Inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 1* de la ley n? 18.216, y del artículo 17 b), inciso

000031 = 95 [ JO -

W 2019

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE

Sentencia

Rol 7131-2019

[3 de diciembre de 2019]

REQpERMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1* DE LA LEY N? 18.216, Y DEL ARTÍCULO 17 B), INCISO SEGUNDO, DE LA LEY Ne 17.798

nombre reservado

EN EL PROCESOWPENAL RUC N* 1801084549-8, RIT N? 8515-2018, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE COLINA

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VISTOS:

Con fecha 30 de julio de 2019 nombre reservado ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad respecto del inciso segundo del artículo 1* de la Ley N* 18.216, y del artículo 17 B), inlciso segundo, de la Ley N* 17.798 en el proceso penal RUC N* 1801084549-8, RIT N1 8515-2018, seguido ante el Juzgado de Garantía de Colina.

1 Sintesis de la gestiórí1 pendiente

El requirente indica que se encuentra pendiente de realización audiencia de preparación de juicio, en proceso seguido en su contra por delitos de porte ilegal de arma de fuego y municiones.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

La parte requirente enuncia que los preceptos reprochados contravienen el artículo 1% 1 de la Constitución Política. Al establecer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos+ se tiene que ningún ser humano es más que otro, dado que la igualdad como valor constitucional se torna en una opcióln ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar, cuestión que no se m5téñahzaría al establecer la pena privativa de libertad como única opción a aplicar por el juzgador oral.

| Acto seguido, la aplicación de las normas contraviene el phñcipio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 19, numeral 29, constitucional,j concretizado en el valor de la no discriminación. Se prohíbe la existencia de estah¡1tós legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que no descansen en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que se enlazan con los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En tercer lugar, desde el artículo 19, numeral 3”, inciso srzxto, de la Constitución, el actor expone que las normas reprochadas atentan contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste| debe basarse en penas proporcionales con una adecuada correspondencia o adecuación que debe existir entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado. Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona con la igualdad en la aplicación del derecho.

Finalmente, señala, que el precepto contenido en el artículo 1, inciso segundo, de la Ley N” 18.216, limita las facultades del juez de optar en fase de ejecución, por la pena más idónea en consideración del caso concreto, de una forma no permitida por la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, solicita sea acogida la acción deducida a fojas 1.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento El requerimiento se acogió a trámite por resolución de la P1¡'imera Sala de este Tribunal Constitucional, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión parcial del procedimiento en la gestión pendiente en que incide. Posteriormente, fue declarado admisible por resolución de la misma Sala.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, no fueron evacuadas presentaciones.

' | Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 22 de octubre de 2019 se verificó la vista de la éausa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el relator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

000032 Me,27% 7 b04

PRIMER CAPÍTULO CONSIDERACIONES GENERALES PRIMERO. Que, clon.forme enuncia la parte requirente en su presentación de fojas 1, solicita a esta Magistratura declarar la inaplicabilidad del artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216 y del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, por resultar contrarios a la Constitución Política en la gestión pendiente señalada en la parte expositivaá í SEGUNDO. Que3, 1teníendo presente lo anterior, se debe resolver un conflicto constitucional qu¿ presenta similares características a diversos pronunciamientos previos en torno a fequeri.mientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por lo que no resulta necesano reiterar en su integridad las argumentaciones que sirvieron para acoger la 1mpugnac1on que la parte requirente efectúa al artículo 1, inciso segundo, de la Ley Nº 18.216 y rechazar lo concerniente al reproche al artículo 17 B, inciso segundo, deíla Ley N* 17.798;

TERCERO. Que ¿st% Magistratura en oportunidades anteriores ha sostenido un criterio similar, puesto que no se ve afectado el efecto relativo de las sentencias que el Tribunal Conshtuc1onal debe dictar con atención a las particularidades del caso concreto, cuando 1a raíz de la reiteración de requerimientos de inaplicabilidad semejantes y auníláentlcos, en que el asunto controvertido, las pretensiones en conflicto y los fundamentos alegados son básicamente los mismos. En dicha circunstancia, como 1resulta obvio, las sentencias han de ser igualmente análogas cumpliendo los palfa.metros esenciales del numeral 2% del artículo 19 de la Constitución. Conforme ya se sostuvo en causa Rol N” 1068, cuando son numerosos los casos similares &ue deben ser resueltos, motivos de racionalidad procesal y oportunidad de décisión hacen aconsejable omitir la mera reiteración, en cada caso, de extensos y complejos razonamientos que no serán sustancialmente distintos a los anteriormente mvocados, en circunstancias que, por la amplia publicidad de las sentencias y la estab1]1dad de la jurisprudencia, es posible remitirse a ella sin que se justifique reiterar toda la argumentación vertida en derecho, siendo aconsejable, más bien, enunciar las argumentac1ones generales que sostienen la línea jurisprudencial ya desarrollada por esta Magistratura, tanto en sus votos de mayoría como disidentes, conforme el caso 1de autos que debe ser resuelto en virtud de sus atribuciones constitucionales. Es Hate de la igual protección en el ejercicio de los derechos de todos los justiciables, reconiocida en el inciso primero del numeral 3* del artículo 19 de la Constitución, esta estabilidad de la jurisprudencia previa;

o]

|| ; SEGUNDO CAPÍTULO IMPUGNACIÓN A!L ARTÍCULO 1*%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N” 18.216 !

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| | CUARTO. ADVERTENCIA INICIAL. Todos los Mínistrois que están por acoger el requerimiento en lo referido al artículo 1*, inciso segundo, <11e la Ley N* 18.216, lo hacen en virtud de las mismas infracciones constitucionales,l pero entre ellos existen diferencias en cuanto a la orientación argumentativa uú%izada. A continuación, se expone de manera resumida uno de los dos tipos de rflzonarm'ento, para, luego, desarrollar en extenso la otra fundamentación; | | QUINTO. Que, una primera línea argumentativa, desarréllada, a vía ejemplar, en la STC Rol N* 3062, plantea como elemento de juicio inicial, (iue el derecho a punir o ius puniendi, no constituye un derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado.

En tal sentido, y como consideración inicial, se sostiene que dicho derecho a punir corresponde no sólo al Estado, sino a la sociedad par¿l la defensa de la propia existencia contra los hechos dañosos de los sujetos que Con11eten ilícitos. Se resalta que, a partir del valor fundamental de la dignidad humana, e11 cual tiene reconocimiento constitucional, se sustentan múltiples principios limitadores del ius puniendi que pueden reconocerse en diversos preceptos de la Carta Fqndamental, tales como los artículos 19, N%s 1%, 2*, 3* y 7* (letras g y h), entre otros.| Se destaca que detrás del fenómeno de la constitucionalización del derecho penal se encuentra la idea de que las normas constitucionales deben interpretarse a partir de criterios sistemáticos y teleológicos, no exclusivamente literales o gramaticales;

SEXTO. Que, en consideración a diversos principios constitucionales, entre ellos el principio general de humanidad basado en el valor de la dignidad humana, y al hecho de que la pena es, básicamente, privación o restricción de¡ derechos personales o de bienes protegidos por la norma jurídica, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley. Por consiguiente, la opcióx'i de privar de libertad al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia. Lo anterior permite entender por qué el legislador no puede prescindir, al establecer las reglas de punición de delitos, de la finalidad de reinserción social de los condenados, lo que implica el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección de las víctimas; |

SÉPTIMO. Que, unido a lo anterior, la aplicación de las penas sustitutivas de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad. De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su reinserción social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N%20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Le)( Nº18.216, eliminando su 500033 H¿>/,L)7Á l' ss -

denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”;

| OCTAVO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustit31tivas de privación de libertad resulta desproporcionada. e inequitativa respectc1) de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad; además esinidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que 11'er11e la pena. En efecto, serecuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. I.%as penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedac11 en la seguridad pública;

NOVENO. Que, uria segunda línea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constituciohal en las STC Roles N”s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, 3177,3185, 3187 y 3198 refiriendo que la exclusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19, N“s 3% (1nc1so sexto) y 2* de la Constitución;

DÉCIMO. Que, upa manifestación de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar - | . relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

En las sentencias ya (ínunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el ¿ Medioque el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámghfo es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más (1)bjetivo para identíficar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena;

DECIMOPRIMERO! Que, en consecuencia y siguiendo dicha línea argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene sustento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la misma Úey N*18.216. Illustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa <1el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres a1ños y un día en adelante. El Código Penal también reconoce expresamente que “(Dos delitos, atendida su gravedad, se dividen crímenes, simples delitos y faltas (...)” (Artículo 3%, en relación con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o 11'erjnpo de duración de la pena en abstracto (artículo 56). Y, a mayor abundamiento, la misma Ley N*18.216 distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurrie1%do, como criterio ineludible, al quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de 11a pena abstracta ajustada — en términos simples — por el grado de culpabilidad del responsable). No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad. 3

DECIMOSEGUNDO. Que, así, del examen cuantitativo en v1rtud del cual se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los dehtos¡exdu1dos del beneficio de sustitución de penas privativas de libertad es posiblé advertir una sustancial desproporción. En efecto, el quantum de su penalidad abjstracta y concreta es muy menor en consideración a los otros, lo que configura una situación de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución, 1? que lleva a acoger la impugnación formulada por la parte requirente al artícullo 1*% inciso segundo, de la Ley N” 18.216, en el contexto de su aplicación a la enunciacjía gestión pendiente.

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TERCER CAPÍTULO | IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNbO, DE LA LEY N* 17.798 DECIMOTERCERO. Que, la parte requirente sostiene quíe hay una afectación de la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación, así como una infracción al principio de proporcionalidad en la estimación de la pená y sus beneficios. Hay que recordar que lo que dispuso el legislador mediante la Ley Nº 20.813, junto con impedir la aplicación de penas sustitutivas en un conjunto espec1hco de delitos, fue reducir la discrecionalidad judicial en la individualización de la pena, buscando que las penas legales se aproximen a las penas que efectivamente se deben imponer. Asimismo, estima que el artículo 17 B de la Ley de Control de Armas impediría una determinación judicial de la pena como un ejercicio de auténtica ponderación de las circunstancias aplicables a los casos concretos, problemátícia que será abordada en los considerandos siguientes; ¡ | DECIMOCUARTO. Que en relación con la restricción de %a discrecionalidad judicial, este Tribunal Constitucional, desde la sentencia Rol N? 2995-16, en una jurisprudencia uniforme en lo que respecta a esta impugnación, ha sostenido los siguientes criterios interpretativos. Primero, que la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad púbh'cal. Luego, que el precepto impugnado restringe el marco legal de la pena y no su individualización judicial. En tercer lugar, que las circunstancias modificatorias de lla responsabilidad penal permiten ajustar la necesidad de una pena con la intensidad de la misma. En cuarto término, que no hay una disminución del juicio de culpabi]idad judicial ni afectación del principio de dignidad personal. Y, en quinto 1ugar que no hay infracción al principio de proporcionalidad ni a la igualdad y que hay lup1tes en sede constitucional para realizar el examen de proporcionalidad propio del juíez penal;

DECIMOQUINTO. Que, el precepto contenido en el arh'c1flo 17Bdela Ley N* 17.798, de Control de Armas, modifica el régimen general de determinación de la pena, obligando al juez a graduar ésta en concreto, dentro de los límites mínimos y máximos establecidos por el legislador. En principio, el legislador tiene primacía para efectuar | | 1 000034 | De 5A y 670 - | ?

decisiones de poh'ticá criminal (STC Rol N” 825), si se mantiene dentro de los límites constitucionales de la pena (prohibición de apremios ilegítimos, confiscación, tratos inhumanos y degradflntes).

Su carácter conforme con la Constitución Política, en la gestión pendiente, viene determinado por 1aWs características que se desarrollan en las consideraciones siguientes; |

DECIMOSEXTO. Que, la Constitución reconoce como bien jurídico al control de armas para la protección de la seguridad pública. El artículo 103 es un precepto constitucional y no u1l1a norma penal. Por tanto, no regula la tipicidad de las conductas de “posesión” y “tenencia” de armas bajo una regla de autorización estatal previa, dejando libre el “porte” de armas, siendo una norma que atribuye una finalidad constitucional y refléja un marco de competencias para su obtención. Analizado así, la normativa impugn?ada constituye un mecanismo coherente con el mandato respecto de que no hay exceplciones a la expresión “ninguna persona” puede poseer o tener armas al margen de%una autorización legalmente obtenida. Lo anterior, facilita los mecanismos de control, objetiviza la fiscalización de Carabineros de Chile y consigna que el uso o la amen1aza de uso de armas de fuego no constituyan un medio legítimo más allá de las excep%:iones reguladas para el ámbito de la caza y el deporte;

DECIMOSEPTIMO.% Que, unido a lo anterior, el precepto impugnado restringe el marco del tipo penal y no la individualización judicial de la pena a aplicar. Si bien el precepto impugnado limita la determinación de ésta, lo que restringe más _ exactamente es el marco penal y no la individualización judicial de la misma. De este - modo, si bien en la pfáctica se aplicará una pena más severa, no puede concluirse que “Este giro de política criminal sea inconstitucional. El juez aún está facultado de aplicar »las circunstancias agravantes y atenuantes del caso concreto, en relación con los Su /prmc1p1os de culpabú1dad y proporcionalidad que siempre ha aplicado;

DECIMOCTAVO. Que, en consecuencia, no hay una disminución del juicio de culpabilidad ]ud1c1al niafectación del principio de dignidad personal. El modelo penal chileno entrega al leglslador el deber de fijar delitos, penas, modalidades de ejecución así como las c1rcunstanc1as modificatorias de la responsabilidad penal para establecer el juicio de culpabúdad Al realizar una ponderación más acotada de eximentes, atenuantes y agravantes, el juez individualiza una pena sin afectar el principio de culpabilidad. Lo a111terior, porque no hay ninguna de estas circunstancias modificatorias de la responsabilidad que no pueda tasar. Con ello, respeta el principio de dignidad humaná (artículo 12, inciso primero, de la Constitución), que está en la base del principio de culpabilidad. Otra cuestión diferente es que el quantum de la pena resultante le impida o permita acceder a una pena sustitutiva;

DECIMONOVENOJ Que, tampoco hay infracción al principio de proporcionalidad ni a la igualdad. Las medidas que modifican la mdividualización judicial de la pena tienen por objeto perm1tlr la aplicación de las sanciones que realmente configuró el legislador, siendo 1d01neas a ese propósito. Esta idoneidad debe verificarse en el marco

— ———————————]——]——[———————[——[—[————o — — de las finalidades constitucionalmente legítimas que lo permiten, siendo el control de armas una razón constitucional habilitante para aproximan las penas potenciales a las reales.

VIGÉSIMO. Que, finalmente, la sociedad por medio de los canales institucionales, tiene derecho a ejercer el ius puniendi priorizando el| efecto retributivo, como reafirmación de los valores fundamentales transgredidos por el autor, por sobre los efectos preventivos, generales o especiales. En este punto, no existe una respuesta única respecto de la forma de ecualizar la cuestión de la naturaleza y fines de la pena.

Mucho menos ella tendrá una sola respuesta constitucional. En tanto no se transgredan derechos humanos fundamentales -lo que en el caso concreto no acontece-, el Estado puede, mediante la reacción penal institucionalizada, priorizar o anteponer el ya anotado efecto retributivo de la sanción pe1na1.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 9;3, incisos primero, N” 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y per%tinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal | Constitucional, i |

| SE RESUELVE: ;

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IQUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO 3DE INAPLICABILIDAD DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTÍCULO 1%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 18.216, EN EL PROCESO PENAL RUC N” 1801084549-8, RIT IN? 8515-2018, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE COLI$1NTA. COMUNÍQUESE AL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL COMPETENTE EN LA ETAPA PROCESAL RESPECTIVA. OFÍCIESE.

IL. QUE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE FOJAS 1, EN AQUELLO QUE DICE RELACIÓN CON EL REPROCHE FORMULADO AL ARTÍCULO 17 B, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N” 17.798.

IT. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

!

| DISIDENCIAS | i

Acordado el rechazo del requerimiento respecto del indLo segundo del artículo 17 B de la Ley N* 17.798, sobre Control de Armas, con el voto1 en contra de los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, quienes estuvieron por acoger íntegramente el requerimiento deducido en autos, por 000035 [Zar758 ( SinG0 -

contravenir el artícul¡o 17 B de la Ley N” 17.798, las garantías del artículo 19, N“s 2 y 3, de la Constitución, conforme a las siguientes argumentaciones:

1”. Que la referida disposición de la Ley de Control de Armas impide a los jueces del crimen aplicar las reglas sobre modulación de las penas, contempladas en los artículos 65 a 69 del Código Penal

Vale decir, la nueva rionna introducida por la Ley N” 20.813 configura una regulación especial acerca de leis penas aplicables a un delito en particular, restringiendo las atribuciones generalles de los tribunales del Poder Judicial para fijar las penas conforme a los cr1terlos seculares recogidos en el Código Penal. Lo cual, a falta de razones o catastros! que la justifiquen, se insertaría dentro del fenómeno de proliferación de leyes especiales desorgánicas y episódicas -la doctrina lo llama “derecho penal extraivagante"- que se ha venido produciendo en los últimos años, al margen de la codificalción exigida por el artículo 63, N 3, de la Carta Fundamental.

Como apunta un disi:inguido catedrático, “las leyes se multiplican..., su vigencia es efímera y a veces se agota enun solo acto de aplicación, su contenido es circunstancial y carece de auténtica vocación reguladora, etc. De este modo, la multiplicación de las leyes, la dificultad pára ser conocidas y la frecuencia de sus modificaciones hace que la certeza se torne eri inseguridad, frustrando la pretensión de ordenar la vida social mediante reglas sencillas, duraderas y respecto de las cuales pueda presumirse razonablemente su ¡ general conocimiento. Y asimismo la igualdad se ve comprometida por 11a naturaleza particular, cuando no individual, de las normas jurídicas; la antigua lg,enera]idad y abstracción de los Códigos cede paso a las leyes- .. - medidas, regulacionjes pormenorizadas y sectoriales no siempre justificadas” (Luís U % nombre reservado “Apuntes de teoría del Derecho” 2016, Editorial Trotta, págs. 187-188);

;¡ 29.Que, esta exigenc1a constitucional, de que las reglas sobre inflexión de las sanciones deben recogerse 51stemahcamente en un Código Penal, no obedece a un designio meramente fonnahsia… Responde al razonable propósito de imbuirles un acotado potencial de cambio.1Aunque la ley es soberana, instrumentum regni, no le está dado disponer de aquellas normas sedimentadas tras un detenido debate y que se han asumido como parte| de una experiencia jurídica centenaria. Menos cuando recogen atribuciones judicialej,s o derechos legales que tradicionalmente se ha buscado poner al abrigo del carácter episódico de la política.

Ciertamente cabe su ímodificación: por motivos jurídicos tanto o más poderosos que aquellos que justifi¿aron su emisión, y de la misma forma como se dictaron, incorporando las nuevas reglas dentro del propio Código Penal. Lo contrario, mueve a calificar tales leyes ad hoc o ad hominem como una suerte de derogación singular, reñida con la prohibi?ción constitucional de establecer diferencias arbitrarias;

3%. Que la Ley N* 20 813 ofrece fundamentos para incrementar drásticamente las penas a quienes de]mquen con armas de fuego. Es cuestionable constitucionalmente, sin embargo, que el debahdo artículo 17 B prohíba indiscriminadamente aplicar las € reglas generales del Cod1go Penal respecto de todos quienes infrinjan el artículo 9 del

1 | !

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T | | _ —————————l — — —

1 | mismo cuerpo legal, esto es que tengan o porten armas 1de fuego sin autorización, independientemente de si con las armas han cometido unl delito o las han empleado para un fin lícito. 1

Esto es tratar igual a los desiguales, e infringe desmesdradamente la garantía de igualdad ante la ley recogida en el artículo 19, N* 2, de la (í:arta Fundamental;

47. Que, finalmente, debe hacer presente el infrascrito la t11.1:bación que lo embarga a raíz de la forma en que se estaría aplicando esta ley modificatoria N* 20.813.

Atento a los antecedentes penales que en éste como en otrols casos se han hecho llegar al Tribunal Constitucional, no siempre es posible distinguir si la imputación de faltar o no presentar el permiso de porte de arma se subsume en el delito del artículo 9*, sancionado con presidio, o en la infracción del artículo 11, sancionado con multa administrativa. 1

Situaciones distintas que, de no separarse en la práctica, ápara hacerlas calzar todas únicamente en aquella primera hipótesis delictual, podría envolver la comisión de otra homologación arbitraria por parte de los persecutores, al amparo de esta tal vez destemplada Ley N* 20.813. |

Acordada con el voto en contra del Ministro señores GOPIZALO GARCÍA PINO y de la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, quienes|estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en lo que respecta a la impugnación planteada al artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N” 18.216, teniendo presente las siguientes consideraciones: 3 || l- 1%. Que, en la forma en que ha sido sostenida por esta disidencia desde la STC Rol N?

2995-16, en relación con el impedimento de acceso %a las penas sustitutivas, sostendremos Jos siguientes criterios interpretativos. |Primero, que las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Segundo, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites constitucionales. Tercero, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal pero no crea derechos a penas sustitutivas. Cuarto, no existe en nuestro ordenamiento un derecho subjetivo de los condenados íe11 un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. Quinto, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal y sexto, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal;

2”. Que, las penas substitutivas no operan automáticamente por el solo ejercicio de la ley. Del examen del artículo primero de la ley en todosi sus incisos, al margen del impugnado, manifiesta plenamente la idea de que se trata de una institución que no opera automáticamente por lo que define el legislador. P011' el contrario, la imposición de una pena sustitutiva está sujeta al cumplimiento de variados requisitos (como condenas previas, existencia de dos o más penas en ld sentencia o remisiones a

| | 3 10 | |1 | | - 000036 ZeuA y SEIS-

requisitos de otras leyes). En síntesis, se salvaguarda esta determinación como una facultad (“podrá sus*1cituirse por el tribunal”) del juez;

3%. Que, la política criminal la fija el legislador dentro de los límites de la Constitución, no sólo por cuestiones formales, ya que está atribuida directamente por la Constitución al primero, como una de las materias de ley, tanto en la determinación de las reglas penal%es como procesales penales (artículo 63, numeral 3% de la Constitución), sino qi1e también por cuestiones sustantivas, ya que la intervención del legislador es el m1ecanismo de garantía normativa que permitió salir de la discrecionalidad administrativa en la configuración del injusto punitivo en una sociedad; 1

49. Que, en esa línea, el legislador tiene libertad para proteger los bienes jurídicos que estime convenientes, teniendo alguno de estos bienes reconocimiento constitucional y otros de libre deter¡minación normativa. Así, por ejemplo, puede lograr dichas garantías jurídicas de protección estableciendo “penas principales, penas accesorias, penas penalesjunto ei sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pei1a penal” (STC Rol N* 2402, c. 23”);

5%. Que, en consecuencia, tal como lo ha indicado esta magistratura, el legislador tiene primacía en la crea<:1on de política criminal, sujeto a algunos límites constitucionales, como el respeto a 1a dignidad humana (art. 19 y a los derechos fundamentales establecidos en la Copst1tuc10n y los Tratados Internacionales (art. 5*);

6. Que, corolario deilo anterior, resulta evidente que la determinación de los delitos debe traer como consecuencia la imposición de penas penales. Ello está expresamente autorizado por la Constitución (artículo 19, numeral 3”, incisos 8* y 9). Pues, aunque sea obvio decirlo, la privación de la libertad personal está predeterminada por una serie de supuestos nolrmativos que define el literal b) del numeral 7* del artículo 19 de la Constitución. No es novedad que la Ley de Armas imponga penas privativas de libertad. Se ha hecho 1siempre;

| . Que al revisar ;todos los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los delitos y de las penas, reflejamos todas las normas c0nsñ…ciondles que se refieren a la materia. Ninguna de ellas hace mención | directa o indirecta a las penas sustitutivas;

8”%. Que, el Derecho Iíntemacional de los Derechos Humanos establece límites para la política criminal 1:¡ero no crea derechos a penas sustitutivas. A nadie escapa laidea de que la privación de libertad constituye una de las medidas más gravosas que puede sufrir una persona. No solo por la privación de libertad misma sino que por la estigmatización que yi¡iene añadida a las penas penales y que, habitualmente, no está presente en las sanc1ones administrativas. Por lo mismo, los tratados internacionales establecen criterios obyet1vos, obligaciones estatales y finalidades de sentido a la pena de privación de hbe1¡tad,

11 9”, Que en esa perspectiva el artículo 10.1 del Pacto InternaLional de Derechos Civiles y Políticos establecee que “[tjoda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad mherente al ser humano”, y del mismo modo, el número 3 del mismo artículo presfcribe que “le]l régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.” Por otro lado, el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “[I]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación secial de los condenados.”; |

10%. Que los pronunciamientos de la Corte Interamericanaj de Derechos Humanos no se han referido a la prohibición de penas alternativas. La Íurisprudencia relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad está referída a la prisión preventiva (Caso nombre reservado vs. Venezuela, Sentencia C-206, párr%1fo 122) en relación con el caso de una persona que fue condenada a una pena inferior a la que estuvo privada de libertad preventivamente. Allí se estructuran a lo menos cinco reglas por parte de la Corte, la que acogió parcialmente la condena, las que no son extrapolables en su totalidad a este caso; ¡

1%. Que esta preocupación por la privación de libertad ha implicado que la comunidad internacional ponga el acento en las altematiyas al cumplimiento de las penas sobre la base de criterios sustitutivos de la misma; - 12%. Que, no existe un derecho constitucional de los conde?11ados en un proceso penal a la aplicación de una pena sustitutiva. El recurso al auxi1i1<> de la norma internacional de derechos humanos nos advierte que tales consideraciones punitivas deben servir a un propósito de “readaptación social” o “reforma” (artículos 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Estas finalidades, en el marco del principio interpretativo pro — reo, admiten un conjunto de obligaciones estatales pero no pueden fundar un derecho individual y fundamental a alterar la condena mediante uín régimen más benigno de penas sustitutivas; |

13%. Que, no se puede impugnar la aplicación efectiva de las penas sin cuestionar la estructura punitiva de todo el sistema penal. El suprimirhas penas sustitutivas para determinados delitos es constitucional, puesto que se hnponen las penas efectivas integralmente consideradas en el marco penal. Con ello abre un enjuiciamiento general de las penas sobre la base de la realidad y no de la potencialidad del marco penal. El mandato del legislador es establecer “ 51empre las garantías” de un procedimiento y una investigación racional y justo. La interdicción de penas sustitutivas, en línea de principio, tiene racionalidad. Primero, porque es una facultad del legislador reestimar el cumplimiento efectivo de una pena. Si la legislación penal obedece a valoraciones de la sociedad, poner el acento en el cumplimiento efectivo es un deber del legislador. En segundo lugar, es racional porque si los delitos tienen determinadas penas, las medidas dirigidas a su aplicación real lo que hacen es centrar | | 1 l 12 i | 1 000037 Z6 % 7 SIEE .

el debate en la pena y no en su modalidad de ejecución. Del mismo modo, suprimir !

estas modalidades de ejecución satisface el principio de legalidad de las penas, pues sólo limita la discrecijonalidad del juez y obliga aplicar la pena determinada por la ley;

| 149. Que, f1'na]mente, no hay un juicio de igualdad o un trato discriminatorio propiamente tal. S;uprimir las penas sustitutivas en algunos delitos no es discriminatorio. Son|los requirentes quienes deben demostrar la diferenciación, y explicar el baremo cjon el que se compara, y en este caso, la parte requirente no ha planteado un test de1: igualdad propiamente tal, que permita ponderar situaciones comparables. En seáundo lugar, la parte requirente no se hace cargo de que es la Constitución la que prohíbe expresamente la posesión de armas, y en tal sentido, los delitos que sancionaríi conductas contrarias al control de armas no están en la misma situación que de].itds que protegen otros bienes jurídicos. El legislador puede establecer un tratamiento distinto, justamente fundado en que la Constitución lo mandata al control y supervigilancia de las armas, lo que admite sanciones de diversa naturaleza, incluyenído la exclusión de penas sustitutivas. Se trata de finalidades constitucionalmente Ílegítimas para la adopción de este tipo de medidas.

| El Ministro señor NELSON POZO SILVA estuvo por acoger el requerimiento respecto de la impugnación del artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, teniendo para ello en con51derac1on los siguientes argumentos:

19, Que es del caso hacer referencia en autos que el legislador puede establecer delitos y penas en virtud de1 mandato constitucional del artículo 63, N* 3, de la Carta Fundamental, en la ¡medlda que no afecten en la fijación concreta de la Política ¡ Criminal garantías fdndamentales;

29. Que, no obstanie lo señalado anteriormente, al establecerse una forma de determinación de las penas radicalmente distinta u omisiva de la forma prevista por el legislador en el Cddigo Penal, sin que se justifique con los fines del Derecho penal y con los elementos q esquemas del delito, los cuales conforman un sistema especial, se hace asimétrico d.i1cho modelo, en el sentido que los autores de delitos de igual o mayor intensidad o gravedad, tales como homicidios, apremios ilegítimos y violación, pueden acceder a rei$ajas de grados en la determinación de las penas. En cambio, los sujetos activos de los delitos contra la Ley de Control de Armas, resultan excluidos per se, lo cual implica dna vulneración al principio de igualdad y no discriminación consagrado constitucionalmente en el artículo 19, N? 2, de la Carta Política;

| 37 Que el derecho a la ibertad aparece consagrado en el artículo 1* de la Constitución, reforzado, además, pjor el artículo 19, N* 7, del mismo compendio constitucional, en sertido que cada prdhibición de ésta significa la pérdida de una parcela de libertad, de forma que en un sistema que reconoce al individuo un valor intrínseco, que cualquier pnvaaon de libertad debe obedecer siempre al principio de proporcionalidad y al cumplimiento de fines legítimos. El medio empleado para su procedencia — pr1vadmn o ausencia de la garantía — debe ser apropiado al propósito

13 que se pretende conseguir; el menos gravoso y eficaz; 1%1 afectación de la libertad personal debe ser proporcionado y razonable con el ?bjet—ivo de resguardar la seguridad ciudadana que buscar proteger;

49. Que, en la actualidad, ante la presencia de un Derecho Cíonstitucional Penal, la fase de determinación legal de la pena corresponde al legislador y esta se realiza a nivel abstracto, en tanto que la fase de determinación conci'eta o “individualización judicial de la pena atañe al juez”, en mérito a las circuristancias modificatorias de responsabilidad penal y acorde a las formas o calidades de participación, tanto como autor, cómplice o encubridor. En un Estado de Derecho, la individualización judicial de la pena corresponde por definición al órgano judicial. Desconocer lo anterior limita las facultades y atribuciones exclusivas que constitucionahnente corresponden a la judicatura, reconocidas en los artículos 76* y siguientes de la Constitución;

5%. Que, del mismo modo, la pena no puede sobrepasar la Iánedida de culpabilidad. La determinación de la pena depende de diversos factores, tales como la mayor o menor gravedad del injusto y el mayor o menor grado de culpabilidad del actor, así como de las consideraciones de prevención general o especial. IxÍo podemos obviar que la culpabilidad es la medida o quantum de la pena. Si bien se debe partir de la base del injusto para determinar la culpabilidad y, posteriormer¿te, imponer una pena, no puede sancionarse de manera más grave por el solo hech!o de ser el ilícito de mayor gravedad. Todo lo anterior, en atención a que la reprochabi]idad social se vincula a un sujeto, que se califica como persona humana, al cual no se le puede desconocer derechos aun a posteriori de haber sido condenado; |

6% Que, en atención a lo expuesto, este disidente está por declarar inaplicable el artículo 17 B, inciso segundo, de la Ley N* 17.798, sólo en cL1anto: “el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Cíódigo Penal y, en su lugar, determinará la cuantía dentro de los límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y ugr1avantes, y ala mayor o menor extensión del mal producido por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo los dispuesto en los artículos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N* 20.084 y 1en las demás disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efect:1) de aumentar o rebajar dicha pena”. 3 1 1 PREVENCIÓN Los Ministros señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta) y CRISTIÁN LETELIER AGUILAR previenen que estuvieron igualmlente por el rechazo del requerimiento respecto de la impugnación del artículo 17 B de la Ley N* 17.798, pero teniendo para ello en consideración los siguientes argumelntos:

1%. PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO. Que el artículo í17 B de la Ley N* 17.798 expresa, en su inciso primero (no objetado) que “[I]as penas por los delitos sancionados

14 | | 000038 e 0A ¡CUÍ¿O/

en esta ley se impandráp sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), e), d) y e) del artículo 2* y en el artículo 3*, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal”. A su vez, en el inciso segundo del mencionado precepto, que es el que específicamente se impugna en la presente acción de inaplicabilidad, dispone que “[plara determinar la pena en los delitasj previstos en los artículos 8% 9%, 10, 13, 14 y 14 D, y en todos los casos en que se com?eta un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal y, en su lugar, determinará su cuantía dentro de las límites de cada pena señalada por la ley al delito, en atención al número y entidad de circunstancias atenvantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal produc1do por el delito. En consecuencia, el tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor a la señalada por la ley al delito, salvo lo dispuesto en los uñí¿ulos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Código Penal, en la ley N* 20.084 y en las demás disposicjiones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias el efecto de aumentar o rebajar dicha pena”;

29 Que, para comer?zar, conviene señalar que esta disposición se enmarca en la aspiración general del legislador por endurecer la respuesta punitiva del Estado para delitos establecidos la Ley de Control de Armas. Este deseo de mayor severidad puede obedecer a disñntos propósitos e intentar alcanzarse por medio de diferentes mecanismos. *

Respecto de lo primero, el legislador puede querer aumentar las penas respecto de delitos cuya gravedajd así lo ameritaría, como ocurrió con la modificación que dio origen al precepto legal impugnado.

En cuanto a los mecanismos, el legislador ha utilizado distintas vías para aumentar la -| severidad punitiva asociada a las infracciones a la Ley de Control de Armas. Una de ellas es la exclusión total de ciertos delitos a la posibilidad de aplicación de la ley que establece penas sust1tuhvas a las de privación de libertad, lo que, en algunos casos, ha sido declarado mcornpahble con la Constitución. Otro mecanismo escogido por el legislador ha consisúiio, en lo medular, en modificar ciertas normas reguladoras de la etapa de individualización de penas, con el objeto de asegurar que la sanción que se aplique al caso concreto no sobrepase el límite o rango (inferior o superior) establecido en la ley. Este es el caso del precepto legal cuya constitucionalidad se analiza.

Sin perjuicio de lo ¡anterior, cabe tener presente que la existencia de distintos mecanismos para amjnentar la severidad de la respuesta punitiva ante ciertos delitos no significa, en gmdrd, que las distintas vías legales que escoja el legislador sean equivalentes de cara a la Constitución Política de la República. Es evidente que para lograr. el propósitd aludido, la vía más efectiva, directa, transparente y, eventualmente, menos riesgosa desde el punto de vista constitucional es el aumento del quantum de la pena asignada por la ley al delito;

15 3%. OBIJECIÓN CONSTITUCIONAL EN QUE SE FUNDA EL REQUERIMIENTO. Que, con el objetivo de explicar de manera sintética, clara y coherente la fundamentación del requirente, se puede sostener que, en lo esencial, la acciíón de inaplicabilidad alega que: (i) la aplicación del precepto legal impugnado consagraría una diferencia de trato al modificar, para un tipo particular de delitos (y que cori'esponde a una parte muy reducida del conjunto total contemplado por nuestro ordenamiento jurídico), el régimen general de determinación judicial de penas del Código Penal; (ii) la clasificación a que da lugar la norma objetada y que conñna a ciertos delitos a estar regidos por reglas excepcionales es arbitraria ya que no obedecena a un propósito que la justifique suficientemente; y (iii) la nueva regla perjudicaría de manera desmedida o desproporcionada al requirente, incumpliendo con los minimos estándares exigibles en un Estado de Derecho respetuoso del debido proceso.íEn consecuencia, según la posición de quienes están por el acogimiento de la inaplicabilidad, se infringirían, fundamentalmente, los artículos 19, N%s 2* (inciso segundo) y 3* (inciso sexto) de la Constitución, así como otras disposiciones accesorias o deñendientes de los principios generales de igualdad ante la ley y de proporcionalidald (racionalidad y justicia procesal); 1

49. EXISTENCIA DE UNA DIFERENCIA DE TRATO. LA %CLASIPICACIÓN PODRÍA REFLEJAR EL INICIO DE UN PROCESO DE CAMBIO MÁS INTEGRAL DEL ORDENAMIENTO ]URÍDICO PENAL. Que, efeclivamente:!, la ley hace una diferencia, estableciendo una regla que se aparta de la regulación 1egdl, todavía común o general del Código Penal (1875), el cual, como todo intento codificador, aspiraba a concentrar en un solo cuerpo normativo la legislación penal vigenté en Chile. No obstante, el sistema penal chileno ha ido exper1mentando una paulat1na “decodificación” con la aparición de diversos preceptos penales contenidos en otros cuerpos normativos. Lo que se quiere puntualizar es que no debiera exagerarse ei carácter excepcional de la regla comprendida en el precepto legal impugnado. Al respecto hay que tener presente, como consideración general, que esto es reflejo cíie la progresiva dispersión de normas penales en leyes que no forman parte del Cóiíigo Penal. Por otra parte, también hay que tener en cuenta, como consideración párticular que en el último tiempo se han dictado varias leyes con disposiciones sunilares a la objetada en autos, tales como el nuevo artículo 19% Bis de la Ley del Tránsito((2014), el nuevo artículo 449 del Código Penal referido a los delitos contra la propledad (2016) y el nuevo delito de colusión en el ámbito de la Libre Competencia (2016). As1mlsmo los artículos 20 a 26 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (2005) wcontemplan reglas para la determinación judicial de sanciones que también se aparta de las reglas que sobre la matería contempla el Código Penal. Al final, no puede descartarse que estándares legales que al comienzo tienen un carácter excepcional, ldego pasen a transformarse en la regla general. A veces, para concretar reformas sEtéidicas e integrales se requiere de modificaciones específicas previas. !

Lo anterior no implica desconocer, sin embargo, que la modificación asistemática y de alcance particular de diversas reglas del Código Penal (d diferencia de reformas de

! 16 ' 000039 fí£» 1) /(3 /' /J£Jé()6 =

| carácter integral) eleva el riesgo de que se incurra en situaciones incompatibles con la … Constitución, en especial en lo concerniente a las diferenciaciones que se generan;

5% LA DIPEMNCIA¿IÓN SÍ OBEDECE A UN PROPÓSITO QUE CONSTITUYE UNA JUSTIFICACIÓN SUÍICIENTE. Que, en las posiciones de quienes promueven el acogimiento, se sosjtiene que la modificación legal que dio lugar a la norma impugnada no fue 3precedida de un debate de fondo durante su tramitación legislativa, salvo opiniones doctrinarias entregadas por invitados al debate de estilo.

|

Al respecto, sólo cabíe consignar que la modificación sí responde a un propósito, el que consiste, en gendral, en incrementar la severidad punitiva de delitos asociados a la Ley de Control de Ármas y, en particular, en restringir la aplicación de ciertas reglas que regulan el efecto? de circunstancias atenuantes y agravantes en el quantum de la pena singularizada 1i1ego de la ponderación judicial pertinente. En efecto, luego de escuchar las sugerencias de académicos invitados a exponer durante el desarrollo del proceso legislativo (130 que, en general, constituye una práctica usual y positiva), el legislador consideró %1ue la disposición impugnada eliminaría el riesgo de que, por el peso modificatorio q111e tienen las circunstancias atenuantes en sí mismas y en relación a las agravantes, la pena concreta a la que se condenare al infractor sea inferior al quantum mínimo de %1a pena que la ley le atribuye al delito. Así, de esta manera, y sin afectar la libertad dei juez para ponderar diversas circunstancias para determinar la pena justa, la norma cuestionada garantizaría un piso y un techo congruente con el mínimo y máximo de31 rango de la pena privativa de libertad asignada por ley al delito.

Evidentemente, la 1e)1! penal debe tener una razón de ser y ésta debe ser legítima, para o cual la historia legislañva puede ser un antecedente útil para su identificación. Lo jerto es que la modificación cuestionada no carece de motivación. De hecho, en el ' “requerimiento se rec<j)noce la existencia de “objetivos claros”. Lo que en el fondo se xx,d _- ¡//critica por el requirejnte es que la Ley N* 20.603, la cual reforzó el objetivo de la 7 — reinserción social ¿1ue inspiró la Ley N* 18.216, fue sustentada por. una fundamentación de mayor solidez y fruto de una discusión legislativa más profunda que la de la ley modificatoria que estableció la disposición impugnada.

En suma, se podrá discutir la bondad de este cambio de orientación, pero, de haber problemas de constitjucionalidad (los que en nuestra opinión no existen respecto de este artículo en parti&ular, a diferencia del primero de los preceptos objetados) éstos no parecen proveni1-í de una supuesta ausencia de racionalidad en la justificación proporcionada; :

6%.LA NUEVA REGLA TIENE UN EFECTO RELATIVAMENTE NEUTRO Y UN IMPACTO DE UNA MAGNITUD MENOR Y ACOTADA. LA NORMA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE C%ULPABILIDAD Y ES COMPATIBLE CON UN ESTÁNDAR DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA. Que, para evitar juicios de generalidad excesiva que puedan dar lugar a exageraciones, es útil relativizar el supuesto efecto de un mayor endurecimiento punitivo de la modificación bajo análisis.

17 En efecto, resulta importante destacar Jo siguiente: a) desde la perspectiva de la extensión o grado de amplitud de los aspectos modificados por la nueva regla, la diferencia entre la regla impugnada y la general de común aplicación es de una magnitud menor; b) la nueva regla puede dar lugara penasj privativas de libertad más perjudiciales (debido a un efecto más limitado de las ateínuantes), pero, también, a sanciones más beneficiosas (ya que limita -aunque en menor medida) el eventual efecto perjudicial de las agravantes); y c) el precepto impugnado amplía la libertad del juez para poder ponderar o “compensar” las circunstanciasí atenuantes y/o agravantes que, eventualmente, concurran. Así, de esta manera, se maixhniza la potencialidad de ; ; NE . !

ajustar con un mayor nivel de precisión la pena justa para el caso concreto;

… 7”. Que, con respecto a lo afirmado en “a)”, debe tenerse presente que la regla cuestionada se enmarca sólo en la fase de individualización judicial de la pena y, respecto de ésta, sólo en un aspecto acotado de este procesd de determinación concreta de la pena a cada caso en particular. Hay que recordar que% la pena final dispuesta por el juez ha de ser cumplida por el condenado tiene su origen en un proceso de tres fases que comienza con la fijación por el legislador de la pena abstracta y que sigue con la etapa de individualización judicial del quantum sancionatorio específico merecido por el infractor, para finalizar con la determinación de la pena final a ser cumplida por el hechor. 3

Obviamente, podría ser clara y evidente la existencia de u3'1 aumento de la severidad punitiva si directamente se elevara el límite inferior o "pisp" y superior o “techo” del rango de penalidad atribuido por ley al tipo delictivo. Sin 1embargo, esto no ocurre en el caso del precepto impugnado, el cual opera en una fas<% con una menor incidencia relativa en términos de rigurosidad punitiva; !

8”. Que, en seguida, en lo concerniente a lo aseverado en '1'b)", es posible afirmar que la regla contenida en el artículo 17 B, inciso segundo, della Ley N* 17.798, tiene un efecto relativamente neutro y, por ende, no representa un íagravio (o al menos uno de magnitud significativa) que tenga la potencialidad de in%fringir la Constitución. En efecto, la aseveración de que el precepto objetádo podríaítener, hipotéticamente, un efecto menos beneficioso o más gravoso desde el punto de vista punitivo, sólo puede esgrimirse recurriendo, por un lado, a sobredimensionarlel hecho cierto de que -de acuerdo a nuestro sistema- las atenuantes tienen un efect%) un poco más intenso que las agravantes y, por el otro, como elemento de apoyo, asumiendo un supuesto difícil de probar más allá de una apreciación intuitiva, esto ejs, sostener que la práctica judicial ha sido “benevolente” en la aplicación de las penaís;

9”. Que, por último, en lo referente a “cy”, y desde una pjerspectíva distinta a la del piso o techo del quantum de la pena privativa de libertad que podría resultar de la aplicación de las nuevas reglas, debe destacarse que el nivel de libertad del juez para ponderar las distintas circunstancias atenuantes y agrav%ntes es mayor que con el sistema antiguo. En este sentido, la posibilidad para afinar o ajustar con precisión la A e | pena justa al caso particular se incrementa.

.

18 000040 CU/AREBENTA —

De hecho, la fórmulaj utilizada replica la norma más importante que bajo el régimen común tiene el juez 1$ara ajustar con un mayor grado de flexibilidad y, por ende, de precisión, la pena justa al caso concreto. La regla de compensación racional de atenuantes y agravadtes, como también se la conoce, dispone que el juez determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la ma&or o menor extensión del mal producido por el delito.

La mayor amplitud ;r flexibilidad que la regla legal impugnada otorga al juez para ponderar o balancear las circunstancias atenuantes y agravantes que se presenten es indesmentible si se tiene en cuenta la situación que existe, al día de hoy, como regla general. La siguiente cita puede ser ilustrativa de lo recién comentado: “Con un marcado recelo histói'ico de la función judicial, el legislador señala al juez, en forma expresa, cuáles son las circunstancias que le permitirán aumentar o disminuir la penalidad aplicable dl caso concreto; luego le indica la forma cómo deberá valorarlas y, en fin, determina 1ds efectos de tales circunstancias en la pena. Todo ello con carácter imperativo: el juez deberá estarse a las reglas que le impone el legislador. Es importante señalar qi1e las circunstancias modificatorias deben obligatoriamente ser tomadas en consideración para aumentar o disminuir la pena. En este sentido, el juez podrá dar por concurrente o no una determinada circunstancia, pero si ocurre una de ellas, no está autorizaído para ponderar si le da aplicación o no” (nombre reservado y Arévalo, Javier: Las Consecuen¿ius Jurídicas del Delito. Editorial Jurídica de Chile, 2013, p. 363).

En consecuencia, y tal como lo resalta otro autor, “[e]l resultado de todo esto es un procedimiento engor1roso e inelástico, a cuyo interior es imposible o muy difícil para los jueces apreciar las peculiaridades más finas del caso, que, sin embargo, muchas veces influyen sustancialmente sobre la magnitud de la culpabilidad del acusado [...]

- de esta manera el prdceso de individualización es tosco, y la pena que se impone, una % pura consecuencia dje cálculos mecánicamente efectuados” (nombre reservado: Derecho Penal - Parte general-. Ediciones UC, 10* edición, 2011, p.760);

| 10”. Que, por últini0, y por las razones precedentemente expuestas, debemos enfatizar que este Tribunal no comparte el argumento de la parte requirente consistente en que sje violentaría el principio de culpabilidad al impedir que la judicatura evalúe todos los antecedentes fácticos y personales para la aplicación de la sanción penal, vulnerjando, así, el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 19, N* 3*%, de la Consti…ción. Por el contrario, el efecto tiende a ser el opuesto y lo hace dentro de un margenlo rango que, aunque es más estrecho, tiene la holgura suficiente . ¡ _ 4 para realizar de manera el ejercicio de graduación;

¡ 11%. ARGUMEN TOS% EN QUE NO SE FUNDA LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DEL PRECEPTO IMPUGNADO. A) Acerca del argumento de la competencia exclusiva del legislador en estas materias. Que, un primer argumento del Ministerio Público ñlmtea que dado que la determinación de delitos y penas es materia de reserva legal (por lo dispuesto en el artículo 63 y 19, N* 3* de la Constitución), lo que habilitaría a que por ley se pueda elegir, de acuerdo a las

19 !

consideraciones de mérito que el legislador estime del caso, a elegir cómo ha de aumentarse la severidad del tratamiento penal que se br1nda a ciertos delitos.

De forma complementaria, el mencionado organismo argumenta en segundo lugar, que el hecho que este Tribunal (STC Rol N* 3081) haya declarado como materia de ley simple (y no de ley orgánica constitucional) una noma similar referida a la modificación del artículo 449 del Código Penal, demostrairía que una regla como la impugnada no alteraría las atribuciones de los jueces para 1aplicar la pena y, por ende, sería constitucional; 3

12”. Que este primer argumento general en virtud del cuíal se aspira a minimizar el control de constitucionalidad (material) de leyes 1$enales debe rechazarse.

Haciéndonos cargos, brevemente, de la primera varianie argumentativa, esto es, aquella referida a la reserva legal, cabe hacer presente que el sentido del príncipio de legalidad penal radica, fundamentalmente, en el mayor gríado de legitimidad social y certidumbre en el establecimiento de la más enérgica míanifestación jurídica de la sociedad respecto de uno de sus integrantes. Por lo tanto, consideramos que concluir que la observancia de un resguardo constitucional dirigido a proteger a las personas constituye una validación de su constitucionalidad es equivocado.

En lo concerniente a la segunda variante argumentativa, la cual (equivocadamente) le atribuye a la calificación de ley simple (y no de ley orgánii:a constitucional) un efecto confirmatorio de la constitucionalidad de la disposición dontrolada, debe precisarse que dicho tipo de declaración no tiene el efecto jurídico prétendido. En efecto, cuando este Tribunal declara que una disposición contenida en un proyecto de ley sometido a control preventivo (previsto en el artículo 93, inciso primero, N* 1, de la Constitución) no tiene el carácter propio de una ley orgánica constitucional, lo que está significando es que nó se pronunciará sobre su constitucionalidad.

| En definitiva, el reconocer la existencia de un margen de discrecionalidad o espacio de flexibilidad relativamente importante del legislador pai*a regular materias penales no significa que la normativa legal de carácter penal se encuentre inmune, ni mucho menos, a un control de constitucionalidad que pueda, evenmahnente, constatar una vulneración a la Carta Fundamental. Tanto es así, que ei primero de los preceptos legales impugnados (el artículo 19%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216) será declarado inconstitucional en su aplicación concreta; !

13”. B) Acerca del argumento basado en el artículo 103 de la Constitución. Que, en a segundo lugar, debe advertirse que la legitimidad constitucional de esta norma legal no deriva del artículo 103 de la Constitución. Cabe referitse a dicha norma debido a que es la única disposición constitucional que hace mención al control de armas. No obstante, lo que en ésta se dice no permite sostener que losídelitos asociados al control de armas revisten una gravedad mayor que otros debiníío a que existiría un bien jurídico de especial protección constitucional.

Tal como se ha manifestado en reiterados fallos respejcto del artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, la medida más adecuada, clai'a y objetiva de la gravedad |

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| | | 000041 CustsoA y J-

de un ilícito penal radica en el quantum de la pena establecida por el legislador. Si nos atenemos a dicho critjerio es fácil darse cuenta que los delitos asociados al control de armas a los cuales se les aplica la regla legal bajo análisis son de muy diversa gravedad. Igualmentie, de más está decir que si nos guiamos por la duración de la sanción privativa de libertad (quantum abstracto de la pena) existen muchos otros delitos a los cuales el %1egislador les ha atribuido una gravedad mayor. Por lo tanto, no resulta pertinente jujstificar un supuesto endurecimiento punitivo fundado en una igualmente supuestai mayor gravedad de este tipo de delitos por el solo hecho de tratarse de un “bien ji11ídico" o interés social mencionado en la Constitución.

Otra posibilidad í.nterípretativa de la mencionada norma constitucional, también poco convincente, en nuejstra opinión, podría consistir en sostener que se le estaría otorgando al 1egislad¿)r un mayor espacio de discrecionalidad o flexibilidad que el que tendrían en lo conce1?'niente a otros delitos de distinta naturaleza. Si se examina con detención el artículo 3103 de la Constitución no puede colegírse nada parecido a una interpretación como la señalada. En efecto, y como consecuencia lógica del monopolio de la fuerza reconócido por la Carta Fundamental a las Fuerzas armadas y Carabineros, únicos 'i'cuerpas armados” (artículo 102, inciso segundo), el artículo 103 dispone, en su incisd primero, que debe existir un régimen de autorización previa, regulado por una Ijey de quórum calificado, para que una persona, grupo u organización pueda tener o poseer armas u otros elementos similares, agregando, en su inciso segundo, que será materia de ley la determinación de los órganos públicos — que deben encargarsé de la supervigilancia, control y fiscalización de dicho régimen * regulatorio. ' | : .

Por otra parte, no parece razonable considerar que un supuesto mayor espacio de discrecionalidad 1egi$1ativa en esta materia podría implicar una regla de excepción o atenuación respecto de las garantías que la Constitución reconoce a todas las personas en su artículo 19, en eíspecial aquellos numerales que establecen límites a la actividad legislativa y que alcanzan materias de índole penal, como ocurre, por ejemplo, con los números 2* y 3* del niencionado artículo;

149, CONCLUSIÓN. íQue, por las consideraciones expuestas precedentemente, se puede concluir que ia aplicación en la gestión judicial pendiente del artículo 17 B inciso segundo, de lá Ley N” 17.798 no resulta contraria a la Carta Fundamental.

Redactaron la sentencia las señoras y los señores Ministros que la suscriben.

| Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

i Rol N? 7131-19-INA..

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SRA. nombre reservado

ó

—

SR. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, int1egrado por su Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y por sus Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, GONZALO GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON PozO SILVA, JOsÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZÁ señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y Señor nombre reservado.

| Autoriza la Secretaria del cional, señoi'a nombre reservado

nombre reservado. rex

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