación ante la

Excma. Corte Suprema, caratulado “Sergio Toloza Rodríguez

con Juez de Familia de Osorno”, Rol Corte Nº 6626-2006,

dirigido contra las resoluciones judiciales en las que se

le habría designado como abogado de turno, por lo que 14

existe gestión pendiente que se sigue ante un tribunal

ordinario o especial;

QUINTO: Que la inaplicabilidad es formulada

precisamente por los recurrentes en la acción de

protección, actualmente en apelación, por lo que tiene la

calidad de parte en la gestión referida en el

considerando anterior;

SEXTO: Que, en el caso de autos, se impugna

específicamente el inciso primero del artículo 595 del

Código Orgánico de Tribunales, por la eventual

contradicción que su aplicación produciría respecto del

artículo 19, números 2, 16, 20 y 21, de la Constitución

Política de la República, en la gestión pendiente aludida

en el considerando cuarto. Cabe hacer presente que, si

bien los requirentes aluden en su presentación a la

impugnación de otros cinco preceptos legales, la

argumentación se encuentra circunscrita exclusivamente al

aludido artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales,

tal como se desprende del cuerpo del escrito, de su

petitorio y de la resolución que rola a fojas 30 de estos

autos;

SEPTIMO: Que, así las cosas, la impugnación se

dirige a sostener la contravención que implicaría la

aplicación del precepto legal impugnado, en el caso

concreto, en relación a diversos derechos fundamentales

que resguarda la Carta Política, esencialmente la

igualdad ante la ley, la igualdad ante las cargas

públicas y la libertad de trabajo y comercio;

OCTAVO: Que dicho precepto legal resulta

fundamental en la resolución del asunto judicial que se

encuentra pendiente ante la Corte Suprema, habida 15

consideración de que precisamente lo que se cuestiona

como contrario a la Constitución Política de la República

es la circunstancia de haber sido designado -uno de los

recurrentes de estos autos- como abogado de turno –

gratuito- en asuntos de familia, designación que se

fundamenta en la disposición legal que se impugna;

NOVENO: Que, como lo ha señalado este Tribunal,

en diversas resoluciones, la circunstancia de que la

disposición legal que se objeta sea anterior a la entrada

en vigencia de la Carta Fundamental no es óbice para el

conocimiento y resolución de la acción de inaplicabilidad

(Rol Nº 472);

DECIMO: Que de lo dicho se desprende que en la

especie han concurrido todas las exigencias y requisitos

constitucionales y legales para que este Tribunal se

pronuncie sobre el problema de fondo planteado por los

requirentes, por lo que corresponde analizar, en esta

fase, los razonamientos jurídicos de las partes y la

veracidad de las infracciones constitucionales

denunciadas respecto del precepto legal aplicable a la

referida gestión judicial. Para acometer lo anterior, se

efectuará previamente un análisis del precepto que se

impugna, particularmente referido a los antecedentes

histórico-legislativos de la institución del turno

gratuito;

II. ANTECEDENTES DEL ABOGADO DE TURNO, INSTITUTO

ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 595 DEL CODIGO ORGANICO

DE TRIBUNALES.

DECIMOPRIMERO: Que, como se ha señalado

precedentemente, la disposición legal impugnada es el 16

inciso primero del artículo 595 del Código Orgánico de

Tribunales, que establece textualmente:

“Corresponde a los jueces de letras designar cada

mes y por turno, entre los no exentos, un abogado

que defienda gratuitamente las causas civiles y otro

que defienda las causas del trabajo de las personas

que hubieren obtenido o debieran gozar del

mencionado privilegio. Con todo, cuando las

necesidades lo requieran, y el número de abogados en

ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones

respectiva podrá disponer que los jueces de letras

designen dos o más abogados en cada turno,

estableciendo la forma en que se deban distribuir

las causas entre los abogados designados.”;

DECIMOSEGUNDO: Que la asistencia jurídica

gratuita otorgada a los pobres, encuentra sus

antecedentes en el derecho hispano medieval y de allí es

recogida por los diversos cuerpos legales dictados

durante el proceso de codificación en el siglo XIX.

Algunos autores, incluso, se remontan al derecho romano,

en donde habría surgido la costumbre de designar abogados

de oficio particularmente a los indigentes y a aquellos

que carecieran de bienes por su situación crediticia,

bajo la fórmula pretoriana “Si non habent advocatum, ego

dabo”, dentro de un procedimiento de sorteo (Doyharcabal

Casse, Solange, Asistencia judicial gratuita en Derecho

Romano, Revista Chilena de Historia del Derecho, número

9, 1983, páginas 35 y ss.);

DECIMOTERCERO: Que, ya en el siglo XIII, en las

Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, se consigna que los

jueces podían obligar a los abogados a defender 17

gratuitamente a viudas, huérfanos y a otros menesterosos.

Así, conforme a lo preceptuado por la Ley Nº 6, de la

Partida III, Título VI “De los Abogados”, se establece

que: “Biuda, e huerfano, e otras personas cuytadas, han

de seguir a las veces en juyzio sus pleytos. E porque

aquellos con quien han de contender son poderosos,

acaesce que non pueden fallar Abogado, que se atreua a

razonar por ellos. Onde dezimos, que los Judgadores deuen

dar Abogado a qualquier de las personas sobredichas, que

gelo pidiere. E el Abogado, a quien el juez lo mandare,

deue razonar por ella por mesurado salario. E si por

auentura fuesse tan cuytada persona, que non ouiesse de

que lo pagar, deuele mandar el Juez que lo faga por amor

de Dios, e el Abogado es tenudo de lo fazer. E si la

parte ouiere de que pagar al Abogado, entonces dezimos

que se deue auenir con ella”. De acuerdo a lo consignado

por historiadores, la institución “pasó en esencia a

textos jurídicos posteriores, y es así como en la

Ordenanza de Abogados de 1495 de los Reyes Católicos,

incluidas en la Recopilación de Leyes de Castilla de

1567, se ordenaba que los abogados defendieran a los

pobres ‘de gracia y por amor a Dios’” (nombre reservado nombre reservado,

Antonio, Notas históricas en torno a la asistencia

jurídica gratuita y la práctica forense en Chile, Revista

de Derecho Procesal, Universidad de Chile, 1973, páginas

26 y 27). Por su parte, en lo relativo a Chile, se ha

consignado que “hubo abogados de pobres, por lo menos

desde 1567, año de la instalación de la primera Real

Audiencia en Concepción. Entre 1581 y 1609 se les pierde

la pista, pero es probable que hayan existido. En las

Ordenanzas dictadas por nombre reservado para la segunda 18

Audiencia de Chile, se contempla la existencia de este

funcionario, e incluso, a fines del siglo XVII, hubo dos

abogados de pobres, a los que se les remuneraba con el

producido de las multas o penas de las cámaras. Los

partidos o corregimientos carecían de estos abogados

funcionarios, por lo que ahí tenía plena aplicación la

reseñada norma de las Partidas, que autorizaba al

corregidor o teniente de corregidor para imponer a un

abogado la carga de auxiliar gratuitamente a personas de

escasos recursos”. (Ibid.). A su vez, en el caso de la

Real Audiencia, mediante auto acordado de 20 de diciembre

de 1784 se “estableció un turno entre todos los abogados

inscritos en la Audiencia, de manera que hubiera cada año

un letrado que defendiera asuntos civiles de pobres y

otro que hiciera lo propio en materias criminales”.

(Ibid.). En 1793 se aumentó a cuatro los abogados de

turno. Señala el mismo autor que “Las personas que

querían ser amparadas por estos profesionales debían

obtener previamente privilegio de pobreza, que era

declarado por el tribunal ante el cual se ventilaba la

causa. Este exigía que se acreditara carencia de fortuna

en términos relativos (a veces un hacendado era

considerado pobre) y que se jurara que, obteniéndose

recursos, se pagarían los derechos de los empleados

subalternos del tribunal, como receptores, porteros y

otros” (Ibid.);

DECIMOCUARTO: Que, producida la independencia

de la nación, si bien subsistieron por algunos años las

normas del derecho hispano, comenzaron a dictarse normas

que regularon la institución del abogado de turno. Así,

por Decreto de 29 de septiembre de 1837, se dispuso que 19

“los abogados no están exentos de las cargas concejiles y

municipales, salvo que se hallaren desempeñando el cargo

de abogados de pobres”. Como puede apreciarse, ya en

dicha normativa se comienza a configurar la carga del

turno gratuito, asimilándose a otras análogas. A su vez,

por Decreto de 13 de julio de 1839, se reguló

expresamente la institución del abogado de turno, la que

fue justificada en la circunstancia: “que la defensa de

los derechos de las personas miserables tan recomendada

por las leyes no puede hacerse en el dia, atendido el

excesivo número que hai de causas de pobres, por el corto

número de abogados y procuradores a quienes se

encomienda; y que puede remediarse el grave perjuicio de

que queden indefensos los derechos de esta porcion

infeliz, al mismo tiempo que se haga una distribucion mas

igual del gravámen de defender a los pobres, que por

razon de su oficio contraen todos los abogados y

procuradores”;

DECIMOQUINTO: Que la institución del abogado de

turno es recogida posteriormente por la Ley de

Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia

de 1875, la que en su artículo 42 señaló como competencia

de los jueces de letras, en los departamentos en donde no

tuviera su asiento una Corte de Apelaciones, el “designar

cada mes i por turno, entre los no escentos, un abogado

que defienda gratuitamente las causas civiles i otro que

defienda las criminales de las personas que hubieren

obtenido o debieren gozar del mencionado privilegio”. A

su vez, el artículo 72 del mismo cuerpo legal le confería

similar facultad a la Corte de Apelaciones, en lo que

dice relación con el departamento en que tuviere su 20

residencia. Por su lado, el artículo 407 de la ley en

cuestión establecía la obligación de los abogados de

“defender gratuitamente las causas de pobres que se les

encomienden con arreglo a lo dispuesto por los artículos

42 y 72”;

DECIMOSEXTO: Que el Mensaje de la Ley de

Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, de 1875, no explica mayormente esta

institución, limitándose a expresar que “en cuanto a los

relatores, secretarios, receptores, notarios,

conservadores, archiveros, procuradores i abogados, de

todos los cuales se trata en títulos especiales, apenas

se ha hecho otra cosa que reproducir lo existente con

lijeras modificaciones”. Cabe señalar que no se produjo

mayor discusión parlamentaria en relación a la aludida

disposición legal, en atención a que el artículo del

proyecto original elaborado por nombre reservado, no

sufrió sustanciales modificaciones en la Comisión

Revisora y - salvo la referencia a que también le

correspondía la facultad de designar a las Cortes de

Apelaciones en el departamento de su asiento - fue

aprobado por el Congreso Nacional en la forma acordada

por la referida Comisión Revisora, sin perjuicio de una

observación del diputado señor Fabres, en cuanto a que no

sólo debía atribuirse a los jueces letrados, sino a los

tribunales en general, la tuición de las personas pobres

y desvalidas. Años antes, el propio nombre reservado

había señalado que “Nuestro actual sistema de tribunales

ha tenido por base primitiva el que rijió durante la

dominacion colonial. Quien considere uno i otro sistema

en su conjunto (...) no puede ménos de notar entre ambos 21

una recíproca semejanza, que manifiesta que el uno es una

derivacion del otro. Ni podia dejar de ser así; porque

Chile, como todas las demas secciones hispanoamericanas i

como toda sociedad que ha recibido su existencia de otra,

no ha podido abdicar instantáneamente a su antigua vida

para adoptar otra de todo punto nueva. Necesariamente ha

tenido que obedecer, despues de su emancipacion, a sus

anteriores hábitos i costumbres, i que contemporizar en

gran parte con las instituciones que le rijieron durante

la época de su pupilaje. No solo en punto a tribunales,

sino que en casi todos los tramos de la administracion

pública, encontramos a cada paso vestijios de nuestra

antigua existencia. No es posible improvisar un orden de

cosas en todo diverso de aquél bajo el cual se ha vivido

mucho tiempo; esto es obra de los años; las reformas son

siempre graduales i mas o menos paulatinas. Ni a los

individuos ni a los pueblos les es dado, como a Proteo,

variar de formas a su arbitrio i en un momento”;

concluyendo luego que “se trata de tan solo modificar i

mejorar la actual organizacion de nuestros tribunales sin

alterar las bases en que reposa” (nombre reservado

nombre reservado, Discurso de incorporación a la Facultad de

Leyes, Anales de la Universidad de Chile, 1856, páginas 6

y 8);

DECIMOSEPTIMO: Que, por su parte, el jurista

nombre reservado, en la única obra que analiza

en detalle la historia fidedigna de dicho cuerpo legal,

señala en cuanto a los antecedentes de la disposición que

regula la defensa gratuita de pobres -contenida en el

artículo 42 de la Ley de Organización y Atribuciones de

los Tribunales- lo siguiente: “En todos los tiempos i 22

paises el lejislador ha tenido cuidado de facilitar a los

indijentes el acceso a la justicia. Testimonios de esta

solicitud se encuentran esparcidos en las diversas

colecciones de las leyes romanas. En España la lei 20,

tít. 23 de la Partida 3ª, disponia que el rei en persona

tomase cuidado de juzgar en apelacion las causas de las

viudas, los pupilos i los pobres, debiendo moverle la

piedad ‘para librarlos él mismo o les dar quien les libre

luego’. Disposiciones semejantes se encuentran en las

capitulares de los reyes francos i un edicto del rei

Enrique IV, dictado en 1610, disponia en Francia que se

asignase en cada tribunal cierto número de abogados i

procuradores para la defensa i representacion de los

pobres (…). En las ordenanzas de las Audiencias de 20 de

diciembre de 1835, se prescribió que anualmente se

designasen en cada distrito dos abogados i dos

procuradores encargados de la defensa i representacion de

los pobres, debiendo ser elejidos los primeros por los

respectivos colejios de abogados en la forma en que estos

determinaren. Segun el real decreto de 5 de mayo de 1838,

correspondia al decano del colejio llevar los turnos o

repartimientos de causas de pobres. En la actualidad rije

en España una disposicion semejante, i es la que consigna

el art. 867 de la lei de 15 de septiembre de 1870. El

art. 866 establece la obligacion de los abogados i

procuradores de defender gratuitamente a los pobres; i el

siguiente ordena que las juntas de gobierno de los

colejios de procuradores i abogados establezcan

respectivamente las reglas que consideren mas equitativas

para los turnos en el repartimiento de los pleitos i

causas de pobres, guardando la igualdad posible. A los 23

decanos de los colejios corresponde hacer conforme a esas

reglas, los nombramientos de abogados i procuradores de

indijentes (...). En los paises de orijen español, el

privilegio de pobreza se concede en una forma análoga a

la que existe en Chile. En el Perú, por ejemplo, dispone

el art. 52 del Reglamento de Tribunales que el presidente

de la Corte Superior respectiva nombre por turno, que se

renovará cada primero de mes, dos o cuatro abogados para

la defensa de las causas de los pobres i de los reos en

las criminales de oficio. Los trámites usados para

obtener la declaracion de insolvencia son exactamente los

mismos que se acostumbran en Chile; pero allá es menester

probar que no se tienen cuatrocientos pesos de renta

anual, ni se ganan con el ejercicio de una profesion o

industria. En Colombia, no existe arancel de derechos

judiciales, i siendo rentados los funcionarios de este

órden, los pobres no necesitan para litigar sino el

amparo de un abogado que les nombra el juez de la causa.”

(La Lei de Organización i Atribuciones de los Tribunales de Chile, Imprenta Nacional, páginas 255 a 259). Por su

parte, en relación al alcance del artículo 407 que

establece la obligación de los abogados de defender

gratuitamente a los pobres, señala el mismo autor que “El

artículo 407 fué introducido en la Lei por la Comision

Revisora, que aprobó el primer inciso en la sesion de 24

de julio de 1871, i acordó agregarle el segundo en la de

18 de abril de 1873. Ademas de la obligacion primordial

de desempeñar honrada i fielmente la mision que su

cliente le encomienda, el abogado tiene la de defender

gratuitamente las causas de los pobres. Este deber es una

compensacion del privilejio que le concede el art. 406, i 24

una carga que todo abogado delicado i concienzudo

desempeña con esmero (…). En España tambien están

obligados los abogados a defender gratuitamente a los

pobres, observándose ciertas reglas para que el gravamen

se reparta con igualdad. Las Juntas de Gobierno de los

Colejios de Abogados fijan las que estiman mas

equitativas para los turnos en el repartimiento de los

pleitos i causas de pobres, i los decanos se ajustan a

ellas para hacer el nombramiento. En los pueblos cabeza

de partido, en que no hai Colejios de Abogados, lleva el

turno el secretario del tribunal bajo la inspeccion del

juez de primera instancia, o del mas moderno de estos

jueces cuando en el lugar funciona mas de uno. Pero ¿qué

debe hacerse si un abogado conceptúa mala la causa del

pobre cuya defensa se le encomienda? Nuestra Lei nada

dice a este respecto; pero nos parece que podrian

seguirse las reglas adoptadas en Francia o España, porque

ellas están basadas en la equidad. Desde luego no es

admisible excusa alguna fundada en aquel motivo, para

abandonar la defensa de reos criminales. Es un principio

reconocido como verdadero e incuestionable, que la

profesion de abogado impone al que la ejerce el deber

moral de defender todo acusado. Solo motivos personales,

que el tribunal ante quien se va a ver la causa es

llamado a calificar, podrian eximir a un abogado del

cumplimiento de tan sagrada obligacion. Pero no pasa lo

mismo cuando se trata de una causa civil. La lei respeta

hasta donde es posible la conciencia del abogado, i solo

le exije que manifieste las razones en que se funda para

rehusar su ministerio al que es pobre o que no tiene

quien lo defienda (…). En algunos países se ha tenido la 25

idea de mantener defensores de pobres rentados por el

erario público. En Méjico, por ejemplo, la lei de 23 de

mayo de 1837, creaba en sus arts. 48 i 49 cuatro abogados

de pobres con mil doscientos pesos anuales de sueldo, que

debian desempeñar sus funciones cerca del tribunal

superior de esa ciudad, i un abogado de pobres en los

demas tribunales, con el sueldo que se les señalase en el

respectivo reglamento. En la capital de la República

Arjentina está mandado que la defensa oficial se haga por

un defensor de pobres i ausentes ante la Suprema Corte i

juzgados federales, i por seis defensores de pobres i

ausentes, ante los demas juzgados i Cortes. Estos

funcionarios gozan el sueldo mensual que les asigna el

presupuesto” (Ibid., páginas 737 y 738). De este modo, la

defensa de pobres que se encomienda a los abogados y que

tiene antecedentes en el derecho hispano, se consagra

como una carga gratuita, consecuencia del privilegio de

litigar en tribunales;

DECIMOCTAVO: Que autores de principios del

siglo XX señalaron el alcance de la obligación de

defender gratuitamente a los pobres. Así, Carlos

Risopatrón consigna que “A las obligaciones propias de

los abogados como mandatarios de sus clientes, el

artículo 407 agrega la de defender gratuitamente las

causas de los pobres, en los turnos que se les señalen á

este efecto conforme á los artículos 42 y 72” (Ley de

Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile y

Comentarios, Imprenta Barcelona, Chile, 1900, página

349). Agrega que: “Servir gratuitamente a los pobres (…)

bien podrá ser esta una verdadera contribucion de

servicios. Pero no debe olvidarse que ello es necesario 26

para que sea efectiva la tuicion que la ley impone a los

jueces a favor de las personas desvalidas, y que, por

otra parte, está en cierto modo retribuido con el

privilegio de que gozan (…) en el hecho de excluir de

las ventajas que trae consigo el ejercicio de su cargo a

muchas otras personas.” (Ibid., páginas 342 y 343). Para

otros, la actividad del abogado es una función pública,

agregando que “como que la abogacía nació por

sentimientos humanitarios y de justicia, siempre se ha

impuesto el desinterés en su ejercicio. Los abogados

deben ayudar con sus consejos y sus conocimientos a los

indigentes que ocurran a ellos solicitándoles protección

y amparo legal. Las leyes de todos los países consagran

este principio de la defensa gratuita de las causas de

los pobres, y al efecto, los jueces nombran de oficio a

los abogados de los pobres” (nombre reservado, De

la profesión de abogado y su legislación. Memoria para

optar al grado de Licenciado, Universidad de Chile,

Valparaíso, 1927, página 71);

DECIMONOVENO: Que para comprender en su

cabalidad la mentalidad jurídica existente en la mitad

del siglo XIX, época en que se aprobó la normativa,

parece interesante reproducir parte del debate que se

produjo en el Congreso Nacional con motivo de la

discusión de la gratuidad del cargo de abogado integrante

en los tribunales superiores, en los términos que por lo

demás fue consagrado. Así, uno de los congresistas

precisa que “el abogado que es llamado a formar parte del

tribunal tiene ya bastante con el honor que se le hace

llamándolo, i no necesita de otra remuneracion” (Señor

nombre reservado, sesión extraordinaria del Senado, de 10 de 27

septiembre de 1875). También señala el mismo

parlamentario que ya los abogados tienen “la obligacion

de servir gratuitamente a los pobres, para lo cual se

establecen ciertos turnos bimestrales”, agregando a lo

anterior que, habida consideración de que los abogados

tendrían el monopolio para defender las causas ante los

tribunales, “¿qué cosa mas justa ni mas natural que la

lei imponga a los abogados estos gravámenes de prestar

servicios gratuitos en los tribunales? Yo no solo

aceptaría para los abogados sino para otra clase de

funcionarios i aun buscaré donde consignar una

disposicion parecida a esta: ‘la obligacion de prestar

servicios gratuitos se exijirá de una manera absoluta no

solo de los abogados sino de todos aquellos funcionarios

cuyos servicios son necesarios o indispensables’” (sesión

extraordinaria del Senado, de 13 de septiembre de 1875).

Para otros parlamentarios, en cambio, debía ser

remunerado, haciendo presente que “si hai algunos

abogados que no creen digno recibir un emolumento pequeño

por sus trabajos, están en su derecho no recibiéndolo.

Pero desde que esos individuos prestan un verdadero

servicio, tienen derecho a ser remunerados. Los que no

quieran recibir su emolumento tienen bastante con no

cobrarlo. El caso es demasiado frecuente, pues estamos

viendo todos los dias que hai que reemplazar a un juez

por ocho, diez o mas dias, ¿i ese reemplazante iria a

estar ahí gratuitamente durante todo ese tiempo? Yo dudo

que haya muchos que se presten a hacer ese servicio”

(Señor nombre reservado, sesión extraordinaria del Senado, de 10

de septiembre de 1875). También se hace presente que “los

abogados ejercen una profesion a la cual han consagrado 28

toda su vida i viven únicamente de ella, por lo que no

seria equitativo ni justo exijirles que prestaran sus

servicios profesionales gratuitamente (...). Las

contribuciones i demas impuestos de que vive el Estado se

pagan para poder exijir de éste que haga todo lo que debe

hacerse en una sociedad bien organizada i constituida.

Siendo esto así ¿quién se halla en el deber de remunerar

a los abogados? El Estado indudablemente (…) a nadie

puede exijirse por gracia, la prestación de un servicio;

tanto mas cuanto que no tienen siquiera la recompensa del

ascenso que tienen los demas empleados de la

administracion de justicia.” (Señor nombre reservado, Ibid.). Del

mismo modo, se consigna que la actuación de los abogados

integrantes debía ser remunerada “como debieran serlo

todos los servicios personales que impone el Estado:

Jeneralmente cuando hai remuneracion hai estímulo para

cumplir de parte de los que adquieren alguna obligacion.

Es indudable, señor, que habria sido mucho mejor que los

jueces de distrito i subdelegacion hubieran sido rentados

por esta lei; pero es el caso que a pesar de que este

deseo es jeneral, no se ha hecho porque el estado de los

fondos públicos no lo permite. Pero esto no quiere

tampoco decir que otros servicios que se impongan deben

dejarse tambien sin rentar; al contrario, debemos

procurar que en cuanto sea posible todos los servicios

que exija el Estado sean rentados a medida que lo vaya

permitiendo la hacienda pública”. (Señor nombre reservado, sesión

extraordinaria del Senado, de 13 de septiembre de 1875).

Como se sabe, en definitiva se aprobó la norma contenida

en el artículo 135, en cuanto a que “los abogados

llamados a integrar la Corte Suprema o una Corte de 29

Apelaciones tendrán obligacion de prestar gratuitamente

su servicio”, dado que como lo consignó el diputado señor

Huneeus, ello sería “mas honroso” para los propios

abogados. (Sesión extraordinaria de la Cámara de

Diputados, de 9 de octubre de 1875). Demostrativas

también de la mentalidad de la época son las palabras del

jurista nombre reservado, para quien “el abogado debe

auxiliar gratuitamente con sus consejos, con su palabra i

con su abnegacion al indijente cuya causa sea justa: i

gozará entónces obedeciendo a ese sentimiento de

fraternidad humana, que es la mas viva expresion del

cristianismo. No me refiero aquí a los nombramientos de

oficio en que la lei prohibe cobrar nada al acusado, sino

a las defensas voluntarias que no hai obligacion de

aceptar, pero en las que, cuando el cliente es pobre, los

abogados dignos de tal nombre se creen felices de poder

servir”. (Discurso de Incorporación a la Facultad de

Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile,

Anales de la Universidad, 14 de agosto de 1862, página

123). Controversia similar a la anterior puede observarse

en la segunda mitad del siglo XIX, con motivo de la

discusión de la gratuidad del cargo de parlamentario. Sin

perjuicio de lo anterior, debe, sin embargo, destacarse

que desde los inicios de la universidad en Chile, el

título de abogado es otorgado por la Corte Suprema y no

por las mismas entidades educacionales, lo que marca una

característica especial de esta profesión, como se

analizará;

VIGESIMO: Que la Ley de Organización y

Atribuciones de los Tribunales de Justicia de 1875,

sufrió cambios como consecuencia de la aprobación de 30

diecisiete cuerpos legales y, fruto de lo anterior, se

dictó la Ley Nº 7.421, publicada en el Diario Oficial de

fecha 9 de julio de 1943, en virtud de la cual, se fijó

el texto refundido de aquélla, en lo que se denominó

Código Orgánico de Tribunales. El título XVII del mismo

se refiere al sistema de asistencia judicial y el

privilegio de pobreza, incluyendo la institución del

abogado de turno gratuito, la que se regula de manera

idéntica, por lo demás, al texto de 1875. En efecto, el

primitivo artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales

expresaba que: “Incumbe a los jueces de letras de mayor y

menor cuantía designar cada mes y por turno, entre los no

exentos, un abogado que defienda gratuitamente las causas

civiles y otro que defienda las criminales de las

personas que hubieren obtenido o debieren gozar el

mencionado privilegio”. A su vez, el artículo 598 del

mismo cuerpo legal establecía que: “Es obligación de los

abogados defender gratuitamente las causas de pobres que

se les encomienden en conformidad a los preceptos de este

título”. Por su parte, el Código de Ética Profesional del

Colegio de Abogados, aprobado en sesión de 28 de octubre

de 1948, vigente para los abogados desde el 1º de enero

de 1950, al referirse a la obligación de defender a los

pobres, expresaba que “la profesión de abogado impone

defender gratuitamente a los pobres, tanto cuando éstos

se los soliciten como cuando recaiga nombramiento de

oficio. No cumplir con este deber desvirtúa la esencia

misma de la abogacía. No rige esta obligación donde las

leyes provean la defensa gratuita de los pobres”. Ello se

encontraba por lo demás en estrecha relación con lo

dispuesto en la Ley Nº 4.409, que reguló la estructura 31

orgánica del Colegio de Abogados. En tal sentido, Luis

Bates ha consignado que “la Ley 4.409 del Colegio de

Abogados, estableció el sistema de abogacía en Chile e

incorporó entre otras tareas fundamentales la de atender

la defensa gratuita y correcta de los pobres, tratando de

hacer realidad el principio de igualdad jurídica y de la

gratuidad de la justicia, asistiendo al desvalido sin

costo alguno, en la defensa de sus legítimos derechos. No

cumplir con este deber, se decía en el artículo 7 del

Código de Ética Profesional citado y vigente desde el 1º

de enero de 1949, ‘desvirtúa la esencia misma de la

abogacía’”. (“Acceso a la Justicia y las Personas de

Escasos Recursos”, en Cuadernos de Análisis Jurídico,

serie Seminarios Nº 22, julio de 1992, pág. 169);

VIGESIMOPRIMERO: Que la disposición legal que

motiva el presente requerimiento de inaplicabilidad,

relativa al turno gratuito de los abogados, fue objeto de

diversas modificaciones en el último medio siglo, la

totalidad de las cuales se refiere a aspectos meramente

formales. Así, por la Ley Nº 16.437, publicada en el

Diario Oficial de 23 de febrero de 1966, se agregó a la

disposición una frase, según la cual “con todo, a

requerimiento del Consejo Provincial del Colegio de

Abogados, cuando las necesidades lo requieran y el número

de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva podrá disponer que los Jueces de

Letras designen dos o más abogados de turno para la

defensa de las causas civiles o criminales y la forma

cómo éstas se distribuirán entre los abogados

designados”. La misma disposición legal añadió,

modificando el tenor del artículo 598 del Código Orgánico 32

de Tribunales, que el alcance de la obligación de defensa

gratuita debía extenderse ‘hasta su término’, con lo cual

“se logrará a través del conocimiento del proceso un

mejor éxito en la atención de estos asuntos” (Segundo

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y

Justicia de la Cámara de Diputados, sesión de 8 de junio

de 1965, Historia de la Ley, página 472). Del mismo modo,

la Ley Nº 16.437, incorporando un inciso segundo al

artículo 598 del Código Orgánico de Tribunales, precisó

que los abogados podían excepcionarse de esta obligación

por motivos justificados, que serían calificados por el

respectivo Consejo Provincial del Colegio de Abogados, el

que resolvería esta materia de preferencia y proveería

simultáneamente la designación del reemplazante. Sobre

este último punto, la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento del Senado consigna

que: “Sin embargo, como esta obligación tan perentoria

pudiere resultar muy gravosa para aquellos abogados que

por cambio de residencia u otra razón no pudieran

continuar atendiendo eficazmente tales asuntos, se les

faculta para eximirse de dicha obligación por motivos

justificados que serán calificados por el respectivo

Consejo Provincial del Colegio de Abogados, el que

resolverá esta materia con preferencia y proveerá,

simultáneamente, la designación del reemplazante”.

(Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,

Justicia y Reglamento del Senado, sesión de 29 de

diciembre de 1965, Historia de la Ley, página 2708).

Luego, en virtud del Decreto Ley Nº 2416, publicado en el

Diario Oficial de 10 de enero de 1979, se suprimió la

referencia a los jueces de menor cuantía. A su turno, en 33

virtud del Decreto Ley Nº 3637, publicado el 10 de marzo

de 1981, se eliminaron las referencias al Colegio de

Abogados y se agregó un apremio al consignar que “el

abogado que no cumpliere esta obligación será sancionado

con suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por

seis meses, por el tribunal que conozca de la causa en

que se hubiere producido el incumplimiento. De la

resolución que imponga la sanción se podrá reclamar,

dentro de tercero día, ante el tribunal superior

jerárquico del que la dictó. Una vez firme la resolución

que imponga una suspensión del ejercicio de la profesión

deberá ser comunicada por la Corte de Apelaciones

respectiva a los tribunales de su territorio

jurisdiccional”. Otra modificación se materializa como

consecuencia del establecimiento de una jurisdicción

laboral especializada, en virtud de la Ley Nº 18.510, de

1986, de modo que la disposición reprochada quedó del

siguiente tenor: “Corresponde a los jueces de letras

designar en cada mes y por turno, entre los no exentos,

un abogado que defienda gratuitamente las causas civiles,

otro que defienda las causas del trabajo y un tercero que

defienda las causas criminales de las personas que

hubieren obtenido o debieren gozar del mencionado

privilegio. Con todo, cuando las necesidades lo

requieran, y el número de abogados en ejercicio lo

permita, la Corte de Apelaciones respectiva podrá

disponer que los jueces de letras designen dos o más

abogados en cada turno, estableciendo la forma en que se

deban distribuir la causas entre los abogados

designados”. Como se consigna en la historia fidedigna de

dicha disposición, “se reemplaza el inciso primero del 34

artículo 595, con el objeto de permitir a los jueces de

letras la designación de abogados de turno que defiendan

las causas del trabajo”. (Informe sobre indicación

sustitutiva, de fecha 5 de junio de 1985, del Secretario

de Legislación de la Junta de Gobierno, en Historia de la

Ley, Biblioteca del Congreso Nacional, página 307). A su

vez, la Ley Nº 18.776, publicada el 18 de enero de 1989,

en atención a la nueva división político-administrativa,

sustituyó el término departamentos por el de comunas o

agrupaciones de comunas y derogó el inciso tercero del

artículo 598. Por último, la Ley Nº 19.718, publicada el

10 de marzo de 2001 y en virtud de la cual se creó la

Defensoría Penal Pública -habida consideración de lo

anterior- eliminó la referencia al turno en materia

criminal;

VIGESIMOSEGUNDO: Que, como puede apreciarse, la

institución del abogado de turno gratuito tiene

antecedentes históricos en el derecho español medieval -e

incluso romano- y de allí se consagró en normas internas

en la República -a partir de 1837- y, especialmente, en

la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales

de 1875, trasladándose luego, en términos similares, al

Código Orgánico de Tribunales de 1943, habiendo a la

fecha sufrido sólo modificaciones de carácter formal. Se

trata del deber que se impone a los abogados de atender

gratuitamente a los pobres, lo que constituye un honor o

labor filantrópica de los abogados, a quienes se les

otorga el monopolio de la defensa judicial en el contexto

de una verdadera función pública de colaboradores de la

administración de justicia, y que además, se enmarca en 35

la particular circunstancia de que el título de abogado

es otorgado por la Corte Suprema;

VIGESIMOTERCERO: Que ciertamente se trata de

una institución que ha sido objeto de críticas por

diversos especialistas en el siglo XX. En la década de

los noventa, el procesalista nombre reservado, con motivo

del proyecto de ley que creaba el Servicio Nacional de

Asistencia Jurídica, lamentaba que la iniciativa no

considerara todas las formas de asistencia jurídica

existentes en el país y, especialmente, el turno,

haciendo presente que la referida institución “está

actualmente mal concebida, pues, a su juicio, el turno no

debería hacerse al comienzo de la carrera, sino

posteriormente, cuando los abogados se encuentren en una

etapa de su carrera profesional en que dispongan de

experiencia y otros recursos, lo que les permitiría

contribuir más eficazmente a la defensa jurídica de los

pobres” (Boletín Nº 861-07). En todo caso, como se

analizará más adelante, el turno gratuito de los abogados

constituye una institución excepcional y supletoria,

desde que sólo resulta procedente frente a la

imposibilidad efectiva de que la asistencia y defensa

jurídica gratuita que le corresponde al Estado –a través

del legislador- sea prestada adecuadamente por

instituciones públicas o privadas establecidas al efecto;

III. EL TURNO GRATUITO DE LOS ABOGADOS Y SU EVENTUAL

INFRACCION A LA IGUALDAD ANTE LA LEY Y ANTE LAS

CARGAS PÚBLICAS.

VIGESIMOCUARTO: Que, en primer lugar, se afirma

por los requirentes que el precepto legal contenido en el

artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales 36

infringiría el artículo 19, Nºs 2 y 20, de la

Constitución Política de la República, que reconoce y

resguarda la igualdad ante la ley y ante las cargas

públicas, respectivamente;

VIGESIMOQUINTO: Que la igualdad ante la ley se

vería afectada, en opinión de la peticionaria, habida

consideración de la situación de desigualdad en que se

encontrarían los abogados de turno respecto de otras

cargas públicas, como lo son el servicio militar y el

actuar como vocal de mesa en un proceso electoral, las

que se remuneran actualmente por el Fisco. Agrega el

requirente, para confirmar lo anterior, la cita de

diversas decisiones jurisprudenciales que han establecido

el derecho a ser indemnizado frente a situaciones de

cargas o limitaciones de derechos fundamentales. A su

vez, la eventual infracción a la igualdad ante las cargas

públicas se produciría como consecuencia de que los

gravámenes impuestos por el Estado deben ser razonables,

aplicándoseles las categorías propias del juicio

discriminatorio arbitrario. Así, en primer lugar, debe

tratarse de una misma categoría de personas, lo que no se

percibe respecto del precepto legal impugnado, dado que

los iguales deberían ser los profesionales en general. En

segundo lugar, se afirma por la requirente que el medio

previsto por la ley no sería adecuado al fin que se

persigue, dado que la institución habría demostrado ser

insuficiente para satisfacer la obligación estatal a que

alude el artículo 19, Nº 3, de la Carta Fundamental,

cuestión que quedaría demostrada con la creación de la

Defensoría Penal Pública. Por último, se alega que

también infringiría el criterio de proporcionalidad, 37

puesto que la carga sólo se reduce a un grupo específico

de profesionales, como son los abogados;

VIGESIMOSEXTO: Que la igualdad ante la ley se

encuentra asegurada en el artículo 19, Nº 2, de la

Constitución Política de la República, conforme al cual

se asegura a todas las personas:

“La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni

grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que

pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son

iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer

diferencias arbitrarias”;

VIGESIMOSEPTIMO: Que este Tribunal, en diversos

pronunciamientos, entendió que la igualdad ante la ley

“consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales

para todas las personas que se encuentren en las mismas

circunstancias y, consecuencialmente, diversas para

aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No

se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino

que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las

diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone,

por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se

encuentren en la misma condición”. Por lo tanto, se ha

concluido, “la razonabilidad es el cartabón o standard de

acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad

o la desigualdad”. (Sentencias Roles Nºs 28, 53 y 219).

Un análisis de la disposición legal que se impugna a la

luz de dicha primitiva concepción de la igualdad, podría

suponer que no contravendría la Carta Fundamental, desde

el momento en que quienes se encuentran en la misma 38

situación serían todos los abogados a quienes se les

puede imponer –eventualmente y bajo ciertos supuestos-

dicha carga personal. No obstante y por el contrario, un

estudio comparativo con las demás profesiones liberales

haría merecedora de reproche a la norma, habida cuenta

de que el turno gratuito sólo se exige respecto de los

abogados y no así en relación a otras profesiones que

cumplen una función social como la medicina, arquitectura

o pedagogía, vinculadas a bienes jurídicos tan o más

relevantes como son la vida, la salud, la vivienda y la

educación, respectivamente. Esto último ha llevado a un

autor a sostener que “si todas las profesiones tuvieran

la carga pública de ejercer la profesión a favor de los

sectores de escasos recursos por cierto plazo y en forma

gratuita, dicha carga estaría igualmente repartida y no

podría alegarse que es arbitraria e ilegal, no podría

objetarse su constitucionalidad” (Nicolás Balmaceda

Jimeno, Corporaciones de Asistencia Judicial y Abogados

de Turno: ¿incumplimiento de una garantía

constitucional?, Revista Chilena de Derecho 27, 2000, p.

730);

VIGESIMOCTAVO: Que, como lo ha precisado esta

Magistratura, “la garantía jurídica de la igualdad

supone, entonces, la diferenciación razonable entre

quienes no se encuentren en la misma condición; pues no

se impide que la legislación contemple en forma distinta

situaciones diferentes, siempre que la discriminación no

sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad

contra determinada persona o grupo de personas, o importe

indebido favor o privilegio personal o de grupo, debiendo

quedar suficientemente claro que el legislador, en 39

ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes

especiales, diferenciados y desiguales siempre que ello

no revista el carácter de arbitrario” (Rol Nº 986/2008).

En palabras del Tribunal Constitucional español, “no toda

desigualdad de trato resulta contraria al principio de

igualdad, sino aquella que se funda en una diferencia de

supuestos de hecho injustificados de acuerdo con

criterios o juicios de valor generalmente aceptados” (STC

128/1987). De esta forma, un primer test para determinar

si un enunciado normativo es o no arbitrario, consiste en

analizar su fundamentación o razonabilidad y la

circunstancia de que se aplique a todas las personas que

se encuentran en la misma situación prevista por el

legislador;

VIGESIMONOVENO: Que, además, no puede

desatenderse el hecho de que el título de abogado es el

único que no es otorgado por las propias universidades

sino por la Corte Suprema, en atención a la calidad que

los abogados ostentan de colaboradores de la

administración de justicia, lo que le otorga una

particularidad a esta profesión. En efecto, el artículo

521 del Código Orgánico de Tribunales indica que el

título de abogado es otorgado “en audiencia pública por

la Corte Suprema reunida en tribunal pleno”, previa

comprobación y declaración de que el candidato reúne los

requisitos establecidos en la ley. En la aludida

audiencia, el postulante debe prestar juramento de

“desempeñar leal y honradamente la profesión”, luego de

lo cual, el presidente del tribunal lo declarará

“legalmente investido del título de abogado”,

entregándosele al efecto el diploma que acredita su 40

calidad de tal, conforme a lo dispuesto en el artículo

522 del mismo Código Orgánico de Tribunales;

TRIGESIMO: Que, del mismo modo, además de la

atención de las necesidades sociales o la satisfacción de

los requerimientos básicos de la población,

característica común a varias profesiones, en la especie,

el trabajo de los abogados es el único medio para cumplir

el objetivo constitucional de la igualdad ante la

justicia y el derecho a la defensa jurídica, bien

jurídico tutelado por la Carta Fundamental;

TRIGESIMOPRIMERO: Que, en efecto, es del caso

tener presente que el artículo 19, Nº 3, de la Carta

Fundamental, asegura a todas las personas “la igual

protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”,

agregándose que “toda persona tiene derecho a defensa

jurídica en la forma que la ley señale y ninguna

autoridad o individuo podrá impedir, restringir o

perturbar la debida intervención del letrado si hubiere

sido requerida”. A su vez, el inciso tercero establece

que “la ley arbitrará los medios para otorgar

asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan

procurárselos por sí mismos”;

TRIGESIMOSEGUNDO: Que al encomendar a la ley el

arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa

jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos,

el constituyente tuvo en consideración el que una materia

tan relevante no fuera alterada por vía administrativa u

otro mecanismo (sesión Nº 100 de la Comisión de Estudio

de la Nueva Constitución, página 5). De este modo, “la

norma en análisis pretende asegurar que, en el hecho, las

personas que lo requieran, puedan siempre ejercer el 41

derecho al asesoramiento y a la defensa jurídica, para lo

cual el constituyente encarga al legislador el suministro

de los medios necesarios para que quienes, por cualquier

motivo, no pueden acceder a dicha asistencia, ésta, no

obstante, les sea otorgada” (nombre reservado,

Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, p. 152);

TRIGESIMOTERCERO: Que, como puede apreciarse,

así como se consagra el derecho a la asistencia jurídica,

le corresponde al Estado –a través del legislador-

establecer medios efectivos que permitan una adecuada

defensa de aquellas personas que carezcan de bienes

suficientes para litigar. En tal sentido, la Ley Nº

19.718, de 10 de marzo de 2001, estableció en materia

criminal la Defensoría Penal Pública, de modo tal que

esta defensa se efectúa a través de una institución

estatal, por sí misma o vía licitación a privados a

quienes, obviamente, se remunera por sus servicios

profesionales en conformidad a las bases respectivas. Por

su lado, décadas antes, en el ámbito civil –bajo la

estructura de la Corporación de Asistencia Judicial- la

legislación estableció una práctica profesional, en

virtud de la cual se obliga a todo egresado de Derecho a

atender gratuitamente a aquellas personas que sean

beneficiarias del denominado privilegio de pobreza. Dicha

entidad también tiene a su cargo la defensa de asuntos de

familia y laborales, proceso este último recientemente

modificado;

TRIGESIMOCUARTO: Que, así las cosas, la

institución del abogado de turno sólo subsiste en la

actualidad, subsidiariamente, frente a la inexistencia de 42

otra forma de asesoría institucional, pública o privada,

lo que da cuenta de su carácter excepcionalísimo;

TRIGESIMOQUINTO: Que lo anterior, por lo demás,

se enmarca en los principios de servicialidad y

subsidiariedad del Estado que reconoce el artículo 1º de

nuestra Carta Fundamental, al precisar que el Estado se

encuentra al servicio de la persona humana y su finalidad

es promover el bien común, y que debe reconocer y amparar

a los grupos intermedios a través de los cuales se

organiza y estructura la sociedad;

TRIGESIMOSEXTO: Que, por otro lado, como lo

señaló recientemente esta Magistratura en los autos Rol

Nº 790-2007, el examen de la jurisprudencia de diversos

Tribunales Constitucionales, como el español y el alemán,

da cuenta de que no basta con que la justificación de las

diferencias sea razonable sino que además debe ser

objetiva. De este modo, si bien el legislador puede

establecer criterios que permitan situaciones fácticas

que requieran de un tratamiento diverso, ello siempre

debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos

que lo justifiquen, sin que, por tanto, quede

completamente entregado el establecimiento al libre

arbitrio del legislador;

TRIGESIMOSEPTIMO: Que, en el caso de autos, el

fin que justifica la norma es la satisfacción adecuada

del derecho de acceso a la justicia que toda persona

tiene, la que debe ser atendida por el legislador, quien

debe prever los mecanismos que den cumplimiento efectivo

a dicho derecho esencial, incluido excepcionalmente el

turno de los abogados, lo que, por lo demás, se ve

confirmado por la circunstancia de que el título de 43

abogado sigue siendo otorgado a la fecha por la Corte Suprema de Justicia;

TRIGESIMOCTAVO: Que, en relación a este punto,

la requirente afirma que el precepto legal se enmarcaría

en una determinada concepción histórica acerca de la

profesión de abogado, vinculada al rol del Estado en las

universidades. En tal sentido, no puede desconocerse la

evolución que ha experimentado el estatuto jurídico de

las universidades. Así, mientras en el siglo XVIII surge

la universidad al amparo del monarca, el Estado en Chile,

a partir de 1843, toma un rol preponderante en su

desarrollo, lo que se observa también durante la primera

mitad del siglo XX, dada la función pública de las

mismas. Dicho panorama cambia de manera sustancial a

fines de la década de los setenta. En efecto, como se ha

consignado por historiadores del derecho, “el Estado deja

de prestar preferente atención al sostenimiento de las

universidades, a las que desde los tiempos de la

Ilustración y de Bello se les consideraba como pilares de

la independencia intelectual del país y única palanca

para una efectiva elevación de la educación general

(...). A partir de 1975 se restringen drásticamente los

recursos destinados a las universidades. Entre 1974 y

1988 se reducen de casi un 41% a menos de 16% del

presupuesto total de educación, el cual, por lo demás,

apenas aumenta en términos globales. En compensación, se

intenta, con fortuna, obtener recursos no estatales, por

vías tales como aranceles, prestaciones de servicios de

las universidades, donaciones e, incluso, cooperación

internacional” (nombre reservado, La universidad en

la historia de Chile 1622-1992, página 281). Por lo 44

demás, como lo ha consignado esta misma Magistratura, las

universidades son expresión de la autonomía de los

cuerpos intermedios (Rol Nº 523). Sin embargo, no debe

olvidarse que dicha situación resulta aplicable a todas

las profesiones y no sólo a la de abogados. En otras

palabras, en el siglo XIX, cuando se promulga la Ley de

Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, la gratuidad de los estudios no era exclusiva

de la profesión de abogado, lo que da cuenta del carácter

especial de la misma, diferenciador de las demás. Y, sin

embargo, el turno gratuito sólo era aplicable a los

abogados y no a otros oficios aparentemente similares, lo

que, como se ha señalado, dice más bien relación con la

circunstancia de que los abogados son colaboradores de la

administración de justicia, cuestión esta última que se

simboliza mediante la entrega del título precisamente por

el máximo tribunal de la República;

TRIGESIMONOVENO: Que para poder determinar si

se infringe la igualdad ante la ley, es necesario atender

además a la finalidad perseguida por el legislador para

intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que

debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el

destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la

doctrina autorizada (nombre reservado. De la

arbitrariedad del legislador. Una crítica de la

jurisprudencia constitucional. Editorial Civitas, Madrid,

1988, pp. 34 y 42);

CUADRAGESIMO: Que, precisamente en este

sentido, el Tribunal Constitucional de España ha

señalado, específicamente, que “para que la

diferenciación resulte constitucionalmente lícita no 45

basta que lo sea el fin que con ella se persigue, sino

que es indispensable además que las consecuencias

jurídicas que resultan de tal distorsión sean adecuadas y

proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación

entre la medida adoptada, el resultado que produce y el

fin pretendido por el legislador supere un juicio de

proporcionalidad en sede constitucional, evitando

resultados especialmente gravosos o desmedidos”.

(Sentencias 76/1990 y 253/2004). En otras palabras, como

también lo ha señalado esta Magistratura (Rol Nº 790), la

igualdad ante la ley supone analizar si la diferenciación

legislativa obedece a fines objetivos y

constitucionalmente válidos. De este modo, resulta

sustancial efectuar un examen de racionalidad de la

distinción; a lo que debe agregarse la sujeción a la

proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones

fácticas, la finalidad de la ley y los derechos

afectados;

CUADRAGESIMOPRIMERO: Que la imposición de la

obligación de defender a determinadas personas de escasos

recursos constituye un fin razonable, pero el medio

utilizado por el legislador –la gratuidad- puede

transformarse en gravoso si se piensa que el abogado

deberá dedicarse sin contraprestación pecuniaria alguna a

atender asuntos en desmedro de aquellos que ha asumido

libremente, lo que puede tornarse en una situación

imposible de sostener, y aún de ejecutar

satisfactoriamente, más todavía, si se piensa que la

obligación se mantendrá hasta el término efectivo del

juicio que puede importar un largo período de

tramitación. Como se aprecia, para cumplir con el mandato 46

constitucional de dar asistencia legal a quienes no

puedan procurársela por sí mismo, el legislador puede

emplear el medio –por cierto excepcional y supletorio- de

obligar a los abogados a desempeñar esta tarea, pero ello

no autoriza la circunstancia de que no se remunere dicha

labor profesional. Así, tal carga de gratuidad no aparece

como un medio necesario ni se justifica para alcanzar el

fin constitucional perseguido;

CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, para apreciar lo

anterior, parece también relevante efectuar una breve

referencia a la situación existente en el derecho

comparado en relación a la materia, particularmente en

España, si se tienen en consideración los antecedentes

históricos de esta institución, de los que se da cuenta

en el capítulo II del presente fallo;

CUADRAGESIMOTERCERO: Que sobre el punto cabe

tener presente que en Europa, en países tales como

España, Italia o Francia, se dejó en poder de los

abogados la representación y defensa en juicio de los

litigantes de escasos recursos, bajo el supuesto de que

se trataba de una “obligación honorífica”. En efecto,

como se ha señalado, “el sistema se caracteriza por

otorgar al ciudadano asistencia y representación

únicamente dentro del proceso, para la resolución de un

problema jurídico en particular. Obedece a un modelo de

ayuda judicial caso por caso, porque se examina, con

motivo de un supuesto concreto, derechos, obligaciones, y

medios de reponer las cosas a una situación legal, pero

este examen se hace ad hoc, para solucionar un conflicto

individual” (Ángeles nombre reservado, La asistencia

jurídica gratuita en el proceso civil, 1998, página 35).

47 Sin embargo, el reconocimiento a nivel constitucional del

derecho a la asistencia jurídica gratuita ha supuesto un

cambio en la concepción del sistema, dado que “a partir

de ese momento es el Estado el que debe asumir la

responsabilidad de garantizar las condiciones objetivas

para que sea efectivo ese reconocimiento, sin que sea

suficiente confiar en la solidaridad o caridad de los

miembros de la abogacía para que asuman de forma gratuita

la defensa de las personas de menos recursos” (nombre reservado y Virgine Loiseau, La asistencia jurídica

gratuita en la legislación de Chile, Alemania, España,

Francia, Italia y Suecia, Biblioteca del Congreso

Nacional de Chile, 2004, página 36). En España, el acceso

gratuito a la justicia se encuentra consagrado en el

artículo 119 de la Carta Fundamental, de forma tal que la

defensa gratuita de las personas de escasos recursos deja

de conceptualizarse como una labor altruista u honorífica

de los abogados y pasa a ser un derecho de carácter

social, que impone una obligación al Estado para su

adecuado aseguramiento. En tal sentido, el Tribunal

Constitucional ha señalado que este derecho no es sólo

garantía de los intereses particulares sino también de

los intereses generales de la justicia, dado que se trata

en definitiva de que “ninguna persona quede procesalmente

indefensa por carecer de recursos para litigar” (STC

138/1988). Ya en 1974, se comenzó a remunerar a los

abogados de turno y en 1996 se dictó una ley que regula

especialmente la materia. En la exposición de motivos de

esta ley y en relación al financiamiento por parte del

Estado se señala que: “Esta meta legal de proporcionar a

los ciudadanos que lo precisen un sistema rápido y eficaz 48

de justicia gratuita se articula, como hasta ahora, sobre

la base de un servicio público, prestado por la Abogacía

y la Procuraduría y financiado con fondos igualmente

públicos. De hecho, conforme a la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro

Tribunal Constitucional, el Estado es el responsable del

recto funcionamiento del servicio por la sola obligación

constitucional de proveer a la defensa de quienes

carezcan de recursos; esta jurisprudencia ha dejado

claramente establecida la responsabilidad pública en tal

sentido, como deber positivo del Estado de garantizar el

derecho de acceso a la Justicia, lo que es lo mismo, a la

tutela judicial efectiva como derecho fundamental que es.

Ello conduce a la obligación de establecer mecanismos de

control que aseguren el adecuado destino de los fondos

públicos asignados al servicio, de tal forma que no se

beneficien de dichos fondos quienes no precisen de

asistencia alguna. Así pues, la ley fija los criterios

básicos de la financiación del servicio, cuyo coste

deberá ser periódicamente evaluado por los poderes

públicos, que en todo caso deberán seguir el principio de

que el servicio de asistencia jurídica gratuita esté

digna y suficientemente remunerado, haciéndose efectiva

su retribución en plazos razonables.” Así, como lo

sostiene la doctrina española, “hoy en día en la mayoría

de los Estados mínimamente desarrollados, la justicia es

considerada como un servicio que, al estar monopolizado

por el Estado, supone, en definitiva, un servicio público

accesible a todos y por ello costeado también por todos,

a través de los impuestos, como una carga pública al

margen de su utilización concreta” (nombre reservado, 49

La justicia gratuita. Realidad y perspectiva de un

derecho constitucional, 1995, página 82);

CUADRAGESIMOCUARTO: Que, por su parte, un

sistema similar se aprecia en otros países de Europa

continental. Así, en Alemania, en 1919 se reconoció el

derecho de los abogados de solicitar al Estado el debido

reembolso de los gastos ocasionados como consecuencia de

la asistencia jurídica gratuita y en 1923 se les autorizó

para demandar una remuneración. En el artículo 103 de la

Ley Fundamental de 1949, se encuentra reconocido el libre

acceso a los tribunales, y habiéndose dictado leyes en

los años ochenta y noventa que regulan la asistencia, se

configura un sistema en el que “la ayuda cubre los gastos

del proceso, los gastos de desplazamiento y los

honorarios del abogado” (nombre reservado y Virgine

Loiseau, La asistencia jurídica gratuita en la

legislación de Chile, Alemania, España, Francia, Italia y

Suecia, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2004,

página 25). En Italia también existe un sistema de

asistencia estatal para la defensa por parte del

ciudadano sin recursos económicos suficientes, siendo de

cargo del Estado los honorarios profesionales de los

abogados y sus gastos. Por lo demás, debe tenerse

presente que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en

sentencia de 23 de noviembre de 1983, en el denominado

caso Van der Mussele, estableció como un deber del

Estado, a través de la hacienda pública, indemnizar a los

abogados designados para asistir en los casos de justicia

gratuita;

CUADRAGESIMOQUINTO: Que, de este modo, la

asistencia jurídica gratuita se ha transformado en un 50

derecho fundamental para los justiciables, debiendo el

Estado satisfacer sus requerimientos a través de diversos

mecanismos legales, entre los cuales, puede incluirse la

carga del turno que se impone a los abogados, de manera

subsidiaria y excepcional, la que ciertamente debe ser

remunerada, como se analizará;

CUADRAGESIMOSEXTO: Que, como puede apreciarse,

el fin perseguido por el legislador de dar asistencia

jurídica gratuita no sólo resulta constitucionalmente

lícito sino también debido. Por su parte, el instrumento,

consistente en imponer una carga, es idóneo para cumplir

dichos fines. Sin embargo, si se impone gratuitamente, se

transforma en medio desproporcionadamente gravoso, desde

el momento que el fin perseguido no exige ni impone que

el abogado deba desempeñarse sin retribución alguna. Y

ello, porque la obligación se radica en el Estado y no en

los abogados. El Estado, entonces, puede satisfacerla

transfiriéndola a los abogados (bajo el sistema de

defensorías e incluso del turno, como en la especie),

pero no es necesario ni lícito desde un punto de vista

constitucional que se les imponga sin retribución, tal

como lo señala el inciso primero del artículo 595 del

Código Orgánico de Tribunales;

CUADRAGESIMOSEPTIMO: Que, a su vez, los

requirentes señalan que se habría vulnerado el artículo

19, Nº 20, de la Constitución Política de la República,

que resguarda “la igual repartición de las demás cargas

públicas”;

CUADRAGESIMOCTAVO: Que las “cargas públicas”

han sido entendidas como “todas las prestaciones de

carácter personal y todas las obligaciones de carácter 51

patrimonial que no sean jurídicamente tributos, que la

ley impone a la generalidad de las personas para el

cumplimiento de determinados fines, ética y jurídicamente

lícitos, queridos por el legislador”. (nombre reservado. Los Derechos Constitucionales, Tomo II,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 285). Las

cargas públicas pueden ser personales, cuando importan el

ejercicio obligatorio de una actividad que se impone a la

persona por el ordenamiento jurídico, o patrimoniales,

cuando suponen una afectación patrimonial que también

debe ser soportada obligatoriamente por la persona, como

las multas o sanciones en dinero que imponen las

autoridades dotadas de potestades fiscalizadoras. En uno

y otro caso, las cargas públicas que imponga la ley

“deben ser repartidas entre todos los llamados a

soportarlas, de manera igualitaria y equitativa, sin que

su peso recaiga, a través de discriminaciones arbitrarias

que tacharían la ley de inconstitucional, en unos en

forma gravemente onerosa o en otros de manera

preferencial o privilegiada” (Evans, ob. cit., p. 286).

La igualdad ante las cargas públicas que asegura la

Constitución es, pues, una aplicación del principio

general de isonomía o de igualdad ante la ley;

CUADRAGESIMONOVENO: Que, por su lado, de

acuerdo a la doctrina administrativa, los servicios o

cargas personales deben tener como características

fundamentales: a) el ser impuestas y reglamentadas por

una ley; b) su carácter temporal; c) su igual aplicación

a las personas; d) irredimibles por dinero; e)

intransferibles; y, por último, f) debe tratarse de un

servicio cierto y determinado (Miguel Marienhoff, Tratado 52

de Derecho Administrativo, Tomo III, páginas 177 y

siguientes). En el caso del turno gratuito, su

establecimiento se ha efectuado a través de una

disposición legal, contenida en los artículos 595 y 598

del Código Orgánico de Tribunales. También presenta

carácter temporal, sin perjuicio de que debe destacarse

la circunstancia de que los aludidos preceptos legales

establecen la obligación de atender el asunto hasta el

término del proceso judicial. Se aplica subsidiariamente

a todos los abogados, en atención a su condición de

colaboradores de la administración de justicia, cuyo

título es otorgado por la Corte Suprema. No cabe

sustituirla por una prestación pecuniaria. Es

personalísima, por lo que no puede transferirse a

terceros y tampoco es transmisible. Su alcance, en cuanto

a atender gratuitamente las causas de pobres, como se ha

señalado, está determinado en la normativa legal que lo

establece;

QUINCUAGESIMO: Que el artículo 22, inciso

tercero, de la Constitución Política de la República

preceptúa que “las demás cargas personales que imponga la

ley son obligatorias en los términos y formas que ésta

determine”. Como se ha señalado, la forma en que debe

efectuarse el turno se encuentra regulada en los

artículos 595 y siguientes del Código Orgánico de

Tribunales, siendo aplicable ante la falta de abogados

que formen parte de la Corporación de Asistencia Judicial

o de alguna de las entidades públicas o privadas

destinadas a prestar asistencia judicial gratuita. El

carácter de la institución se ve confirmado por la

circunstancia de que el artículo 599 del Código Orgánico 53

de Tribunales exceptúa de la obligación a los abogados

“que se hallaren en actual ejercicio de algún cargo

concejil”, siendo reconocido el carácter de carga pública

personal que tiene el turno gratuito por el propio

Colegio de Abogados de Chile A.G. -que se hizo parte en

estos autos- según da cuenta la presentación de

reconsideración efectuada a la Corte Suprema con fecha 10

de mayo de 2006 (Oficio Nº 31);

QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que si bien

tradicionalmente se ha entendido que este tipo de cargas

personales, en principio, deben ser gratuitas, no es

menos cierto que “ocasionalmente la ley puede establecer

algún viático o remuneración” (nombre reservado, Elementos

de Derecho Constitucional, p. 913). En muchos casos

también existe compensación por los gastos de cargo del

Estado. De manera que, si bien la carga pública es

gratuita, esta característica “no es óbice para que el

Estado indemnice (presuntivamente) mediante un pequeño

emolumento al que cumple la carga” (Rafael Bielsa,

Derecho Administrativo, Tomo III; p. 7). En nuestro país,

nombre reservado ha señalado que tratándose de deberes

personales “jurídicamente, en principio, el derecho a la

remuneración no puede discutirse y ha sido reconocido en

términos más teóricos que reales, pero respetando el

principio del derecho administrativo de que toda función

pública da origen a una remuneración" (Derecho

Administrativo chileno y comparado, p. 131);

QUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que la imposición del

deber de atender gratuitamente en los términos que

establece el artículo 595 del Código Orgánico de

Tribunales, puede transformarse en una carga contraria a 54

la Constitución, en consideración a los criterios que se

ha sostenido respecto de la igualdad ante la ley,

aplicables en la especie;

QUINCUAGESIMOTERCERO: Que, en efecto, la

licitud de los fines perseguidos por el legislador no

puede permitir el empleo de medios gravosos y que

impongan una afectación al patrimonio de los abogados

convocados al turno, todos los cuales tienen ciertamente

el derecho a una justa retribución por su servicio

profesional;

QUINCUAGESIMOCUARTO: Que no escapa a esta

Magistratura la circunstancia de que incluso en deberes

de carácter cívico, como son el servicio militar y la

integración de vocales de mesas electorales, el

legislador (Leyes Nº 20.045 y 20.092, ambas de 2005) ha

establecido mecanismos de compensación pecuniaria –bajo

la forma de asignación o bono- que permitan, en parte,

hacerse cargo de los gastos en que se debe incurrir para

poder ejecutar las mismas de manera eficiente;

QUINCUAGESIMOQUINTO: Que, de este modo, la

carga del turno que se impone excepcionalmente a los

abogados debe ser debidamente retribuida, derecho

fundamental que nuestra Carta Suprema prevé incluso en

estados de excepción constitucional, al reconocer el

derecho a ser indemnizado respecto de las limitaciones

que se impongan al derecho de propiedad (artículo 45). El

Estado puede cumplir sus obligaciones a través de los

particulares, en conformidad al principio de

subsidiariedad o supletoriedad, pero sin que ello importe

un detrimento patrimonial;

55 IV. EL TURNO GRATUITO DE LOS ABOGADOS Y SU EVENTUAL

INFRACCION A LA LIBERTAD DE TRABAJO Y A LA LIBERTAD

DE EMPRESA.

QUINCUAGESIMOSEXTO: Que también se señala por

el requirente que la disposición legal contenida en el

artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales vulneraría

la libertad de trabajo y la libertad de empresa,

consagradas en el artículo 19, Nºs 16 y 21,

respectivamente;

QUINCUAGESIMOSEPTIMO: Que la eventual

infracción al derecho a desarrollar actividades

económicas se produciría como consecuencia de que se

obligaría a los abogados –bajo sanción estatal- a

desarrollar una determinada actividad económica, la que,

además, se efectuaría sin el derecho a una

contraprestación pecuniaria. Por su parte, respecto de la

libertad de trabajo –que entienden los requirentes se

integra con el anterior derecho- ella se vulneraría desde

que el turno importaría una práctica forzada de un

trabajo o actividad, sin derecho a retribución alguna por

parte del Estado, que sería el beneficiario;

QUINCUAGESIMOCTAVO: Que en el caso de autos,

como se ha señalado, se impone a los abogados una carga

que consiste en el ejercicio gratuito de un determinado

trabajo excepcional, lo que se relacionaría -en opinión

de la requirente- con el artículo 19, Nº 16, de la

Constitución Política de la República, que asegura “la

libertad de trabajo y su protección”, precisando que

“toda persona tiene derecho a la libre contratación y a

la libre elección del trabajo con una justa retribución”.

Este derecho fundamental, como lo ha señalado la 56

doctrina, debe entenderse en un sentido amplio, al

proteger “no sólo el trabajo del asalariado o trabajador

dependiente, sino que quedarían comprendidos también los

trabajadores independientes” (Luz Bulnes Aldunate, La

libertad de trabajo y su protección en la Constitución de

1980, Revista de Derecho Público, 28, 1980, página 129).

Por lo mismo, “la justa retribución debe entenderse

referida como un concepto amplio, el que comprende tanto

al trabajador independiente como al subordinado” (Héctor

Humeres, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,

Tomo I, p. 31);

QUINCUAGESIMONOVENO: Que la profesión de

abogado tiene determinadas particularidades, habida

consideración de la función que se realiza a través de

ella. Los abogados, tal como lo indica el artículo 520

del Código Orgánico de Tribunales, son “personas

revestidas por la autoridad competente de la facultad de

defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de

las partes litigantes”. Si bien no son auxiliares de la

administración de justicia, cooperan con el servicio

judicial, desempeñando ante los tribunales de justicia

relevantes funciones. En efecto, como lo ha consignado la

doctrina procesal, se trata de personas que “desempeñan

una función pública y deben colaborar al servicio

judicial desempeñando sus funciones con altura de miras y

sin olvidar nunca el interés general que están llamados a

cautelar” (nombre reservado R., Apuntes de Derecho

Procesal, p. 418). En otras palabras, el abogado es

conceptuado como un “verdadero colaborador de la

administración de justicia y, en este sentido, se le

imponen deberes superiores a los meramente privados”

57 (nombre reservado, Derecho Procesal Civil, p. 194). Se trata

entonces de una actividad profesional que se relaciona

tanto con aspectos de interés particular como público,

desde que colabora con la administración de justicia.

Como lo afirmara nombre reservado, “el C.O.T., como hemos

dicho, les dedica un Título especial a los abogados,

aunque la función de estos profesionales no implica

ciertamente el ejercicio de un cargo público, pero

considera la enorme trascendencia que tienen en una

correcta administración de justicia, de dar a cada uno lo

que le corresponde, porque colaboran con los magistrados

en la investigación de las legítimas pretensiones de los

ciudadanos” (Manual de Organización y Atribuciones de los

Tribunales, p. 383). Como ha quedado explicitado, su

carácter especial se constata en la circunstancia de que

se trata de la única profesión universitaria cuyo título

no es otorgado por las mismas universidades sino que por

la Corte Suprema de Justicia, según expresa el artículo

521 del Código Orgánico de Tribunales, precisamente,

porque son colaboradores de la administración de

justicia;

SEXAGESIMO: Que la Carta Fundamental reconoce y

ampara el derecho a una justa retribución por todo

trabajo, aunque se imponga bajo la forma excepcional de

una carga, lo que, por lo demás, se vincula ni más ni

menos que con la dignidad de la persona humana a que

alude el artículo 1º de la Constitución Política. Como lo

recuerda Couture: “de asuntos de dinero, el abogado debe

hablar con su cliente sólo una vez: concluido el litigio,

para ajustar en muy pocas palabras, las menos posibles, 58

la recompensa del trabajo legítimo” (El Arte del Derecho

y otras meditaciones, México, 2002, página 172);

SEXAGESIMOPRIMERO: Que en tal sentido parece

ilustrativo también analizar ciertos pronunciamientos

judiciales efectuados en Hispanoamérica sobre esta

institución. Así, aunque en algunos países –como en

Colombia- se ha aceptado el turno gratuito, de manera

“justificada y excepcional” (C-071/95), es del caso tener

presente que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha precisado que si bien

resulta ajustada la circunstancia de que se designe un

defensor de oficio, “lo que sí estima esta Sala contrario

a la Constitución Política es la obligatoriedad que

impone el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial de asumir esas defensas de oficio gratuitamente,

pues si ese mismo órgano estatal cuenta con un cuerpo de

defensores públicos pagados a cargo de su presupuesto,

resulta contrario a los artículos 33 y 57

constitucionales que los defensores de oficio tengan que

colaborar con el Estado en el cumplimiento de una de sus

obligaciones para con los habitantes del país, sin tener

a cambio remuneración alguna, mientras que otros

profesionales que cumplen igual función sí reciben la

respectiva paga por iguales servicios”(Res. 06420-98). De

esta manera se ha aceptado el turno de los abogados, con

carácter excepcional y ciertamente subsidiario, teniendo

siempre derecho a una justa remuneración por el trabajo

realizado;

SEXAGESIMOSEGUNDO: Que, en nuestro país, el

instituto del abogado de turno ha adquirido especialmente

en las últimas décadas un carácter excepcional y 59

subsidiario, cuestión que queda demostrada si se tiene en

consideración la cantidad de veces que un letrado puede

ser designado para el turno, lo que, entre otros

factores, va a depender de la relación proporcional

existente entre el número de abogados y de habitantes en

el país. En el decenio de 1870 se titulaban algo menos de

una cincuentena de abogados para una población de cerca

de dos millones de habitantes. A la fecha de dictación

del Código Orgánico de Tribunales (1943) se recibían al

año alrededor de cien abogados, habiéndose más que

duplicado la población. A principios de los años ochenta

se titulaban más de trescientos abogados anualmente y el

año 2007 la Corte Suprema otorgó el título de abogado a

2.013 postulantes, en circunstancias de que la población

actual supera los 15 millones;

SEXAGESIMOTERCERO: Que, además, como lo ha

señalado recientemente esta Magistratura (Rol Nº 804),

poder ejercer libremente una profesión implica, en los

hechos, desplegar o practicar los conocimientos de la

respectiva carrera, ciencia o arte y ofrecérselos a

terceros, sin más limitaciones que las establecidas en la

propia Carta Fundamental, debiendo el legislador regular

su ejercicio –como en este caso con la carga excepcional

del turno gratuito- sin afectar los derechos en su

esencia, en los términos que señala el artículo 19, Nº

26, de la misma. La doctrina ha precisado que la libertad

de trabajo y su protección “es un derecho constitucional

que habilita a toda persona a buscar, obtener, practicar,

ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa,

profesión u oficio lícitos, vale decir, no prohibidos por

la ley” (nombre reservado, Derechos 60

Constitucionales, Tomo III, p. 10). Ya decía Carnelutti

que “un hombre obligado es un hombre ligado y un hombre

ligado no tiene libertad” (Arte del Derecho, México,

2002, página 5). En este caso, el trabajo se produce como

consecuencia de la imposición de una carga legal, la que

sin embargo no resulta compatible con nuestro sistema

constitucional si no va acompañada de una justa

retribución pecuniaria;

SEXAGESIMOCUARTO: Que, por otra parte, como lo

ha venido sosteniendo este Tribunal en diversos

pronunciamientos, la acción de inaplicabilidad dice

relación con el examen concreto de si un determinado

precepto legal invocado en una gestión judicial pendiente

y correctamente interpretado producirá efectos o

resultados contrarios a la Constitución; lo que

ciertamente marca una diferencia sustancial con el

régimen vigente en Chile entre los años 1925 y 2005, en

que la competencia en esta materia estaba reservada de

manera privativa y exclusiva a la Corte Suprema de Justicia, la efectuaba un análisis abstracto de

constitucionalidad del precepto legal impugnado;

SEXAGESIMOQUINTO: Que, de este modo, la

declaración de inaplicabilidad no significa que siempre y

bajo cualquier supuesto la norma impugnada sea per se

inconstitucional, sino que únicamente en el caso concreto

dentro del cual se formula el respectivo requerimiento

(Rol Nº 596). En otras palabras, “en sede de

inaplicabilidad, el Tribunal está llamado a determinar si

la aplicación del precepto en la gestión específica

resulta contraria a la Constitución”. (Rol Nº 480/2006).

En resoluciones anteriores, como las contenidas en los 61

roles Nº 478, 546, Capítulo I, 473, 517 y 535, este

Tribunal ha precisado y se ha extendido en sus

consideraciones acerca de la naturaleza de la actual

acción de inaplicabilidad y sus evidentes diferencias con

la similar prevista en la Carta Fundamental con

anterioridad a la reforma del año 2005, destacando

especialmente la constatación de que de la simple

comparación del texto del actual artículo 93, inciso

primero, Nº 6, con el antiguo artículo 80 de la Carta

Fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras antes se trataba de

una confrontación directa -y más bien abstracta- entre la

norma legal y la disposición constitucional, ahora, en

cambio, se está en presencia de una situación

completamente diferente, por cuanto lo que podrá ser

declarado inconstitucional, por motivos de forma o de

fondo, es la aplicación del precepto legal impugnado a un

caso concreto, todo lo cual, ciertamente, como se ha

indicado, relativiza el examen abstracto de

constitucionalidad, marcando así una clara diferencia con

la regulación prevista por el texto constitucional

anterior;

SEXAGESIMOSEXTO: Que lo expresado, entonces,

deja de manifiesto que las características y

circunstancias particulares y precisas del caso concreto

de que se trate han adquirido, en el actual texto

constitucional, una relevancia sustancialmente mayor a la

que debía atribuírseles antes de 2005 pues, ahora, la

decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer

en la conformidad o contrariedad con la Constitución que

la aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada 62

caso concreto sub lite, lo que no implica,

necesariamente, una contradicción abstracta y universal

con la preceptiva constitucional. Como ha señalado la

doctrina, “la inaplicabilidad cumple la función de

impedir que la parte que la invoca en el caso concreto

del que conoce un tribunal, se vea afectada por un

precepto legal cuya aplicación a ese caso particular

resulte evidentemente contraria a la Constitución y,

especialmente, a los fines perseguidos por ésta. De allí

que en este instituto procesal –además del juez y de las

partes- comparecen tres elementos de cotejo necesarios

para su decisión, a saber: la norma constitucional, el

precepto legal cuya inaplicación se solicita y -lo más

específicamente decisivo- el examen particular acerca de

si, en ese caso, la aplicación del precepto cuestionado

pudiera generar efectos opuestos a la finalidad implícita

de aquella” (nombre reservado, Trascendencia de la

reforma constitucional en la fisonomía y las atribuciones

del Tribunal Constitucional, Revista Estudios

Constitucionales, Nº 1, 2005, p. 77). De este modo, el

examen que se efectúa en la acción de inaplicabilidad es

“entre el contenido de la Constitución y el precepto

legal, a la luz de los antecedentes que derivan de la

situación de hecho concreta de que se trata. No le

corresponde aquí, por lo tanto, efectuar un análisis

doctrinario y abstracto, de mera confrontación entre la

Carta y el precepto, porque llevado lo abstracto de la

norma a lo concreto de su aplicación, ella puede ser

constitucional o inconstitucional según las

características de los problemas específicos que se

presenten” (nombre reservado, Las nuevas 63

atribuciones del Tribunal Constitucional, en Revista de

Derecho Público Nº 69, Tomo I, 2007, p. 370). Así

las cosas, lo que el Tribunal debe efectuar –en este

caso- es un examen concreto de si la norma aplicada a la

gestión pendiente produce efectos o resultados contrarios

a la Constitución Política;

SEXAGESIMOSEPTIMO: Que, en tal sentido, consta

de autos que uno de los requirentes ha sido designado

como abogado de turno en dos oportunidades, en menos de

medio año, esto es, el 2 de octubre de 2006 y el 28 de

febrero de 2007. Si bien no se acreditan los parámetros

que se tuvieron en consideración para la designación y si

se dio cumplimiento a las normas de precedencia que hacen

excepcional y supletorio el turno, ni tampoco las

obligaciones que debieron desatenderse para cumplir con

la carga del turno, con los consiguientes perjuicios

patrimoniales, no aparece que el requirente se haya visto

privado de su libertad de trabajo ni de su capacidad de

ejercer privadamente su profesión con las dos

designaciones acreditadas. Con todo, resulta igualmente

evidente que la ejecución de dichas labores no ha podido

sino producir un menoscabo y un detrimento que debe ser

debidamente compensado por el Estado, en su caso;

SEXAGESIMOCTAVO: Que, así las cosas, la

exigencia del turno gratuito que se impone al abogado

requirente, como consecuencia de la aplicación del

artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales en la

gestión que se sigue ante la Corte Suprema, resulta

contraria a la Constitución Política de la República y,

particularmente, a su artículo 19, números 2, 20 y 16, y

así se declarará.

64 Y VISTO lo dispuesto en los artículos 6º, 7º,

19 Nºs. 2, 16, 20 y 21, 93 y demás citados de la

Constitución Política y en las disposiciones pertinentes

de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional,

SE RESUELVE: QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, sólo en cuanto se

declara inaplicable, en la causa sobre apelación de

recurso de protección que se sigue actualmente ante la

Corte Suprema, Rol Nº 6626-2006, la expresión

“gratuitamente” a que alude el inciso primero del

artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales.

Déjese sin efecto la orden de suspensión

decretada.

Se previene que el Ministro señor Raúl Bertelsen

concurre al fallo, pero es de opinión de declarar la

inaplicabilidad del artículo 595, inciso primero, del

Código Orgánico de Tribunales, no porque imponga una

carga personal gratuita, sino porque la ley no ha

determinado con suficiente precisión el alcance de la

obligación que puede imponerse a los abogados de defender

gratuitamente a las personas sin recursos. En otras

palabras, no se respetaría la garantía de legalidad en la

imposición de cargas públicas que emana del artículo 19,

Nºs 2 y 20, de la Constitución, pero también del artículo

22, inciso tercero, cuando dispone que las “demás cargas

personales que imponga la ley son obligatorias en los

términos y formas que ésta determine”. Tal falta de

determinación de la ley, con la consiguiente amplia

discrecionalidad judicial del artículo 595, inciso

primero, del Código Orgánico de Tribunales, es la que da 65

por resultado en la gestión de autos una aplicación de la

ley que produce efectos contrarios a la Constitución.

Se previene que el Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake concurre al fallo, pero opina que la inaplicación

debe extenderse a la integridad del precepto legal que se

impugna. Tiene presente, al efecto, las siguientes

consideraciones:

1.- Que la disposición objetada, anterior a la

Constitución vigente, pugna con el mandato que emana del

Nº 3 del artículo 19, que atribuye a toda persona el

derecho a defensa jurídica y confía a la ley su

satisfacción. Por la naturaleza del servicio personal que

se impugna y en aplicación del principio institucional

consagrado en el artículo 1º, inciso quinto, es el Estado

–y no los particulares- quien debe radicar su deber de

proteger a la población y asegurar el derecho de las

personas a participar con igualdad de oportunidades,

garantizando el asesoramiento y defensa jurídica a

quienes no pueden procurárselos por sí mismos. Así, por

lo demás, viene ocurriendo progresivamente en áreas

particulares de la defensa judicial.

2.- Que el único sustento aparente de la institución del

“abogado de turno” se hace descansar en su eventual

carácter de carga personal, derivada del artículo 22,

inciso tercero, de la Ley Fundamental. Sin embargo, los

deberes constitucionales que impone dicha norma recaen,

según el caso, en todo habitante de la República o todos

los chilenos, destacando la generalidad o universalidad

de los mismos, atributos contradichos por el carácter

especial y reducido a un grupo de la domicilio reservado

reviste la imposición comentada. Esta no es, pues, una

carga personal autorizada por la Constitución.

3.- Que, en todo caso, la legitimidad de una carga está

condicionada por la estricta observancia del Nº 26 del

artículo 19, en cuanto los preceptos legales que por

mandato de la Constitución regulen, complementen o

limiten las garantías que ésta establece, no podrán

afectar los derechos en su esencia, ni imponer

condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre

ejercicio.

4.- Que resulta evidente que la defensa obligatoria que

se impone a un abogado, es absolutamente contraria a la

garantía de la libertad de trabajo consagrada en el Nº 16

del artículo 19, tanto en su manifestación de libre

elección como en la de libre contratación, en cuanto se

trata de un servicio forzado, cuya elusión apareja

severas sanciones.

Redactó la sentencia el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán y las prevenciones los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto y Hernán Vodanovic Schnake,

respectivamente.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 755-2007.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidente, señor nombre reservado,

y los Ministros señores José Luis Cea Egaña, Raúl 67

Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, nombre reservado

nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado

nombre reservado, señora nombre reservado y señores Enrique Navarro Beltrán y nombre reservado.

Autoriza el Secretario subrogante del Tribunal

Constitucional, don nombre reservado.