Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Orgánico de Tribunales

1 Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil siete.

VISTOS:

Con fecha 21 de febrero de 2007, la diputada María Amelia Herrera Silva ha formulado una acción de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del

artículo 231 del Código Procesal Penal, en la causa RIT

N° 474-2005, del Tribunal de Garantía de Quilpué.

La norma impugnada señala:

“Artículo 231.- Solicitud de audiencia para la

formalización de la investigación. Si el fiscal deseare

formalizar la investigación respecto de un imputado que

no se encontrare en el caso previsto en el artículo 132,

solicitará al juez de garantía la realización de una

audiencia en fecha próxima, mencionando la

individualización del imputado, la indicación del delito

que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y

el grado de participación del imputado en el mismo.

A esta audiencia se citará al imputado, a su

defensor y a los demás intervinientes en el

procedimiento.”

Con fecha 7 de marzo de 2007, la Primera Sala de

esta Magistratura declaró admisible el requerimiento,

suspendiendo el procedimiento y pasando los antecedentes

al Pleno para su sustanciación.

Con fecha 23 de abril de 2007, el Ministerio Público

evacuó el traslado que le fue conferido.

Con fecha 3 de mayo de 2007, la Municipalidad de

Quilpué formuló sus observaciones al requerimiento.

Con fecha 7 de mayo de 2007, el Consejo de Defensa del Estado hace lo propio respondiendo el traslado.

1 2

LOS HECHOS.

La requirente indica que en la causa señalada el

Tribunal ha ordenado la citación del imputado,

despachando la orden que menciona el artículo impugnado,

para una audiencia de formalización solicitada por el

Fiscal durante el período de investigación.

Agrega que, en su condición de parlamentaria, se ha

infringido con dicho proceder la norma contemplada en el

artículo 61 de la Constitución, por no haberle levantado

previamente el fuero parlamentario antes de citarla al

competente proceso.

La orden de citación se hizo bajo el apercibimiento

del artículo 33 del mismo Código que, en lo que interesa,

señala que “la no comparecencia injustificada dará lugar

a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que

quedarán obligados al pago de las costas que causaren y

que pueden imponérseles sanciones.”

Agrega que la disposición impugnada importa una

amenaza contra la libertad protegida por el fuero

parlamentario, irrenunciable por naturaleza, pudiendo

decretarse una detención o prisión preventiva o ser

conducida por la fuerza pública ante el juez de garantía

si “injustificadamente no compareciere”.

Al respecto el Ministerio Público señala que los

hechos corresponden a una investigación criminal

efectuada por la Fiscalía de Quilpué, por considerar que

se habrían establecido los delitos de fraude al Fisco y

estafa, en los cuales habría participado, entre otros, la

señora María Amelia Herrera Silva.

Destaca el Ministerio Público que se ha intentado

practicar una audiencia de formalización respecto de la

2 3

requirente, sin solicitar medidas cautelares, apremios ni

apercibimiento de arresto y sin recabar previamente el

desafuero, ya que la ni Constitución ni la ley lo

requieren.

INAPLICABILIDAD Y LIBERTAD PERSONAL.

La requirente indica que el artículo 19 N° 7 de la

Constitución establece que una persona tiene derecho a la

libertad personal y, en el caso de un parlamentario,

amparado por el artículo 61 de la misma Carta, no puede

ser privado de ella ni restringido en su libertad

personal, sino en los casos determinados por la

Constitución y las leyes, por lo que el artículo 231

impugnado que se pretende aplicar contraviene tales

preceptos constitucionales.

Sostiene la requirente que, de acuerdo al artículo

61 de la Constitución, basta una molestia, una

incomodidad, una dificultad u obstáculo en el ejercicio

de la libertad personal para que opere la vigencia de la

Constitución por sobre el Código Procesal Penal. Por

tanto, un parlamentario no puede ser citado, menos bajo

apercibimiento, ni quedar a disposición de un juez para

realizar actuaciones ante él que impliquen la

comparecencia del parlamentario sin que se haya cumplido

estrictamente lo señalado en el artículo 61 de la

Constitución, esto es, su desafuero previo.

CUESTIÓN PREVIA DE ADMISIBILIDAD.

El Ministerio Público señala que el requerimiento se

basa en la existencia de un hecho eventual: que,

notificada la parlamentaria de la audiencia de

formalización, no concurra y, ante una supuesta solicitud

de hacer efectivo el apercibimiento de arresto, se lo

3 4

ordenare, vulnerando, en ese momento, la disposición

constitucional del artículo 61 y el artículo 416, inciso

segundo, del Código Procesal Penal.

Por tanto, se ha requerido en este caso respecto de

una amenaza eventual a la garantía constitucional de

libertad individual, lo que es materia de recurso de

amparo y cautela de garantías, pero no de inaplicabilidad

por inconstitucionalidad.

Por tal razón el requerimiento no contiene

fundamentación alguna sobre la forma en que se produciría

el choque frontal entre el artículo 231 del Código

Procesal Penal y la Constitución, por lo que solicita se

declare inadmisible ya que se basa en un eventual hecho

futuro e incierto que depende de terceros y no en

argumentaciones jurídicas pertinentes.

CARÁCTER NO DECISORIO DE LA NORMA IMPUGNADA.

Indica además el Ministerio Público que la norma

impugnada es de carácter general y su objetivo es regular

la petición de audiencia de formalización de la

investigación, estableciendo la forma y oportunidad de

proceder a ella, con ocasión de lo cual menciona la

citación como necesaria al efecto. Afirma que esta

citación no tiene carácter de medida cautelar, por lo que

no contraviene a la Constitución en cuanto a la

procedencia del desafuero.

A su turno la Municipalidad de Quilpué señala al

respecto que el objeto del requerimiento es obtener una

calificación jurídica en relación con la medida cautelar,

lo que no corresponde a la competencia de este Tribunal.

Además, señala que, en el caso de autos, por la

aplicación del artículo 231 no se pretende obtener la

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imposición de una medida cautelar, sino simplemente una

citación para una actuación posterior como es la

formalización.

Alega así la Municipalidad que el apercibimiento

contemplado en el artículo 33 no constituye una

vulneración a la garantía constitucional del aforado,

pues no se le priva de libertad personal, sino que sólo

es una advertencia de que si no concurre se le arrestará,

y únicamente en tal evento cabría la posibilidad de

discutir la aplicación del desafuero.

FALTA DE FUNDAMENTOS.

Expresa el Ministerio Público que la citación a

audiencia del artículo 231 es de tipo intimatorio y, al

no ser de índole cautelar personal, no es necesario que

se proceda previamente al desafuero del parlamentario, ya

que no se dan los supuestos de procedencia que señala el

artículo 61 de la Carta Fundamental, en concordancia con

el artículo 416 del Código Procesal Penal. La citación a

la requirente se ha hecho bajo el apercibimiento del

artículo 33 del Código, que regula el alcance del

apercibimiento a la persona que no concurre en forma

injustificada, pero esta norma no es impugnada en el

requerimiento. Añade que en ningún caso se hace

procedente pedir el desafuero previo de un parlamentario

para ser citado, ya que el artículo 61 de la Constitución

sólo hace necesario ese antejuicio si se requiere privar

de libertad al sujeto a fuero, lo que no sucede en la

especie.

En torno a este punto la Municipalidad de Quilpué

indica que la citación establecida por el artículo 231 se

inserta en la secuencia del procedimiento y precede a la

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formalización, constituyendo la simple comunicación que

hace el fiscal al imputado a través del tribunal.

Sostiene que el Juez de Garantía de Quilpué no ha

dispuesto medida cautelar de citación en contra de la

parlamentaria, ya que el fiscal no la ha solicitado, por

no ser la oportunidad procesal para hacerlo.

En esta parte el Consejo de Defensa del Estado

argumenta que el artículo 231 impugnado por la requirente

guarda completa armonía con el artículo 61 de la

Constitución, puesto que el desafuero queda reservado

como requisito previo de procesabilidad de los

parlamentarios sólo si se deduce acusación en su contra o

se intenta privarlos de libertad, por lo que la citación

a la audiencia de formalización de la investigación, como

dispone el inciso segundo del artículo 231, incluso bajo

el apercibimiento del artículo 33, no entra en pugna con

la norma del artículo 61, inciso segundo, de la

Constitución, ya que tal medida no importa acusar ni

intenta privar de libertad a la diputada Herrera.

Sostiene que la citación que se ha formulado a la

imputada es para los efectos de formalizar la

investigación, conforme al artículo 231, y que lejos de

ser una medida que afecte negativamente a la recurrente,

la beneficia, ya que está establecida en su favor

garantizando el pleno ejercicio de sus derechos, sin

afectar su libertad personal, ni poner en riesgo su

seguridad individual. Afirma que el artículo 19 N° 7,

letra b), de la Constitución no se opone al artículo

231 del Código Procesal Penal en la medida que la

citación no constituye una medida cautelar personal que

restrinja la libertad de la diputada. Finalmente señala

6 7

que no basta disponer la citación bajo apercibimiento de

arresto, es necesario decretarlo efectivamente para que

se ponga en riesgo o se restrinja la garantía cautelada

por el artículo 19 N° 7, lo que no ocurre en el caso sub

lite.

VERDADERO SENTIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 61 DE LA

CONSTITUCIÓN.

El Ministerio Público expresa que el artículo 61 de

la Ley Fundamental contempla la exigencia de desafuero

como gestión preliminar para privar de libertad a una

persona con fuero, o como prerrequisito de la acusación

en su contra. Añade que el artículo 231 del Código

Procesal Penal, que posibilita citar a la audiencia de

formalización a un parlamentario sin desafuero previo, no

priva en modo alguno de libertad al parlamentario, por lo

que lo actuado se ajusta al artículo 61 de la

Constitución. Las peticiones de notificación o citación

para formalización y de medidas cautelares son

independientes entre sí y se rigen por sus propias

normativas procedimentales.

Se ordenó traer los autos en relación y con fecha 21

de junio de 2007 se oyeron los alegatos del abogado de la

requirente y de los abogados del Ministerio Público y del

Consejo de Defensa del Estado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que la diputada María Amelia Herrera Silva ha formulado una acción de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad del artículo 231 del Código Procesal

Penal, en la causa pendiente RIT Nº 474-2005, RUC Nº

0500073760-9, del Tribunal de Garantía de Quilpué,

sosteniendo que la aplicación de tal disposición

7 8

contravendría el artículo 61 de la Constitución Política

de la República;

SEGUNDO. Que la diputada requirente se

encuentra en actual ejercicio de su función

parlamentaria, por lo cual goza del fuero estatuido en el

artículo 61 de la Constitución Política; entre tanto, en

la causa en la cual incide este requerimiento, se

pretende dejarla sujeta al Juez de Garantía competente de

la ciudad de Quilpué, lo que a juicio de la requirente,

constituiría la aplicación de una medida cautelar en su

contra y violentaría la vigencia del fuero

parlamentario, sin que previamente se haya obtenido la

habilitación correspondiente para proceder.

En opinión de la requirente, el Código Procesal

Penal señala que la citación es una medida cautelar, de

lo que se desprende que el juez de la causa carece de

facultades para utilizar tal medida en su contra si

previamente no se ha procedido a su desafuero como lo

manda la Carta Fundamental;

TERCERO. Que la disposición constitucional

contemplada en el artículo 61 de la Carta Fundamental

expresa:

“Artículo 61.- Los diputados y senadores sólo son

inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos

que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de

sala o de comisión.

Ningún diputado o senador, desde el día de su

elección o desde su juramento, según el caso, puede ser

acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito

flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción

respectiva, en pleno, no autoriza previamente la

8 9

acusación declarando haber lugar a formación de causa. De

esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.

En caso de ser arrestado algún diputado o senador

por delito flagrante, será puesto inmediatamente a

disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la

información sumaria correspondiente. El Tribunal

procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso

anterior.

Desde el momento en que se declare, por resolución

firme, haber lugar a formación de causa, queda el

diputado o senador imputado suspendido de su cargo y

sujeto al juez competente.”;

CUARTO. Que, a su vez, la norma cuya aplicación

al caso sub-lite se estima vulneratoria de la

Constitución por la requirente, señala:

“Artículo 231.- Solicitud de audiencia para la

formalización de la investigación. Si el fiscal deseare

formalizar la investigación respecto de un imputado que

no se encontrare en el caso previsto en el artículo 132,

solicitará al juez de garantía la realización de una

audiencia en fecha próxima, mencionando la

individualización del imputado, la indicación del delito

que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y

el grado de participación del imputado en el mismo.

A esta audiencia se citará al imputado, a su

defensor y a los demás intervinientes en el

procedimiento.”;

QUINTO. Que la citación se encuentra

contemplada en el artículo 33 del Código Procesal Penal,

que indica:

9 10

“Artículo 33.- Citaciones judiciales. Cuando fuere

necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una

actuación ante el tribunal, se le notificará la

resolución que ordenare su comparecencia.

Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual

debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la

audiencia, la identificación del proceso de que se

tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo

se les advertirá que la no comparecencia injustificada

dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza

pública, que quedarán obligados al pago de las costas que

causaren y que pueden imponérseles sanciones. También se

les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán

comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con

anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere

posible.

El tribunal podrá ordenar que el imputado que no

compareciere injustificadamente sea detenido o sometido a

prisión preventiva hasta la realización de la actuación

respectiva. Tratándose de los testigos, peritos u otras

personas cuya presencia se requiriere, podrán ser

arrestados hasta la realización de la actuación por un

máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una

multa de hasta quince unidades tributarias mensuales.

Si quien no concurriere injustificadamente fuere el

defensor o el fiscal, se le aplicará lo dispuesto en el

artículo 287.”;

SEXTO. Que, sobre el particular, es menester

tener en consideración que el artículo 231 del Código

Procesal Penal, cuya aplicación en la gestión pendiente

ante el Tribunal de Garantía de Quilpué se reprocha de

1 11

inconstitucional en estos autos, no entraña por sí mismo

una vulneración de lo dispuesto en el inciso segundo del

artículo 61 de la Constitución, toda vez que este último

precepto sólo exige el trámite de desafuero previo para

acusar o privar de libertad a un parlamentario, lo que no

ocurre con el solo hecho de formalizarlo o de citarlo a

una audiencia para proceder a la formalización de una

investigación penal en su contra (inciso segundo del

artículo 231 del Código Procesal Penal);

SÉPTIMO. Que, en efecto, la aludida norma

constitucional consagra el fuero parlamentario como

garantía procesal que protege a diputados y senadores de

una persecución criminal infundada que inhiba o

entorpezca el cumplimiento adecuado de sus funciones. Se

trata de una institución que posee un fundamento

claramente político, asociado al resguardo de la

autonomía de los órganos legislativos y al principio de

la separación de poderes –valores esenciales del Estado

de Derecho-, cuya justificación mediata es el pleno

ejercicio de la soberanía popular (Sentencia Rol Nº 478-

2006, considerando 2º);

OCTAVO. Que en sentencias Roles Nºs. 478, 529 y

533, todas del año 2006, esta Magistratura ha recordado

la evolución que ha tenido la institución del fuero

parlamentario a través de la historia constitucional

chilena para concluir que, después de la reforma a la

Carta Fundamental, de agosto de 2005, son dos los

supuestos constitucionales en los que procede el

desafuero de los parlamentarios: a) para ser acusado,

expresión que, en el nuevo sistema procesal penal,

1 12

equivale al antiguo procesamiento, y b) para ser privado

de libertad;

NOVENO. Que, en consecuencia, lo que el inciso

segundo del artículo 61 de la Carta Fundamental prohíbe

mientras la Corte de Apelaciones respectiva en pleno no

apruebe previamente el llamado “desafuero” del

parlamentario, son dos actuaciones precisas y

determinadas: acusar y privar de libertad. Si la Carta

Fundamental exige la gestión previa del desafuero para

practicar esas dos actuaciones procesales, resulta claro

que no las exige para otras. Frente a las restantes

actuaciones del proceso penal, como puede ser la

formalización, el parlamentario no goza de inmunidad o

fuero. Ante tan claro lenguaje constitucional, no

corresponde al intérprete extender estos privilegios en

desmedro de la igualdad ante la ley y la justicia, pues

excepciones como la del fuero, por justificadas que sean,

requieren -precisamente por su carácter de privilegios-

de norma expresa que las establezca, pues son de derecho

estricto;

DÉCIMO. Que este mismo Tribunal ha sostenido

que en el actual procedimiento penal debe distinguirse el

inicio de la persecución penal, cuando el Ministerio Público tomare conocimiento de la existencia de un hecho

que revistiere caracteres de delito; la formalización de

la investigación, para exponer los cargos que se

presentaren en contra del imputado; el cierre de la

investigación, una vez practicadas las diligencias

necesarias para la averiguación del hecho punible y sus

partícipes, y la acusación, cuando se estimare que la

investigación proporciona fundamentos serios para el

1 13

enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere

formalizado la misma (Sentencia Rol Nº 478-2006,

considerando 7º). Como puede apreciarse, la acusación

como supuesto constitucional que hace procedente el

desafuero parlamentario no coincide con la formalización

de la investigación, sino que se trata de etapas

procesales diferentes dentro del mismo procedimiento

criminal;

DÉCIMOPRIMERO. Que la formalización de la

investigación, en el nuevo procedimiento penal, se

encuentra definida en el artículo 229 del Código Procesal

penal como “la comunicación que el fiscal efectúa al

imputado, en presencia del juez de garantía, de que

desarrolla actualmente una investigación en su contra

respecto de uno o más delitos determinados”.

Como precisan los profesores nombre reservado

y nombre reservado, “esta actuación del fiscal cumple una

función esencialmente garantista, cual es la de informar

al imputado de manera específica y clara acerca de los

hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el

contenido de la imputación jurídico-penal que se dirige

en su contra”. Agregan que “con anterioridad a la reforma

esta función la cumplía el auto de procesamiento, sólo

que –sustancial diferencia- a dicha decisión de carácter

jurisdiccional iban automáticamente asociadas

consecuencias o efectos extraordinariamente graves para

los derechos del imputado, como la prisión preventiva, el

arraigo de pleno derecho, la respectiva anotación

prontuarial y restricciones al ejercicio de ciertos

derechos. En el caso de la formalización de la

investigación, esto no es así. Las solicitudes del fiscal

1 14

que impliquen tal privación o restricción de derechos del

imputado deberán ser resueltas por el juez de garantía

previo debate de las partes, nunca en forma automática y

con posterioridad a la formalización de la

investigación”. (Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 541);

DÉCIMOSEGUNDO. Que, al emplear el vocablo

“acusado” -expresión que repite dos veces el inciso

segundo del artículo 61 de la Carta Fundamental, la

primera para señalar lo que queda prohibido sin previo

desafuero y la segunda para indicar lo que la Corte debe

autorizar-, la norma constitucional escoge un vocablo

que, en lo que atañe a los delitos de acción pública,

tiene un preciso y determinado significado en el proceso

penal y que no puede ser confundido con otras

actuaciones, como es la formalización. Como ya ha

establecido esta Magistratura en las sentencias

mencionadas en el considerando octavo, la Carta

Fundamental, al incorporar la voz “acusado”, no pretendió

innovar, dando a los parlamentarios una protección

diversa a la que ya consagraba antes de esa reforma, sino

sólo adaptar el texto de la Ley Fundamental al nuevo

procedimiento penal que se había aprobado por el

legislador: “la sustitución de la voz “procesado” por

“acusado” no tiene otro entendimiento que incorporar

constitucionalmente un concepto propio del nuevo sistema

procesal penal, excluyendo aquél que deja de tener

vigencia.” (Considerando 7º de los citados fallos). Como

queda claro de la cita, el sentido de la norma, expresado

en la voluntad del constituyente, fue el de “incorporar”

un concepto ya existente, “propio” del nuevo proceso

1 15

penal en materia de delitos de acción pública, y, por

ende, para tales delitos, con igual significado que aquel

que tiene en esa rama especial desde la que se le trae.

Para fundar el aserto contenido en esa cita, esta

Magistratura razonó del siguiente modo:

“SEXTO: Que las modificaciones introducidas a dicha

norma por la Ley Nº 20.050, sobre Reforma

Constitucional, en lo que interesa a este conflicto

de constitucionalidad, tuvieron básicamente por objeto

correlacionar el texto constitucional con el nuevo

procedimiento penal que estatuyó el código

correspondiente. Así se deduce, indirecta pero

inequívocamente –a propósito de la suspensión del

derecho de sufragio-, del veto Nº 1 del Ejecutivo,

que propuso modificar el Nº 2 del artículo 16 a fin

de reemplazar la locución “procesada” por “acusada”;

observándose que el término procesada corresponde a

un régimen de procedimiento penal que quedó desfasado

y que la expresión acusada, si bien no es sinónimo del

mismo estadio procesal, se corresponde con la figura

actual y es acorde con los términos del Código

Procesal Penal. La acusación, en vez del

procesamiento, es ahora la referencia para el

desafuero.

Tales modificaciones, que no fueron

consideradas en el proyecto de reforma

constitucional, fueron introducidas en el veto

presidencial, sin ser fundamentadas explícitamente, y

sólo merecieron, durante la discusión legislativa, la

observación de la diputada Pía Guzmán, quien en

sesión de 17 de agosto de 2005 sostuvo:

1 16

“Otra materia importante es el veto al fuero, que por

primera vez se trata. En el proyecto de reforma

constitucional no fue considerado, por cuanto,

durante la discusión en torno a si se mantenía o se

eliminaba, se acordó dejarlo de lado y así no

condicionarlo al nuevo sistema judicial. El Ejecutivo

hizo un esfuerzo y nos ha presentado una modificación

al inciso segundo del artículo 58 que genera bastante

consenso. Es más, los senadores y diputados sólo

podrán ser privados de libertad una vez que el

tribunal de alzada haya aprobado su desafuero por la

condición estricta de haber sido acusados, es decir,

que se hayan presentado al tribunal de garantía las

pruebas suficientes sobre los hechos delictivos de que

se trata.”; (énfasis añadidos);

DÉCIMOTERCERO. Que, de ese modo, el lenguaje de

la norma constitucional, la historia fidedigna de su

reciente establecimiento y resoluciones recientes y

reiteradas de esta Magistratura obligan a concluir que lo

que la Carta Fundamental prohíbe sin la previa aprobación

del pleno de la Corte de Apelaciones respectiva no es

actuar o proceder de cualquier forma en contra de un

parlamentario, sino privarlo de su libertad o acusarlo,

debiendo asignarse, a este último vocablo, la misma y

precisa significación que tiene, en materia de delitos de

acción pública, en el Código Procesal Penal;

DECIMOCUARTO. Que así como la formalización de

la investigación constituye una etapa procesal distinta

de la acusación, no importa, tampoco, la privación

automática de derechos del imputado como el derecho a la

libertad personal, por lo que no transgrede el segundo

1 17

supuesto constitucional que hace procedente el desafuero

de un parlamentario cual es la privación de su libertad;

DECIMOQUINTO. Que, despejado lo anterior,

resulta necesario examinar si la audiencia de

formalización de la investigación a que alude el artículo

231 del Código Procesal Penal, que ha sido impugnado en

estos autos, importa una vulneración del artículo 61 de

la Constitución, que consagra la institución del fuero

parlamentario, en su aplicación al caso sub-lite. En este

sentido, debe tenerse especialmente presente que la

requirente sostiene que “el artículo 231 del CPP ha

mandado al Juez de Garantía de Quilpué, en la causa RIT

Nº 474-2005, previa petición del Fiscal durante el

período de investigación a que se refiere el artículo

416.2 del citado CPP- despachar una citación en mi

contra, medida cautelar definida como tal en el art. 123

del mismo Código y que según su inciso 2º se operativiza

de acuerdo al art. 33 de esa ley”;

DECIMOSEXTO. Que la circunstancia en que se

funda esta alegación, cual es si la citación destinada a

llevar a cabo la formalización es o no una medida

cautelar, es una cuestión de interpretación legal propia

de los jueces del fondo, pues no es la Constitución, sino

la ley, la que prohíbe decretar medidas cautelares en

contra de parlamentarios sin previo desafuero;

DECIMOSÉPTIMO. Que sin perjuicio de lo aseverado

en los considerandos que preceden, estos sentenciadores

entienden que un parlamentario, como la requirente en

estos autos, no puede ser constreñido a comparecer a la

audiencia de formalización mediante el empleo de un medio

coercitivo como el que contemplan los incisos segundo y

1 18

tercero del artículo 33 del mencionado Código, desde que

en tal supuesto efectivamente se estaría afectando su

libertad personal, lo que no puede hacerse sin previo

desafuero del imputado;

DECIMOOCTAVO. Que tampoco puede pretenderse que

la formalización de la investigación sin previo desafuero

importe una transgresión de lo dispuesto en el inciso

cuarto del artículo 61 de la Carta Política, norma ésta

que, junto con suspender de sus funciones al

parlamentario que ha sido desaforado por sentencia firme,

lo deja sujeto al juez competente. Ello porque tal

consecuencia es una reminiscencia del antiguo

procedimiento penal inquisitorio, en absoluto aplicable

al nuevo proceso penal acusatorio, donde no hay tal

sujeción del imputado al órgano judicial como tal, sino

al conjunto de organismos intervinientes y, lo que es más

importante, a un procedimiento reglado en sus distintas

fases, en el que se incluyen las correspondientes

garantías para la defensa de sus derechos.

Y VISTO lo prescrito en los artículos 61,

inciso segundo, 83, 93, inciso primero, Nº 6, e inciso

décimo primero, de la Constitución Política de la

República, así como en las disposiciones pertinentes de

la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este

Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE: QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE

INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, SÓLO EN CUANTO EL

TRIBUNAL DE GARANTÍA DE QUILPUÉ NO PODRÁ APERCIBIR A LA

REQUIRENTE CON LAS MEDIDAS DE APREMIO ESTABLECIDAS POR EL

ARTÍCULO 33 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, AL CITARLA PARA LA

AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL EN SU

1 19

CONTRA, SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, SIN QUE

PREVIAMENTE LA CORTE DE APELACIONES DE LA JURISDICCIÓN

RESPECTIVA, MEDIANTE RESOLUCIÓN FIRME, HAYA DECLARADO HABER

LUGAR A LA FORMACIÓN DE CAUSA POR ALGUNO DE LOS HECHOS

PUNIBLES QUE SE LE IMPUTAN. DÉJASE SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN

DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN ESTOS AUTOS.

Se previene que el Presidente del Tribunal, señor

Juan Colombo Campbell, y los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake y Mario Fernández Baeza acogen el

requerimiento sólo en mérito de las consideraciones que a

continuación expresarán, y agregan que como consecuencia

de la incompetencia del Tribunal de Garantía para conocer

de procesos en que se impute a parlamentarios en

ejercicio, en ellas sustentadas, precisan que únicamente

comparten la parte resolutiva en cuanto acoge el

requerimiento, y no en lo declarado en su segunda

sección, por ser incongruente con los fundamentos de las

prevenciones que formulan.

A. Prevención de los Ministros señores Juan Colombo Campbell y Hernán Vodanovic Schnake.

I. TRIBUNAL COMPETENTE PARA PRONUNCIARSE ACERCA DE LA

PROCEDENCIA DE LA IMPUTACIÓN POR DELITO EN CONTRA DE UN

PARLAMENTARIO EN EJERCICIO.

PRIMERO. Que la diputada María Amelia Herrera Silva ha

comparecido ante este Tribunal solicitando que declare

inaplicable por inconstitucional el artículo 231 del

Código Procesal Penal en la causa RIT Nº 474-2005 del

Tribunal de Garantía de Quilpué.

En lo esencial, postula que en su carácter de

parlamentaria se encuentra amparada por el fuero

establecido por el artículo 61 de la Constitución

1 20

Política de la República y que, por ello, no puede ser

objeto de medidas cautelares en el marco de dicho

proceso, mientras el Tribunal competente no levante el

fuero a que se refiere la norma constitucional antes

citada.

Agrega que la citación, de acuerdo a lo previsto por

el Código Procesal Penal, es una medida cautelar y que,

por lo tanto, el Tribunal carece de facultades para hacer

uso de ella si previamente no ha sido desaforada;

SEGUNDO. Que, a este respecto, cabe destacar, y así se

hará por estos previnientes, que el artículo 61 de la

Constitución contempla tres conceptos que permiten

concluir con claridad y precisión que un parlamentario no

puede ser imputado jurisdiccionalmente sin estar

previamente desaforado. En efecto, señala la disposición:

“Ningún diputado o senador, desde el día de su elección

o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o

privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante,

si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva,

en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando

haber lugar a formación de causa . De esta resolución podrá

apelarse para ante la Corte Suprema.

En caso de ser arrestado algún diputado o senador por

delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición

del Tribunal de Alzada respectivo, con la información

sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces,

conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.

Desde el momento en que se declare, por resolución

firme, haber lugar a formación de causa, queda el

diputado o senador imputado suspendido de su cargo y

sujeto al juez competente.”

2 21

De su contenido se desprende claramente lo

siguiente:

a) Inciso segundo: la Carta Fundamental señala,

regulando dos situaciones diferentes, que ningún diputado

o senador puede ser acusado o privado de su libertadsi el

tribunal de alzada no autoriza previamente la acusación

declarando “haber lugar a la formación de causa ”.

En otros términos, la Constitución le otorga

competencia privativa a la Corte de Apelaciones para

pronunciarse sobre el desafuero, y sólo si la sentencia

lo acoge nace la competencia del juez en lo criminal para

acusar o privar de libertad al parlamentario que se

pretende imputar. En síntesis, la sentencia de desafuero

condiciona la competencia del juez común para proceder en

contra de un parlamentario en ejercicio, el que hasta

tanto ello no ocurra es absolutamente incompetente.

Igualmente, a propósito de esa parte de la

disposición, conviene reflexionar acerca de las

expresiones “acusación” y “formación de causa” que emplea

el referido inciso.

En su sentido natural, definido por el Diccionario

de la Real Academia de la Lengua Española, acusar

significa “imputar a alguien de algún delito, culpa o

vicio o cualquier cosa vituperable”. En su sentido

procesal amplio equivale a imputar y en la regulación

que actualmente contempla el Código Procesal Penal en su

Libro II, Párrafo II, Título I, significa que el

persecutor penal ya se ha formado convicción acerca de la

responsabilidad del imputado en el hecho punible.

Frente a la norma constitucional, en cualquiera de

sus acepciones, si se desea someter a juicio penal a un

2 22

parlamentario, debe recurrirse a la Corte de Alzada, como

requisito habilitante para ser encausado si el desafuero

se concede. En consecuencia, resulta procesalmente

improcedente hacerlo sin desafuero.

Por su parte, formación de causa es equivalente a

abrir un proceso, y ello ocurre cuando “reclamada su

intervención en forma legal y en negocios de su

competencia”, los tribunales deban proceder en

consecuencia. El juez competente a que se refiere el

artículo 61 es el Tribunal de Alzada -Corte de Apelaciones-, que de acuerdo a la Constitución y la ley

es el único que puede actuar entre la imputación y su

traspaso al proceso penal.

De lo anterior se desprende que quien imputa a un

parlamentario de haber cometido un hecho punible debe

concurrir al único tribunal competente que la propia

Constitución determina, para que éste declare si ha o no

lugar a la formación de causa.

También resulta útil recordar que la Constitución

sustituyó la expresión “procesado” por “acusado”. Pero

antes de referirnos a dicha sustitución terminológica,

resulta imprescindible tener en cuenta que, tanto en su

tenor literal como en su espíritu, lo que esta

disposición establece es que para iniciar un proceso

penal en contra de un parlamentario en ejercicio

constituye presupuesto de procesabilidad el haberlo

despojado de su fuero previamente. Para tramitarlo, el

Código Procesal Penal establece un procedimiento

especial, incluido dentro de los denominados antejuicios,

que siempre han sido comprendidos como trámites previos a

la iniciación del juicio, que luego podrá o no iniciarse

2 23

según lo que se resuelva. En este contexto, el antejuicio

sería el proceso de desafuero y el juicio a iniciar, el

proceso penal.

De lo dicho debe concluirse que la expresión

formación de causa es equivalente a la apertura del

proceso penal, el que no puede iniciarse sin que

previamente la Corte de Apelaciones, reunida en pleno,

declare, por sentencia firme, que se hace lugar a la

petición de despojar al parlamentario de su fuero.

b) En segundo término debe precisarse que, en el

mismo artículo, la Constitución ordena que en caso de ser

arrestado algún diputado o senador por delito flagrante,

debe ser inmediatamente puesto a disposición del Tribunal

que deba pronunciarse sobre el desafuero, lo que confirma

que el juez de garantía no puede actuar hasta que el

desafuero se haya sentenciado afirmativamente, aun cuando

se esté en presencia de un delito flagrante. Cualquiera

que sea la interpretación que quiera darse a esta

disposición, todo conduce a concluir a este juez que si

aun en el caso de delito flagrante debe concurrirse a la

Corte de Apelaciones para solicitar el desafuero, con

mayor razón debe hacerse en el caso de delitos que no se

encuentren en tal situación.

c) Por último, el inciso final dispone que sólo a

partir del momento en que se declare por resolución firme

de la Corte de Apelaciones, o de la Corte Suprema en su

caso, haber lugar a formación de causa, quedará el

diputado o senador sujeto al juez competente. De la simple

lectura del texto de la norma se desprende que el

parlamentario, de acuerdo a lo expresado precedentemente,

queda sometido al Tribunal de Alzada -tribunal con

2 24

competencia privativa- y sólo podrá intervenir el juez

penal, como ya se dijo, cuando exista una sentencia firme

que lo prive de su amparo constitucional.

Estas consideraciones permiten concluir que las

disposiciones de la Constitución contempladas en esta

parte, se armonizan plenamente con la facultad del

Ministerio Público para realizar la investigación no

jurisdiccional, que, en esta etapa, sólo servirá de apoyo

a la petición de desafuero, a la vez que expresan

claramente que no puede existir proceso penal en contra

del parlamentario mientras goce de fuero;

TERCERO.- Que de lo considerado precedentemente se

concluye inequívocamente que el único tribunal al que la

propia Constitución asigna competencia absoluta y

privativa para iniciar en su fase preliminar el proceso

penal, mediante el proceso de desafuero, es la Corte de Apelaciones respectiva, siendo en consecuencia

incompetente el juez de garantía para intervenir en

cualquier proceso penal en el que se impute a un

parlamentario en ejercicio.

No obstante que estos argumentos serían suficientes

para acoger el requerimiento interpuesto, estos jueces,

dada la trascendencia de la materia sub lite, estiman

conveniente reflexionar acerca de las demás materias

contempladas en el requerimiento;

CUARTO.- Que, en el propósito antes indicado, corresponde

ahora señalar que para explicar el cambio de

nomenclatura, de “procesado” a “acusado”, es menester

recordar el texto del Mensaje por el que el Ejecutivo

envió la iniciativa del nuevo Código Procesal Penal, en

la parte que expresa que “la formulación de cargos

2 25

debiera constituirse en un adecuado sustituto del

sometimiento a proceso, manteniendo de éste el contenido

de garantía, en cuanto permite al afectado conocer la

imputación y facilita su defensa y en cuanto limita el

ámbito de la persecución y de la eventual acusación a los

cargos formalmente planteados, impidiendo que se

sorprenda al imputado; pero mitigando todos los elementos

negativos del sistema vigente”.

Cabe señalar que tanto la reforma al artículo 61

como la del artículo 16 de la Carta Fundamental, en lo

que interesa para la solución de este conflicto de

constitucionalidad, sustituyen en dichos textos la voz

“procesado” por “acusado”, esta última condición procesal

empleada en forma diferente a la del antiguo sistema de

enjuiciamiento penal, en el cual mediante la formulación

de la acusación jurisdiccional se abría la etapa de

plenario, pudiendo plantearse, además, acusación

particular por parte del querellante, si lo hubiere.

En los términos del actual Código Procesal Penal, la

acusación se encuentra contemplada en su artículo 259,

dentro de las normas de preparación del juicio oral,

disponiendo que debe formularse una vez concluida la

etapa de investigación. Sin perjuicio de que dicha norma

no contempla una definición de la acusación, contiene sus

elementos fundamentales, al señalar:

“Artículo 259.- Contenido de la acusación. La

acusación deberá contener en forma clara y precisa:

a) La individualización de el o los acusados y de

su defensor;

b) La relación circunstanciada de el o los hechos

atribuidos y de su calificación jurídica;

2 26

c) La relación de las circunstancias modificatorias

de la responsabilidad penal que concurrieren, aun

subsidiariamente de la petición principal;

d) La participación que se atribuyere al acusado;

e) La expresión de los preceptos legales

aplicables;

f) El señalamiento de los medios de prueba de que

el ministerio público pensare valerse en el juicio;

g) La pena cuya aplicación se solicitare, y

h) En su caso, la solicitud de que se proceda de

acuerdo al procedimiento abreviado.

Si, de conformidad a lo establecido en la

letra f) de este artículo, el fiscal ofreciere

rendir prueba de testigos, deberá presentar una

lista, individualizándolos con nombre, apellidos,

profesión y domicilio o residencia, salvo en el

caso previsto en el inciso segundo del artículo

307, y señalando, además, los puntos sobre los que

habrán de recaer sus declaraciones. En el mismo

escrito deberá individualizar, de igual modo, al

perito o los peritos cuya comparecencia solicitare,

indicando sus títulos o calidades.

La acusación sólo podrá referirse a hechos y

personas incluidos en la formalización de la

investigación, aunque se efectuare una distinta

calificación jurídica.”;

QUINTO.- Que debe precisarse, en primer lugar, que la

institución del desafuero opera en la fase de iniciación

del proceso penal en contra de un parlamentario y, en

cambio, la acusación se produce en su fase final, lo que

se traduce en que se ha provocado una desarmonía entre el

2 27

término “acusación” empleado por la Constitución Política

y el que utiliza el Código Procesal Penal, especialmente

considerando que el imputado puede, durante las etapas

del proceso previas a la acusación, haber sido ya objeto

de citación, detención, prisión preventiva u otra medida

cautelar personal.

De acuerdo a la norma constitucional invocada, el

parlamentario debe ser desaforado, como ya se dijo,

previamente a la apertura del proceso penal en su contra,

la que de acuerdo al Código Procesal Penal se iniciará

con su formalización por el Ministerio Público y

continuará con la citación y los apercibimientos que,

según el nuevo Código de enjuiciamiento, son consecuencia

de su dictación.

Esta conclusión se desprende nítidamente de las dos

alternativas que contempla el inciso segundo del artículo

61 de la Carta Fundamental, que distingue entre la

acusación y la privación de su libertad.

Como ya se considerara precedentemente, y más

adelante se demostrará, formalizar a una persona es

darle el carácter de imputado en el proceso penal, lo que

equivale al término acusación que emplea la Carta

Fundamental, el cual debe ser entendido en sentido

amplio, como ya se señalara por esta Magistratura en sus

sentencias roles Nºs 478, 529 y 533, y debe ser

comprendido a la luz del objetivo fundamental de eliminar

la voz “procesado” en el actual artículo 61, lo que se

hizo a través del uso en sentido amplio de la voz

acusado, la cual no tiene el mismo alcance restringido

usado por el Código Procesal Penal. En este orden, cabe

señalar que el proceso de interpretación de la

2 28

Constitución no debe hacerse de forma únicamente literal

ni teniendo como condicionantes a preceptos legales de

inferior jerarquía, pues por esa vía se somete a la norma

constitucional “con infracción patente de la lógica, a

los preceptos que se le hayan subordinados” (José Luis Cea Egaña, “El Nuevo Derecho Público en la Doctrina

Chilena”, Cuadernos del Tribunal Constitucional, número

30, Santiago de Chile, año 2006, pág. 13). En síntesis,

como dijo el Chief of nombre reservado nombre reservado en el proceso

Mac Culloch vs. Maryland, en 1819, "nunca debemos olvidar

que lo que estamos interpretando es una Constitución".

La formalización es un acto procesal previo a la

citación, la que sin duda debe practicarse a continuación

para que produzca sus efectos. Por lo tanto, la

formalización es el acto que contiene la imputación,

mediante el cual se inicia el proceso penal. Por ello,

resulta obvio que el desafuero deberá otorgarse antes de

la formalización, ya que ésta genera la posterior

citación y la obligación de concurrencia al tribunal bajo

apercibimiento legal, ello luego de que el Ministerio Público haya reunido las pruebas necesarias para

formalizar.

Lo anterior es concordante con el carácter previo

que se le reconoce al desafuero, pues precisamente se

establece para que el parlamentario no pueda ser

enjuiciado sin que previamente el tribunal competente se

haya pronunciado sobre este requisito habilitante de

procesabilidad.

Por el contrario, si la sentencia rechaza el

desafuero, no se podrá iniciar proceso judicial en

contra del aforado;

2 29

II.- EL DESAFUERO ES UN PROCESO REGULADO POR UN

PROCEDIMIENTO.

SEXTO.- Que el Código Procesal Penal regula el

procedimiento de desafuero en su Libro Cuarto, que

contiene los que denomina “Procedimientos especiales”,

estableciendo en su Título IV el “Procedimiento relativo

a personas que gozan de fuero constitucional”;

SÉPTIMO.- Que, como lo ha señalado este Tribunal en

sentencias recaídas en los procesos roles 389, 417, 478,

529 y 533, el derecho a un proceso previo, legalmente

tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura

a todas las personas, debe contemplar, como mínimo, las

garantías del emplazamiento, de la bilateralidad, de una

adecuada asesoría y defensa letrada, la producción libre

de pruebas, y la facultad de interponer recursos para

revisar las sentencias dictadas por tribunales

inferiores.

En consecuencia, el Código Procesal Penal, al

establecer un procedimiento para el desafuero, debiera

dar eficacia en la sustanciación del proceso a los

principios antes enunciados;

OCTAVO.- Que la resolución que concede o deniega el

desafuero es una sentencia definitiva y como tal queda

amparada por la garantía constitucional prevista por el

artículo 19, número 3, de la Carta Fundamental, en orden

a que debe ser fundada y dictada de conformidad a lo

actuado en el marco de un proceso previo legalmente

tramitado, el que debe contar, además, con las garantías

de ser racional, justo y oportuno. Es del caso señalar

que en la Carta Fundamental no se encuentran excepciones

a dicha garantía;

2 30

NOVENO.- Que el proceso de desafuero termina con la

resolución que lo concede o deniega, sentencia que dirime

un conflicto de relevancia jurídica y como tal es la

culminación de un proceso, previo y autónomo, en el cual

sólo se discute si hay mérito suficiente para dar lugar a

la formación de causa en contra de un aforado y, por

ende, si procede o no privarlo del fuero para ser, como

su consecuencia, enjuiciado por los tribunales penales

correspondientes. En ese orden, el Código Procesal Penal

conceptúa el desafuero como un juicio especial y previo,

para que el aforado pueda ser acusado jurisdiccionalmente

por un hecho que revista caracteres de delito;

DÉCIMO.- Que, además de estas reflexiones, debe tenerse

especialmente en cuenta lo prevenido por los Ministros

señores Marcelo Venegas y Hernán Vodanovic en la

sentencia Rol Nº 561 de esta Magistratura, considerando

noveno de su prevención, en orden a que:

“La formalización implica el ejercicio de la acción

penal por parte del Ministerio Público, dirigida al juez

competente, que en este caso es el juez de garantía. Su

natural efecto es que, afectado por una medida cautelar,

debe el imputado concurrir al tribunal en carácter de

sospechoso de haber participado en un hecho punible,

facultad que choca frontalmente con la disposición

constitucional y legal que exige el desafuero previo para

que un senador o diputado pueda ser objeto de tales

medidas cautelares.

Por lo tanto, la formalización de un parlamentario

requiere de un desafuero previo.”

En dicha prevención se agrega y reitera que, de

conformidad al artículo 61 de la Carta Fundamental, “el

3 31

parlamentario a quien se atribuye un delito queda a

disposición del juez competente sólo desde que se declara,

por resolución firme, que hay lugar a la formación de

causa en su contra, y nunca antes de que ello ocurra.

Para hacer más evidente esta conclusión basta cotejar el

primer efecto de la formalización, consignado en la letra

a) del artículo 233 del Código Procesal Penal, que

consiste en suspender el curso de la prescripción de la

acción penal “en conformidad a lo dispuesto en el artículo

96 del Código Penal”, con el texto de esta última norma,

el cual establece que ello ocurrirá “desde que el

procedimiento se dirige en ”

contra del parlamentario

imputado, esto es, desde que éste queda a disposición del

juez de garantía.”;

DECIMOPRIMERO.- Que, por su parte, y en concordancia con

lo expuesto, se debe precisar y reiterar que el artículo

416 del Código Procesal Penal establece que, en delitos

de acción pública, el desafuero sólo se podrá solicitar

una vez agotada la investigación no jurisdiccional por

parte del fiscal, dejando en claro que la misma no afecta

ni el fuero ni el ejercicio del cargo por el aforado;

III.- OPORTUNIDAD EN QUE PUEDEN DECRETARSE MEDIDAS

CAUTELARES EN CONTRA DEL AFORADO.

DECIMOSEGUNDO.- Que, acorde con lo anterior, el inciso

segundo del artículo 416 del Código Procesal Penal es

categórico en cuanto exige un proceso previo de desafuero

si durante la investigación el fiscal quisiere solicitar

al juez de garantía alguna medida cautelar en contra de

un parlamentario.

Puede concluirse así que, en forma literal, clara y

concluyente, el nuevo Código contempla la citación entre

3 32

las medidas cautelares personales que se pueden decretar

en contra del imputado, en el Título V de su Libro I, que

en su párrafo segundo, artículo 123, la establece

expresando que “Cuando fuere necesaria la presencia del

imputado ante el tribunal, éste dispondrá su citación”,

lo que confirma que antes de ser citado ya fue imputado,

y en tal carácter se considera necesaria su comparecencia

ante el tribunal;

DECIMOTERCERO.- Que corresponde, en esta fase

considerativa y para una mejor apreciación de los

antecedentes que plantea la requirente, reflexionar

acerca de la situación del imputado en el proceso penal.

En primer lugar, se debe precisar que el artículo 7º

del Código Procesal Penal, ubicado dentro de las

disposiciones generales, principios básicos, no define al

imputado, sino que se refiere a la “calidad” de imputado,

describiéndosele como la persona “a quien se atribuyere

participación en un hecho punible desde la primera

actuación del procedimiento -léase proceso- en su contra”

y agrega que, para este efecto, se entenderá por primera

actuación del procedimiento “cualquiera diligencia o

gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de

otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con

competencia en lo criminal, el Ministerio Público o la

policía, en la que se atribuyere a una persona

responsabilidad en un hecho punible”.

De la redacción del citado artículo 7º se desprende

nítidamente y sin lugar a dudas que cuando imputa el

Ministerio Público, lo hace o para iniciar la

investigación extrajudicial de los hechos, o bien, cuando

exista mérito suficiente, accionar ante el tribunal

3 33

competente, para que abra un proceso jurisdiccional. Cabe

concluir, entonces, que mientras no se formalice la

investigación, es decir, mientras se investiga

extrajudicialmente, como ya se afirmara precedentemente,

no se requiere que el parlamentario imputado haya sido

previamente desaforado. Pero igualmente resulta evidente

concluir que cuando decida ocurrir al tribunal competente

para iniciar el proceso penal en su contra, con los

efectos que ello produce, indudablemente, sí lo requiere;

DECIMOCUARTO.- Que, no obstante que el Código Procesal

Penal se refiere al imputado fundamentalmente para

reconocerle sus derechos y garantías en los artículos 93

a 107, como ya se dijo, no lo define en cuanto sujeto

procesal, por lo que resulta necesario acudir a la

doctrina para precisar su identificación jurídica.

Para el Derecho Procesal Penal, el concepto de

imputado surge nítidamente cuando se examina la formación

de la convicción del juez en torno a la existencia del

hecho punible y de los participantes en su comisión.

Actualmente, también puede lograrla el Ministerio Público

en su investigación extrajudicial. En este ámbito, el

imputado, también denominado simple imputado, es aquel

que aparece o es sindicado como simple sospechoso de

haber participado en la comisión de un hecho punible.

En el sistema del Código de Procedimiento Penal,

esta convicción la lograba el juez de acuerdo al mérito

del sumario, que arrojaba los datos y pruebas que hacían

presumir su responsabilidad penal.

Actualmente, en los procesos que se tramitan de

acuerdo a los procedimientos del nuevo Código Procesal

Penal, actúa exclusivamente en esta primera fase de

3 34

carácter investigativo y extrajudicial el Ministerio Público, de acuerdo a lo previsto en los artículos 83 de

la Constitución Política y 166, inciso segundo, de dicho

Código.

En concordancia con el citado artículo de la Carta

Fundamental, esta imputación es la que le permite

iniciar la investigación no jurisdiccional del hecho

ocurrido y luego, si corresponde, encausarla ante el

tribunal competente.

Sin embargo, hace excepción a esta regla general el

enjuiciamiento de los parlamentarios, toda vez que, como

ya quedó demostrado, le corresponde privativa y

previamente a la Corte de Apelaciones respectiva decidir

si se hace o no lugar a la formación de causa en su

contra y sólo cuando la solicitud de desafuero sea

acogida mediante resolución firme se cumplirá con los

presupuestos procesales para emplazarlo y forzarlo a

comparecer ante el tribunal como sujeto pasivo del

proceso penal;

DECIMOQUINTO.- Que igualmente resulta importante

destacar, para la mejor comprensión de este requerimiento

y su acertada resolución, que las actuaciones del

Ministerio Público que afecten al imputado en sus

derechos que le asegura la Constitución, o los restrinjan

o los perturben, requerirán siempre de aprobación

judicial previa, estableciendo la propia Carta que, en el

caso de los parlamentarios, resulta obvio que sus

derechos se afectan en el sentido que precisa la Carta,

cuando la formalización produzca su natural efecto, esto

es, su sometimiento al juez competente y la posterior

citación al tribunal para comunicarle que se encuentra

3 35

formalizada una investigación en su contra en calidad de

imputado, lo que trae como natural efecto su obligación

de concurrir al tribunal, bajo sanción de privación de su

libertad si no lo hiciese.

El fuero se encuentra previsto precisamente para que

ello no ocurra, colocando una barrera entre la

investigación no jurisdiccional del Ministerio Público y

el emplazamiento del aforado en el proceso penal, que

sólo puede ser removida, como se ha reiterado, por la

sentencia que acoge el desafuero;

DECIMOSEXTO.- Que también, en esta parte, debe tenerse

muy especialmente presente que el artículo 231 del Código

Procesal Penal, norma impugnada en el caso sub lite, a

propósito de la formalización de la investigación que

hace el Ministerio Público respecto de un imputado,

expresa “a esta audiencia se citará al imputado” y

naturalmente que dicha citación por mandato de la ley es

la medida cautelar contemplada en el Título V, Párrafo

2º, del citado Código y que genera como su efecto propio

la restricción de su libertad personal y su eventual

privación, si no concurre oportunamente al llamamiento

judicial;

DECIMOSÉPTIMO.- Que, en mérito de lo razonado, en opinión

de estos previnientes, el Tribunal de Garantía de Quilpué

no podrá abrir proceso, formalizar, citar ni menos

apercibir a la diputada María Amelia Herrera Silva con

las medidas de apremio contempladas en el artículo 33 del

Código Procesal Penal, sin que previamente la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva, mediante

resolución firme, haya declarado haber lugar a la

formación de causa por alguno de los delitos que se le

3 36

imputan, quedando, en tal caso, suspendida de su cargo,

por carecer de competencia, y como si ello no fuere

suficiente, con el mérito de lo razonado precedentemente;

IV.- LA CITACIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR.

DECIMOCTAVO.- Que cabe concordar lo antes mencionado con

el Título II, Párrafo 4º, del Código Procesal Penal, que

expresa, en su artículo 33, que cuando fuere necesario

citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación

ante el tribunal, se le notificará la resolución que

ordenare su comparecencia. El inciso tercero de dicho

artículo se refiere precisamente a la citación del

imputado y señala que si éste no comparece

injustificadamente, el tribunal podrá ordenar que sea

detenido o sometido a prisión preventiva hasta la

realización de la actuación respectiva.

De esto puede colegirse nítidamente que el citado

Código regula claramente el concepto y efectos de la

citación como medida cautelar personal.

Por su parte, el artículo 61 de la Constitución, en

concordancia con la disposición impugnada en este

requerimiento y las normas que lo respaldan en el Código

Procesal Penal, impiden, antes de que se otorgue el

desafuero, que el parlamentario sea citado a la presencia

judicial.

Cabe recordar que, dentro del ámbito del Código de

Procedimiento Penal, la citación se empleaba para hacer

concurrir al tribunal al simple sospechoso, al que luego

de tomársele declaración, quedaba el tribunal facultado

para dejarlo en libertad incondicional, detenido o

preso, según el mérito del proceso.

3 37

En cambio, en el nuevo Código Procesal Penal, como

ya se recordó, la investigación es conducida por el

fiscal, el que en un momento determinado decide traspasar

el conocimiento que tiene al sistema jurisdiccional a fin

de que se abra proceso jurisdiccional para conocer y

resolver. De acuerdo con ello, el artículo 229 del Código

de enjuiciamiento penal vigente expresa: “la

formalización de la investigación es la comunicación que

el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de

garantía, de que desarrolla actualmente una investigación

en su contra, respecto de uno o más delitos

determinados”.

De acuerdo al artículo 230, el fiscal podrá

formalizar la investigación cuando lo considere oportuno;

no obstante, estaría obligado a hacerlo cuando solicite

medidas cautelares, las que no podrá pedir en el caso de

parlamentarios en ejercicio;

DECIMONOVENO.- Que, según se desprende del tenor literal

de las disposiciones constitucionales y legales citadas,

la formalización de la investigación implica el

ejercicio de la acción penal por parte del

Ministerio Público respecto del imputado, dirigida al

juez competente, que en este caso es el juez de garantía,

para que abra proceso. Su primer y natural resultado se

traduce en que pasa a ser judicialmente imputado y,

afectado por su posterior citación, debe concurrir al

tribunal en carácter de sospechoso de haber

participado en un hecho punible, bajo apercibimiento de

ser arrestado si no concurre, posibilidad que choca

frontalmente con la disposición constitucional y las

normas legales que la complementan, que exigen el

3 38

desafuero previo para que un senador o diputado pueda ser

objeto de tales apremios;

V. CONSIDERACIONES FINALES.

VIGÉSIMO.- Que, precisado lo anterior, cabe ahora

concluir, con el mérito de las consideraciones

precedentes, que el artículo 231 del Código Procesal

Penal debe ser declarado inaplicable por vicios de

inconstitucionalidad en el caso concreto sometido al

conocimiento y decisión de este Tribunal

Constitucional.

El Ministerio Público deberá accionar necesariamente

ante el tribunal competente, como lo señala expresamente

el artículo 61 de la Carta Fundamental, en concordancia

con su artículo 76.

Sobre este punto, cabe considerar que la norma que

asegura en el Código Procesal Penal la garantía del fuero

al parlamentario se encuentra en el artículo 416, norma

que limitándose a desarrollar y complementar el artículo

61 de la Carta Fundamental, choca frontalmente con la

interpretación y aplicación que pretende la Fiscalía para

abrir proceso y requerir la formalización y citación sin

desafuero previo y ante un tribunal que en esta fase es

absolutamente incompetente.

En tales circunstancias, la aplicación del precepto

impugnado provoca, como su normal efecto, una

incongruencia con la Constitución, pues el

parlamentario, en este momento procesal, es sindicado

como sujeto pasivo de un proceso penal, debiendo

aplicársele, con sujeción al procedimiento establecido en

las disposiciones ya invocadas del citado cuerpo de

enjuiciamiento criminal, a lo menos, la medida cautelar

3 39

de citación como única forma de continuar con la

substanciación de la causa, en circunstancias que la

Constitución le impide hacerlo;

VIGESIMOPRIMERO.- Que, a mayor abundamiento de lo

expresado, se desprende, en mérito de lo dispuesto por

los artículos 6º, 7º, 19, número 3º, 61, 76 y 83, todos

de la Constitución Política, que:

1. El Ministerio Público es el organismo encargado de

realizar en forma exclusiva la investigación de los

hechos constitutivos de delito y la determinación de

sus partícipes.

2. Si entre ellos aparece como presunto imputado una

persona que goza de fuero constitucional, el

referido organismo, a través de sus representantes,

deberá ocurrir al único tribunal competente para

iniciar el proceso jurisdiccional, y ese tribunal,

por mandato expreso de la Constitución, es el

Tribunal de Alzada, es decir, la Corte de Apelaciones respectiva.

Es opinión de estos Ministros que el juez de

garantía establecido en el Código Procesal Penal,

como consecuencia de lo expresado, es incompetente

para conocer de procesos en los que se impute a

parlamentarios en ejercicio, sin la previa

declaración de desafuero.

3. La citación es uno de los efectos de la

formalización y ésta debe ser necesariamente

decretada en un proceso abierto ante juez

competente; por lo tanto, como el parlamentario en

ejercicio no puede ser imputado al no poder formarse

3 40

causa en su contra, no puede consecuencialmente ser

formalizado ni citado.

4. Resultan contrarias a la Constitución la

formalización, la citación y el eventual arresto de

un parlamentario sin haber sido previamente

desaforado;

VIGESIMOSEGUNDO.- Que, finalmente, respecto a lo alegado

por el Ministerio Público en orden a que el precepto

impugnado no resulta decisivo en la gestión en la que

incide el requerimiento, cabe tener presente que, en esta

materia, la doctrina de este Tribunal apunta a si la

inaplicación del precepto produciría eventualmente un

resultado diferente al de su aplicación, lo que en este

caso resulta meridianamente claro, toda vez que de

aplicarse la norma se formalizaría y se decretaría una

medida cautelar en contra de la requirente sin el trámite

previo del juicio de desafuero, lo que se impedirá en

caso de declararse inaplicable el precepto, lo que se

traduce en que no se puede formalizar ni decretar

consecuencialmente citación alguna sin previo desafuero,

como ya se concluyó.

Además de ello, el Ministerio Público pretende

diferenciar la citación del artículo 33 del Código

Procesal Penal de la establecida en el artículo 231 del

mismo cuerpo legal, norma impugnada en estos autos.

Independiente de la posición académica en torno a esta

materia, para efectos del presente juicio de

inaplicabilidad no resulta relevante ni tiene aplicación,

puesto que todo lo razonado precedentemente conduce a que

el juez de garantía es incompetente para abrir causa en

contra de un parlamentario en ejercicio y, por ende, si

4 41

no puede formalizarlo, de ninguna manera puede citarlo,

pues además la citación establecida por el precepto

impugnado se dicta bajo apercibimiento de arresto, por lo

cual la afectación a la libertad personal y la eventual

presencia de medidas cautelares sin desafuero está

presente en ambos casos, violando frontalmente en esa

parte el tantas veces citado artículo 61 de la

Constitución Política.

B. Prevención del Ministro señor Mario Fernández Baeza.

1. Que como este Ministro previniente ha expresado

reiteradamente en prevenciones y disidencias recaídas en

las causas de Roles Nºs. 478, 561, 661, entre otras, la

aplicación del artículo 416 del Código Procesal Penal, en

cualquiera de sus tres incisos, no puede sino resultar

contraria a la Constitución en la medida en que la

consistencia jurídica procesal de su texto no se condice

con los importantes efectos que su verificación ocasiona

en el sistema republicano y democrático que el artículo

4º de la Constitución establece para Chile. En

expresiones breves y unívocas: la suspensión de un cargo

originado por el ejercicio de la soberanía realizado por

el pueblo de acuerdo al artículo 5º, inciso primero, de

la Constitución, no puede decidirse a través de un

procedimiento reñido con las garantías procesales que el

mismo texto establece en el numeral tercero de su

artículo 19.

2. Que en la causa sublite queda en evidencia el

inevitable efecto contrario a la Constitución de la

aplicación del artículo 416 del Código Procesal Penal en

relación con el concepto investigación, mencionado

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expresamente dos veces en el precepto, pero omnipresente

en él, pues abarca todo el Título I del Libro Segundo del

cuerpo legal mencionado. En efecto, la formalización, a

secas, reiterada en la causa sublite incluyendo el fallo

y sus prevenciones, no es sino la formalización de la

investigación como se denomina en el Párrafo 5º del

Código de autos, presentada como “la comunicación que el

fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de

garantía, de que desarrolla actualmente una investigación

en su contra respecto de uno o más delitos

determinados.”. Esa investigación que se “desarrolla

actualmente” al momento de su formalización, es por

definición “desformalizada”, esto es, desprovista de

cauce ordenado, regular, no sujeta a escrutinio por

alguna instancia imparcial, ajena a los afanes del

fiscal, y lo más grave, sin conocimiento del

afectado, mismas características que abarcan también al

procedimiento, teniendo a la vista el tenor del artículo

230 del Código de marras, “el fiscal podrá formalizar la

investigación cuando considere oportuno formalizar el

procedimiento por medio de la intervención judicial”. En

otros términos, la actividad estatal invasiva sobre

aquella persona sujeta al arbitrio de un funcionario, se

regulariza cuando aquel así lo estima oportuno en su

investigación y procedimiento, justamente los dos bienes

eventualmente garantizados en sus calidades de

racionales y justos por la Constitución Política de la

República.

Redactó la sentencia el Ministro señor Francisco Fernández Fredes, y las prevenciones, sus autores, el

Presidente del Tribunal Constitucional, Ministro señor

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Juan Colombo Campbell, y el Ministro señor Mario Fernández Baeza.

Notifíquese, regístrese y archívese.

ROL Nº 736-07.-

Se certifica que los señores Ministros, don José Luis Cea Egaña y don Enrique Navarro Beltrán, concurrieron a la vista de la causa y al acuerdo del fallo pero no firman por encontrarse en comisión de servicio en el extranjero.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente don Juan Colombo Campbell y los Ministros señores, José Luis Cea Egaña, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, nombre reservado, señora nombre reservado

nombre reservado, Enrique Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don nombre reservado.

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