Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código de Procedimiento Civil

Santiago, catorce de noviem bre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

parte final, del Código Sanitario, 4 en los autos caratulados “nombre reservado”, sobre recurso de apel nombre reservado SpA. con ación de protección, de que Suprema, bajo el Rol No conoce la Corte 13.943-2019 ,

Precepto impugnado

El precepto legal impugnado disp one:

Artículo 126:

Sólo en los establecimientos de óptica podrán fabricarse lentes con fuerza dióptrica de ac uerdo con las prescripciones que se ordenen correspondiente. en la receta -

Avutorizase la fabricación, venta y entrega, sín receta, de lentes con dióptrica sólo esférica e igual en am fuerza bos ojos, sin rectificación de astigm destinados a corregir problemas de pres atismo, bicia.

La venta o entrega de dichos lentes deberá acompañarse de una adverten sobre la conveniencia de una evaluaci cia ón oftalmológica que permita prevenir para la salud ocular. riesgos

Tramitación

Conocido el requerimiento por la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, fue admitido a tramitación, se ordenó la suspensión del procedimiento en la gestión Judicial en que incide, y se decretó su admisibilida Fue tenido como parte el Consejo d, de Defensa del Estado, que formuló oportunamente observaciones so bre el fondo, instando por el requerimiento (fojas rechazo del 345).

Antecedentes de la gestión pend iente

requirente nombre reservado dedujo re curso de protección contra la Se Ministerial cretaría Regional de Salud de la Región de Valparaíso, que decretó la medida de prohibición de funcionamiento de una consulta profesional de opto requirente, que mantenía en el metría de la interior de un local de venta de propiedad, en la avenida Valparaí lentes ópticos de su so, en Viña del Mar; recurso de rechazado con fecha 10 de protección que fue mayo de 2019, por la Corte Valparaiso, y se encuentra pendient de Apelaciones de e en apelación ante la Corte Suprem a.

Confficto constitucional

constitucional.

Señala que las ópticas Constituyen esta blecimientos de salud de acuerdo al Código Sanitario, asociados a la salud vis ual de las personas y que, tal como ya lo sentenciado este Tribunal Constituci ha onal en sus precedentes STC roles 3519 y 3628, es inconstitucional que los funcionarios fiscalizadores de la Seremi de Salud prohíban el funcionamiento de optó metras, amparándose en el precepto impugnado, pues ello, más que una legal regulación o limitación válida al ejer derechos, cicio de importa en la especie derechamente pr ohibir el ejercicio de un trabajo y de una actividad 'económica lícita, sin razones objetivas para ello, conculcánd también la igualdad ante la ley. ose Se agrega que el artículo 126 en la parte impugnada no sortea el estándar constitucional de justificación, y en la historia de la ley tampoco se aprecian razones que amparen la prohibición, lo que demues tra un trato discriminatorio del legislador en contra de un grupo de personas, las ópticas y los optómetras, y contrario al principio de proporcionalidad; desde qu e se afecta sólo a los establecimientos óptica y no a otros establecimientos de de salud que se encuentran en situación similar.

Observaciones del Consejo de Defensa del Estado

razonablemente justificada, y ajustada al principio de proporcionalidad. Se tra un prec ta de epto idóneo, como un medio adecuado para cumplir los propósitos del legislador, de impedir la integración vertic al y los conflictos de interés en el negoci de la salud visual, o El precepto además, es necesario, sien do la restricción indispensable para satisfacer el fin previsto, al tiempo que limitado a restringir la locación para ejer la actividad de los optómetras. Y, cer finalmente, la norma se ajusta a la proporcionalidad en sentido estricto, al ponderarla con el derecho de todas las personas a la protección de su salud y a su integridad física.

Así, tampoco se vulnera en la especie la libertad de trabajo ni el derecho a ejercer actividades económicas lícitas, pues el legislador se limita a restringir la actividad, para evitar riesgos a la comunidad y promover el bien común.

Vista de la causa y acuerdo

Traídos los autos en relación, en audiencia de Pleno del día 27 de agosto de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el relator, quedando adoptado el acuerdo con la misma fecha (certificado a fojas 370).

Y CONSIDERANDO:

l.- PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO

PRIMERO. La norma impugnada del Código Sanitario se encuentra contenida, específicamente, en la oración final, del inciso segundo del artículo 126 del Código Sanitario. Dicho artículo está compuesto de cuatro incisos en los que se dispone lo siguiente:

“Sólo en los establecimientos de óptica podrán fabricarse lentes con fuerza dióptrica de acuerdo con las prescripciones que se ordenen en la receta correspondiente.

Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos.

Autorízase la fabricación, venta y entrega, sin receta, de lentes con fuerza dióptrica sólo esférica e igual en ambos ojos, sin rectificación de astigmatismo, destinados a corregir problemas de presbicia.

La venta o entrega de dichos lentes deberá acompañarse de una advertencia sobre la conveniencia de una evaluación oftalmológica que permita prevenir riesgos para la salud ocular.”.

Il.- ANTECEDENTES DEL CASO CONCRETO

SEGUNDO. Con fecha 19 de febrero de 2019, la SEREMI de Salud de la Región de Valparaiso, a través de la actuación de un funcionario fiscalizador, procedió a decretar la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento al constatar que en el interior de un local de óptica de la requirente existía una consulta profesional de optometría. Ante tal hecho, la requirente dedujo recurso de protección contra la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso. Dicho recurso de protección fue rechazado con fecha 10 de mayo de 2019 por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, y actualmente se encuentra pendiente en apelación ante la Corte Suprema.

l.- CONTEXTO JURÍDICO

TERCERO. EN CUANTOA LOS ESTABLECIMIENTOS DE ÓPTICA. Desde el punto de jurídico, un establecimiento de óptica es un establecimiento de salud que trata a personas con disfunciones visuales. Así se desprende de las disposiciones del Código Sanitario, cuerpo legal que “rige todas las cuestiones relacionadas con el Jfomento, protección y recuperación de la salud de los habitantes de la república”

(artículo 19).

El libro Sexto del Código Sanitario establece normas especiales para los “establecimientos del área de la salud”. En su Título Preliminar dicho Código los define como “[a]quellas entídades públicas o privadas que realizan o contribuyen a la ejecución de acciones de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas enfermas” (artículo 121). A continuación, en los Títulos I, H y I!

regula, respectivamente, a los siguientes tres tipos de establecimientos del área de la salud: “los establecimientos asistenciales de salud", “los establecimientos de óptica y de otros elementos de uso médico" y “los establecimientos del área farmacéutica”. El Reglamento de Ópticas (Decreto N* 4 de 1985 del Ministerio de Salud) define a este tipo de establecimientos como “[t]odo local, o parte debidamente circunscrita de él, donde se expendan anteojos o lentes con fuerza dióptrica o donde se adapten y expendan lentes de contacto, tengan o no fuerza dióptrica" (artículo 19).

La regulación legal sobre la materia relativa a los establecimientos de óptica (al igual que el resto de los que fabrican elementos de uso médico) descansa, fundamentalmente, en un sistema de aprobación previa (autorización sanitaria de la Secretaría Regional Ministerial de Salud competente) y del establecimiento de estándares cuyo cumplimiento se verifica en forma previa a la aprobación y a lo largo de su funcionamiento, para lo cual la autoridad sanitaria tiene potestades de fiscalización y sanción (Título II, artículo 1259) *.

El artículo 1269 (ubicado en el mismo Título II del Libro Sexto) del Código Sanitario establece la norma más específica referida a los establecimientos de óptica, la cual ya ha sido transcrita al inicio. Dicha norma, junto con disponer la exclusividad de este tipo de entidades para fabricar lentes con fuerza dióptrica de acuerdo a lo prescrito en las recetas emitidas por los profesionales del área

* Los Título 1V y Título VI del Libro Cuarto del Código Sanitario, establecen reglas referidas a los elementos de uso médico.

(médicos cirujanos oftalmólogos, y tecnólogos médicos con mención en oftalmología y optómetras) establece un deber de colaboración, el cual se refleja también en otros preceptos referidos a la relación entre diferentes profesionales de la salud. Esto se puede apreciar en el inciso final del artículo 126 del Código Sanitario, el que —repetimos- señala que "la venta o entrega de dichos lentes deberá acompañarse de una advertencia sobre la conveniencia de una evaluación oftalmológica que permita prevenir riesgos para la salud ocular”.

Junto al tipo de regulación antes descrita, el artículo 126, inciso segundo, parte final, establece una regla atípica y que es aquella que será objeto de análisis en cuanto a su constitucionalidad: la incompatibilidad absoluta para el ejercicio de dos actividades en un mismo lugar físico. Así, debido a que este precepto legal —en su aplicación al caso- vincula a los establecimientos de óptica con los tecnólogos médicos con mención en oftalmología (y optómetras), es importante tener en consideración la regulación a la cual estos profesionales están afectos, lo cual se explicará a continuación.

CUARTO. EN CUANTO A LOS TECNÓLOGOS MÉDICOS CON MENCIÓN EN OFTALMOLOGÍA (OPTÓMETRAS). El Libro Quinto del Código Sanitario, el que se refiere al “ejercicio de la medicina y profesiones afines”, reconoce entre estos a “[llos tecnólogos médicos con mención en oftalmología” y a los optómetrafs]. Estos profesionales “podráin] detectar los vicios de refracción ocular a través de su medida instrumental, mediante la ejecución, análisis, interpretación y evaluación de pruebas y exúámenes destinados a ese fin", así como "prescribir, adaptar y verificar lentes ópticos, prescribir y administrar fármacos del área oftalmológica de aplicación tópica que sean precisos, y controlar las ayudas técnicas destinadas a corregir vicios de refracción" (artículo 113 bis, énfasis agregado).

QUINTO. » Deberes legales de los tecnólogos médicos con mención en oftalmología y optómetras. Estos profesionales de la salud, los cuales están autorizados para “detectar alteraciones del globo ocular y disfunciones visuales", tienen el deber de “derivar oportunamente al médico cirujano especialista que corresponda” (artículo 113 bis, inciso segundo, frase final). En el mismo sentido, “[c]uando estos profesionales presten sus servicios a personas que, al ser examinadas, evidencien la presencia de patologías locales o sistémicas, deberán derivar de inmediato al paciente a un médico cirujano con especialización en oftalmología" ?.

Incluso, se reconoce expresamente la posibilidad de participación conjunta de tecnólogos u optómetras con médicos oftalmólogos en la atención del enfermo para su recuperación. En efecto, el artículo 113 bis, inciso final, última frase, dispone que los primeros pueden “participar junto al referido médico cirujano en la atención del enfermo para su rehabilitación, si asíse requiriese".

* Una regla equivalente se establece para los psicólogos en el artículo 113.

Además, los tecnólogos médicos con mención en oftalmología y los optómetras, en tanto prestadores indivíduales de salud, están obligados, en lo que corresponda, al cumplimiento de los derechos consagrados en la Ley N %20.584, que regula los derechos y deberes de los pacientes.

SEXTO. Resguardo ético general referido a la relación entre el ejercicio de la profesión e intereses comerciales respecto de elementos de uso médico directamente relacionados. El artículo 120 del Código Sanitario contempla una norma general para evitar conflictos de interés aplicables a los profesionales del área de la salud y que descansa en un mecanismo de autorregulación gremial con base en la preservación de la ética profesional. En efecto, los profesionales de la salud “no podrán ejercer su profesión y tener intereses comercíales que digan relación directa con su actividad, en establecimientos destinados a la importación, producción, distribución y venta de productos farmacéuticos, aparatos ortopédicos, prótesis y artículos ópticos, a menos que el colegio respectivo emita en cada caso un informe estableciendo que no se vulnera la ética profesional. Exceptúanse de esta prohibición los químico-farmacéuticos y farmacéuticos”.

1V.- LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL

SÉPTIMO. — Sin perjuicio de que son varias las vulneraciones alegadas en el requerimiento, la interrogante fundamental de relevancia constitucional dice relación con la compatibilidad de la norma impugnada con la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 19, N9 29, de la Constitución: “Ní la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". Dicho de otra manera, el dilema puede expresarse así: ¿existe una justificación que sustente racionalmente una diferencia legal de trato en virtud de la cual la utilización conjunta o no de un mismo recinto físico determina la prohibición o no del desarrollo de dos actividades lícitas y con funciones expresamente reconocidas por el ordenamiento jurídico, como son, por un lado, las de recepción y despacho de recetas en que se prescriben lentes con fuerza dióptrica —realizados por establecimientos de óptica- y, por el otro, las de evaluación de vicios de refracción ocular y prescripción de lentes ópticos correctivos —efectuadas por médicos o tecnólogos médicos con mención en oftalmología?

OCTAVO. — Este Tribunal considera que no existe tal justificación y que, por lo tanto, la aplicación de la disposición legal objetada infringe la prohibición constituciona! aludida, tal como se declaró, en su oportunidad, en las STC Roles N%s 3519 y 3628 de 2018, así como en las STCs roles 5106 y 5176 de 2019, y cuya argumentación seguiremos en lo esencial.

3 El artículo 3?, inciso tercero, de la Ley N* 20.584 (que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud) considera como prestadores individuales de salud a “los profesionales del área de la salud a que se refiere el Libro Quinto del Código Sanitario, entre los cuales están los tecnólogos médicos con mención en oftalmología y los optómetras”.

V.- SE INFRINGE EL ARTÍCULO 19, N9 29, DE LA CONSTITUCIÓN

NOVENO. - IDENTIFICACIÓN DE DIFERENCIACIONES QUE DERIVAN DEL PRECEPTO IMPUGNADO.

El precepto legal impugnado establece una incompatibilidad absoluta para el ejercicio de dos actividades en un mismo lugar físico. Por lo mismo, la norma tiene como destinatario no sólo a los establecimientos de óptica, sino también a los profesionales médicos y tecnólogos médicos vinculados —se entiende- al área de la oftalmología.

La distinción principal que hace la disposición legal y de la cual derivan consecuencias radicalmente opuestas es entre el ejercicio de profesiones médicas o de tecnología médica al interior de establecimientos ópticos y afuera de éstos. Es decir, hay una discriminación en consideración a la ubicación física en que se ejercen las actividades.

Una segunda diferenciación de trato que se deriva de la norma legal objetada es aquella que aparece al contrastarla con lo regulado respecto de otras especialidades y establecimientos del área de la salud, para las cuales no existe una regla como la impugnada. En otras palabras, hay un segundo tipo de discriminación, pero esta vez atendiendo a la especialidad del rubro de la salud involucrado.

DÉCIMO. ACERCA DEL GRADO DE ESTRICTEZ CON QUE HAN DE EVALUARSE LAS RAZONES QUE JUSTIFICARÍAN LA DIFERENCIA DE TRATO.

Todo precepto legal al hacer distinciones efectúa clasificaciones, las cuales deben configurarse de forma tal que no pugnen con criterios de racionalidad, los que pueden ser menos o más exigentes.

Si bien las normas legales tienen una vocación de generalidad (lo que tiene algún reconocimiento en el artículo 63, N* 209 de la Constitución) no está veda da la posibilidad de que leyes concretas favorezcan o graven a grupos específicos.

Sin que signifique una regla absoluta, se debe tener presente, no obstante, que mientras más acotada es la categoría que será objeto del trato diferente, más y mejores deben ser las razones que han de ser ofrecidas para justificarlo.

Del mismo modo, la justificación requerida para consagrar diferencias basadas en normas que establezcan prohibiciones en términos absolutos debe ser más poderosa o exigente que regulaciones menos intrusivas.

Los dos factores recién mencionados y que se presentan en la especie pueden servir de base para sostener que en este caso corres ponde evaluar la fortaleza de la justificación de la diferenciación legal de una manera exigente.

No obstante lo anterior, y tal como se explicará, ni siquiera es necesario aplicar un estándar de valoración estricto para concluir que se está en presencia de una diferenciación legal carente de razonabilidad Y, por lo mis mo, arbitraria.

UNDÉCIMO. ACERCA DE LA AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN RACIONAL SUFICIENTE BRINDADA POR EL LEGISLADOR.

La ausencia de justificación racional suficiente de la norma legal analizada comienza a quedar al descubierto si se revisa la historia de la ley de las diferentes modificaciones sobre el particular, la cual es escasa, errática e inespecífica.

Escasa, porque a diferencia de lo sostenido por el Consejo de Defensa del Estado, solo consta en el Segundo Informe de la Comisión de Salud del Senado, en el primer trámite constitucional, que la norma impugnada nace a raíz de una indicación para agregar “al final del inciso segundo [del artículo 126] una oración que prohíbe instalar consultas médicas o de tecnólogos médicos en los establecimientos de ópticas”. (Historia de la Ley N* 20.724, p. 152).

Erráticas e inespecíficas, porque las justificaciones posteriores a la inclusión de esta oración, vertidas tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado, hacen referencia a evitar la “integración vertical” entre ópticas y tecnólogos médicos con mención en oftalmología, pero sin indicar la forma en que se produciría esta denominada “integración”, cuál sería el efecto beneficioso para los pacientes de esta prohibición en comparación con sus costos, o por qué la incidencia del riesgo que se busca evitar es mayor en el caso de las ópticas y no en otras actividades económicas del área de la salud.

DUODÉCIMO. ¿EXISTE RACIONALIDAD EN LA VINCULACIÓN — SUBYACENTE A LA REGLA LEGAL IMPUGNADA- ENTRE LA FINALIDAD SUPUESTAMENTE BUSCADA, EL MEDIO O SOLUCIÓN PREVISTO Y LA AGRUPACIÓN DE SUJETOS A QUIENES VA DIRIGIDA LA NORMA?

Asumiendo que el origen o explicación de las diferencias de trato involucradas en el precepto legal impugnado se deben no a la presión de grupos de interés intentando satisfacer —en todo o en parte- un interés privado, sino a una iniciativa inspirada en consideraciones de interés público, es menester intentar identificar —si es que es posible- la racionalidad del vínculo entre la finalidad buscada, el medio o “solución” que la ley establece y la clasificación que la ley hace para determinar la agrupación de sujetos a quienes va dirigida la norma.

DECIMOTERCERO. La principal razón esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado para justificar el precepto legal impugnado en todas las causas de inaplicabilidad que ha conocido este Tribunal es que constituiría un medio adecuado y eficiente para cumplir con los propósitos de impedir la integración vertical en el negocio de la salud visual. Se evitaría, así, de manera eficaz, la consolidación de situaciones de conflicto de interés de los profesionales del área de la oftalmología que eventualmente pudieran tener interés en el negocio de los establecimientos ópticos. Más específicamente, se ha sostenido que con la norma se impide una integración vertical del negocio (no confundir con la crítica usual a la estructura de mercado en el ámbito previsional privado) al evitar la prescripción innecesaria de artículos ópticos que podrían redundar en una agudización de los problema s de salud oftalmológica de la población.

DECIMOCUARTO. — Acerca de la primera discriminación. Atendiendo, en primer lugar, a la vinculación entre la finalidad reción mencionada y el medio o solución dispuesto en la norma impugnada, cabe hacerse la siguiente pregunta:

¿qué relevancia o incidencia puede tener para solucionar un eventual problema de sobre-indicación de lentes ópticos (con efectos negativos en la salud pública) la existencia de una separación física, la cual incluso podría cumplirse funcionando en un recinto distinto, pero aledaño? Este Tribunal ha afirmado en la totalidad de las Causas anteriores sobre la materia y lo vuelve confirmar ahora, que el medio es irrelevante para la consecución de la finalidad invocada.

En efecto, y tal como ha sido manifestado permanentemente a partir del primero de los casos conocidos por esta Magistratura, “sí esa fuera la razón, el medio elegido por el legislador sería inidóneo para tal propósito. Si todo lo que se exige al legislador, bajo un estándar poco exigente de evaluación es que su decisión sea razonable, vale decir, que se encuentre dentro del abanico de posibilidades que pueden sustentarse por medio de la argumentación racional, no se ve cómo puede cumplirse, en este caso, dicho estándar. No existe conexión racional mínimamente cercana entre medio y fin".

La falta de congruencia resulta notoria. A modo ilustrativo, considérese la siguiente situación. Por un lado, se supone problemática (digno de prohibición) la cercanía física (hay cercanías físicas no prohibidas) entre un centro médico, un establecimiento óptico y el público que concurre a comprar lentes ópticos. Por el otro, sin embargo, la ley acepta como no problemático que un optómetra o un médico ejerza bajo subordinación y dependencia de una empresa de óptica e, incluso, que éste se desempeñe en una ubicación muy próxima a dicho tipo de establecimiento, pero separada fisicamente.

Si se aplicara un escrutinio más estricto respecto de la justificación de la diferenciación legal analizada, la arbitrariedad sería igual o más patente. Quizás el adjetivo apropiado para calificarla sería de “absurda”. Nos parece que es suficientemente sugerente planiear este test más exigente a modo de pregunta:

¿es la prohibición del artículo 126 del Código Sanitario la única manera de evitar el pretendido problema de abuso derivado de una identificación entre ejercicios profesionales y actividades de venta? La respuesta es negativa.

DECIMOQUINTO. Acerca de la segunda discriminación. En consideración, ahora, a la diferenciación de trato que aparece al contrastar la prohibición legal objetada con lo regulado respecto de otras especialidades y establecimientos del área de la salud, cabe concluir que la clasificación de los sujetos destinatarios de la norma de aquellos excluidos también resulta arbitraria .

En el área de la salud no existe otra disposición análoga a la obje to de cuestionamiento. No existe, por ejemplo, norma Expresa que proh iba a los cirujanos 10

dentistas prescribir tratamientos dentales cuyos insumos se adquieran u obtengan en el mismo recinto en que se realiza la atención. Igualmente, no existe norma que prohiba a los médicos cirujanos la prescripción de exámenes, prótesis, órtesis o intervenciones quirúrgicas que se vendan en el mismo recinto en el cual mantienen su consulta.

En efecto, la manera de hacer frente al propósito declarado como finalidad es muy diferente, en su modalidad e intensidad, a la prevista por el mismo Código Sanitario para los otros establecimientos y profesiones del área de la salud.

DECIMOSEXTO. CONSIDERACIONES FINALES. Sin perjuicio de todo lo señalado precedentemente, es Útil tener presente que no se está en presencia de un escenario regulatorio carente de medidas conductuales de diferente naturaleza respecto del bienestar de los pacientes (ver al respecto el acápite III sobre “el contexto jurídico”). Entre éstos, queremos reiterar la existencia de ciertos deberes de colaboración, tales como el deber de información o advertencia a los que están sujetos los establecimientos ópticos, los deberes de derivación de pacientes por parte de tecnólogos médicos a médicos cirujanos especialistas, y el reconocimiento expreso de la posibilidad de participación conjunta de médicos oftalmólogos y tecnólogos médicos especializados en oftalmología u optómetras en la atención del enfermo para su recuperación. Igualmente, no debieran obviarse aquellas obligaciones que puedan derivar de la aplicación de la ley de derechos y deberes de los pacientes.

DECIMOSÉPTIMO. Asimismo, dado que la norma impugnada goza de rechazo por parte de los tecnólogos médicos con mención en oftalmología y optómetras, y respaldo por parte del gremio de los médicos oftalmólogos, aun cuando la regla legal es igualmente aplicable a ambos tipos de profesionales, cabe preguntarse por la razón de ser de dicha disparidad *,

Una primera posibilidad es que los médicos cirujanos oftalmólogos asumen que sin la prohibición que establece la norma, ellos mismos, al igua! que los tecnólogos y optómetras, serían éticamente vulnerables. Incluso más, implicaría asumir que una medida estructural de prohibición de emplazamiento físico conjunto en el ejercicio de dos actividades fuera un resguardo ético necesario para los profesionales del área oftalmológica (médicos incluidos), mas no para otro tipo de profesionales de la salud.

Una segunda posibilidad es que el efecto práctico de la norma sea disímil entre uno u otro tipo de profesional de la salud visual, esto es, que resultare un obstáculo para el desarrollo profesional de los tecnólogos u optómetras e inocua para los médicos oftalmólogos, los cuales no tendrían dificultades de emplazamiento para el ejercicio de sus actividades. Este tipo de consideración

* Se trata de posturas públicas y notorias y de las que, además, existe constancia en diversos procesos conocidos por esta Magistratura.

podría explicar la ausencia de rechazo, pero no necesariamente el activo respaldo por la mantención de la norma. Se requeriría algo más.

a

Á pesar que ambos tipos de profesionales de la salud visual se encuentran autorizados para emitir prescripciones o recetas, se ha argumentado que el propósito de la norma es evitar los riesgos de prescripción excesiva de lentes ópticos. Al respecto caben dos posibilidades (n0 mutuamente excluyentes) para entender la posición de quienes están por respaldar el precepto impugnado: (i) los tecnólogos médicos y optómetras no estarían capacitados para recetar anteojos y/o (ii) los tecnólogos médicos y optómetras (a diferencia de los médicos oftalmólogos)

serían éticamente vulnerables a la cercanía física con los establecimientos de óptica por consideraciones económicas, sea porque los médicos oftalmólogos tendrían un nivel de integridad mayor, o porque, simplemente, la norma carece de implicancia práctica para estos últimos. Evidentemente, tanto la posibilidad (i) como la (ii) no podrían constituir justificaciones válidas de interés público. En el caso (i) porque sería abiertamente incoherente con un pilar de la regulación legal en vigor, y en el caso (ii) porque dejaría entrever que por diferencias económicas entre ambos tipos de profesionales para el desempeño de sus funciones (y que incidirían en el disímil efecto práctico de la norma) los médicos oftalmólogos estarían en un pie superioridad ética respecto de los tecnólogos médicos u optómetras.

DECIMOCTAVO. EN CONSECUENCIA, por las razones expuestas precedentemente, este Tribunal estima que la aplicación de la norma impugnada es arbitraramente discriminatoria, vulnerando, por ende, la garantía de la igualdad ante la ley en los términos contenidos en el inciso segundo, del numeral 29, del artículo 19, de la Constitución Política de la República.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 69, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, POR LO QUE SE DECLARA INAPLICABLE EL ARTÍCULO 126, INCISO SEGUNDO, PARTE FINAL, DEL CÓDIGO SANITARIO, EN LOS AUTOS CARATULADOS “nombre reservado SPA. CON nombre reservado”, SOBRE RECURSO DE APELACIÓN DE PROTECCIÓN, DE QUE CONOCE LA CORTE SUPREMA, BAJO EL ROL N? 13.943-2019.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE AL EFECTO.

12 DISIDENCIAS

Acordada la sentencia con el voto en contra del Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, quien estuvo por rechazar el requerimiento en atención a las consideraciones siguientes:

19, Que la norma impugnada en autos consiste en la oración final, del inciso segundo, del artículo 126 del Código Sanitario. Dicha preceptiva dispone que:

“Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos”;

29, Que la requirente describe, como antecedentes particulares que dieron origen a la controversia que se discute en la gestión pendiente, que “con fecha lunes 19 de febrero de 2019,(...) funcionaria fiscalizadora de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, producto de una denuncia, se apersonó en el local de óptica de propiedad de mi representada, y luego de constatar que en su interior existía una consulta profesional de optometría, procedió a decretar la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento” (fs. 2, vita). Así, “con fecha 04 de marzo y 19 de marzo de 201g se dedujo en favor de Optistore S.P.A. y de la optómetra que en dicha consulta médica ejercía su profesión (...), sendos recursos de protección en contra de la citada actuación” (misma foja anterior). Dichas acciones constitucionales fueron rechazadas por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por lo que la recurrente se alzó ante la Corte Suprema impugnando la sentencia de rechazo expelida;

3%. Que, al explicar la concurrencia de los requisitos de admisibilidad del requerimiento, insiste en el carácter decisivo de la norma, toda vez que su aplicación no sería marginal o meramente incidental, sino que el Máximo Tribunal debe resolver, en razón de ella, si ha violado o no la prohibición que contiene la norma que reprocha como inconstitucional en autos.

A mayor abundamiento, señala que la discusión de fondo ante la Corte Suprema, se enmarca en "la legalidad y razonabilidad de la prohibición de funcionamiento que el funcionario fiscalizador de la Seremi de Salud de la Región de Valparaíso le aplicó, fundado precisamente en la prohibición de locación geográfica que la citada norma le impone a los establecimientos de óptica y a los optómetras” (fs. 4) (énfasis agregado).

De esta manera, relacionando todas las consideraciones anteriores, el requirente pretende presentar ante esta HMagistratura un conflicto de constitucionalidad, basado precisámente en la prohibición de locación geográfica que la norma cuestionada de constitucionalidad le impone, ya que aplicada al caso concreto vulneraría la igualdad ante la ley en los términos contenidos en el inciso segundo, del numeral 2”, del artículo 19 de la Carta Fundamental, la libertad de trabajo (19.16); y el derecho a desarrollar una actividad económica (19.21), siempre incardinado al derecho de igualdad ante la ley;

4. Que, sin embargo, de un simple estudio de los antecedentes tenidos a la vista, resulta claro que la cuestión principal presentada por el mismo requirente en la apelación de la acción de protección se centra en determinar si la Corte de Apelaciones respectiva incurrió en un error al estimar que la sanción de prohibición de funcionamiento, por la sola circunstancia de haberse constatado una infracción al artículo 126 del Código Sanitario, no excede las facultades dadas a la Seremi de Salud por el artículo 178 del Código Sanitario; a juicio del actor, pues se trataría de una prohibición inidónea para evitar el riesgo (inminente para la salud de la población) (fs. 334). En razón de ello, corresponderá al juez del fondo estimar si el actuar de la administración deviene en ilegal y/o arbitrario, con su consecuente vulneración de garantías constitucionales.

En consecuencia, noresulta del todo inteligible que, en este caso, se configure la exigencia de ser la disposición impugnada decisiva o determinante para la resolución del asunto, como lo conmina el artículo 84.5 de la Ley Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional;

5%. Que, si bien esta anomalía no fue detectada en el trámite de admisibilidad, nada obsta a que en esta etapa procesal y en virtud de un mejor análisis del Tribunal en pleno, se revise ese criterio puramente preliminar de una de sus Salas, a partir de la constatación formulada, que resulta suficiente para desestimar la procedencia del requerimiento incoado;

6. Que este Tribunal Constitucional ha señalado que "la admisión de una cuestión conforme con lo dispuesto en el inciso 11” del artículo 93 de la Constitución Política de la República, no excluye la facultad del Tribunal Constitucional de examinar en su decisión de fondo el cumplimiento de dicha exigencia, toda vez que la posibilidad de aplicación de la disposición objetada en su constitucionalidad es la que permite introducir el principio de supremacía constitucional en el proceso pendiente.

De no existir la posibilidad de aplicar la norma cuestionada en el proceso pendiente, el fallo que acoge la inaplicabilidad por inconstitucionalidad carecerá de sentido, ya que el tribunal que conoce la gestión pendiente no podrá dar cumplimiento a la decisión de esta Magistratura. La relevancia de la aplicabilidad de la norma objeto de la acción prevista en el artículo 93, N* 6 de la Carta Fundamental justifica que, concluidas las alegaciones de todos los intervinientes en el proceso de inaplicabilidad, el Tribunal Constitucional pueda realizar un nuevo examen sobre la incidencia de la norma cuestionada en la decisión de la gestión pendiente” (Rol N* 946, c. 7%. En el mismo sentido, Roles N“s 943, c. 7%; 1046, C. 6% 1182, C. 3%; 1193 €. 3% 1201, €. 39 1246, C.

14 11%; 1252, C. 139%; 1253, C. 7%; 1279, C. 8% 2510 €. 10%; 2643, C. 99 264,4,, C. 11 - entre muchas otras);

75. Que, siguiendo esta línea argumentativa, de declararse la inaplicabilidad por vicio de inconstitucionalidad del artículo 126 del Código Sanitario, permanecerán vigente la disposición contenida en el artículo 178 del mismo Código. Lo anterior, se colige de los antecedentes acompañados a fojas 42, 108, 142, 163, 185, 219, 281, 303, 3219 Y 334; por cuanto son las partes en sede de protección quienes controvierten la legalidad y justificación de la sanción aplicada por encontrarse justificada la facultad del funcionario al configurar la existencia de una consulta de optómetra sin autorización sanitaria, un riesgo inminente para la salud. De igual forma, la apreciación de dicha facultad fiscalizadora, es la que se discute ante el Tribunal Supremo;

8”. Que podría contra argumentarse que la norma en autos debatida de constitucionalidad, tiene clara incidencia en la resolución del asunto controvertido en la gestión pendiente, habida consideración que la existencia de una consulta de optometría dentro del establecimiento de óptica también fue antecedente para la prohibición de funcionamiento impetrada, cuya existencia consta en la Acta de Fiscalización (fs. 13, vita y 14).

No obstante ello, se hace forzoso precisar el alcance de “norma decisiva”

cuando en la especie parecen con esta particularidad más de un precepto legal.

Esta Magistratura Constitucional ha referido en su jurisprudencia "para que el requerimiento de inaplicabilidad prospere, es necesario que el requirente objete todas las normas que tengan una aplicación decisiva en el caso pendiente, y no sólo algunas de ellas” (STC Rol N? 1312, cc. 5% al 7%) (En el mismo sentido, STC Roles N“s 1029, c.

16%; 1300, CC. 8* a 10%; 1301, CC. 7* a 10%; 1302, CC. 7 a 10%; 2687 . 9”). De esta manera, la sola impugnación del artículo 126 del Código Sanitario en la práctica carece de sentido, por cuanto su objetivo es frenar los efectos perniciosos en las garantías fundamentales de igualdad ante la ley, libertad de trabajo y la libertad de realizar cualquier actividad económica lícita, como aduce el requerimiento, que provoca la prohibición de funcionamiento (consecuencia sancionatoria prevista por el legislador a quien incurra en la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos en establecimientos de ópticas); sin embargo, cierto es que en la gestión pendiente no sólo se controvierte que el requirente haya incurrido en la conducta prohibida ya descrita, sino que, de igual forma, se discute si la prohibición de funcionamiento impetrada por el funcionario fiscalizador, responde a la aplicación del artículo 178 del Código Sanitario. Más aún, debe discernirse por el juez del fondo si se configura o no el riesgo inminente para la salud de la población, justificando la sanción. O dicho de otra manera, todo lo ventilado en la gestión pendiente aspira determinar la ilegalidad e irracionalidad de la prohibición de funcionamiento de un establecimiento de ópticas en cuyo interior funciona una consulta de optometría y si dicho hecho supone un riesgo inminente para la salud, ya que ésta sola circunstancia habilita al funcionario fiscalizador para decretar la sanción. "

9”. Que, sin perjuicio de todo lo ya expuesto en este voto, no es menos mencionar que según el acta de fiscalización acompañada por la requirente, ésta fue citada por la funcionaria para presentar sus descargos, adjuntando al documento un instructivo para dicho objetivo: "5.- Por lo anterior expuesto, se cita a representante legal o persona que él designe con un poder notarial simple, el día lunes 25 de febrero a las 11:00 (...), se informa sumario sanitario y prohibición de Juncionamiento de sala de procedimientos oftalmológica” (f5. 13 Yy 14). Por lo que se representó al establecimiento la oportunidad de refutar lo constado en el acta y a exhibir sus propios argumentos ante la autoridad administrativa. En razón de ello, la SEREMI correspondiente puede dejar sin efecto o suspender la medida decretada. Sin embargo, no consta en ningún antecedente acompañado, si el actor constitucional habría evacuado sus descargos contra la medida, utilizando la oportunidad administrativa presentada.

10%. Que, en consecuencia, estas disquisiciones son, a juicio de este disidente, las adecuadas para entender que este requerimiento de inaplicabilidad debió ser rechazado.

Acordada la sentencia con el voto en contra del Ministro señor Nelson Pozo Silva, quien estuvo por rechazar el requerimiento, por las razones que a continuación expone:

l. GESTIÓN PENDIENTE.

19. Que el procedimiento judicial sobre el cual se sustenta el requerimiento es la causa Rol IC N? 13.943-19, seguida ante la Excma. Corte Suprema, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en recurso de protección Rol IC N? 2.389-19 (3162-19, acum.), deducidos por la requirente y la optómetra doña nombre reservado, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, respecto de la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento de la sala de procedimiento ubicada en el segundo piso de la sala de ventas de lentes ópticos de propiedad de la actora constitucional. La acción de protección fue rechazada por la Tercera sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por cuanto a su juicio la actuación de la funcionaria no puede ser calificada de ilegal porque tiene su fundamento en lo dispuesto por el artículo 178 del Código Sanitario, en cuanto señala que ante un riesgo inminente para la salud, y con el sólo mérito del acta levantada, el fiscalizador puede ordenar el cierre del establecimiento que infringe las disposiciones sanitarias, calificación que es materia de competencia de los profesionales expertos del Ministerio de Salud, señalando el fallo que bastaría para descartar cualquier atisbo de arbitrariedad, la constatación, por parte de la Corte, 16

que la prohibición “de coexistencia del tecnólogo y de la óptica en un mismo inmueble, resulta razonable en cuanto tiende a evitar la integración vertical de una actividad comercial que podría propender a la prescripción innecesaria de artículos ópticos, por razones de interés comercial. La “inminencia” se desprende de la circunstancia que el día 19 de febrero de 2019, la fiscalizadora constató que doña nombre reservado se encontraba realizando procedimientos de emisión de recetas de lentes y de examen visual” (Fs. 329) . Respecto de dicha decisión la requirente ha recurrido de apelación para ante la Excma. Corte Suprema, causa que se encuentra en estado de “dar cuenta de la admisibilidad”;

. IGUALDAD ANTE LA LEY A. CONCEPTOS

2%. Que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición (STC 784, c. 19%). (En el mismo sentido, STC 2664, C. 229, STC 2841, C. 6* y STC 2895 c.8);

3%. Que, en idéntico sentido la doctrina nacional ha sostenido que: “en términos estrictos, lo que allí se asegura es la igualdad en la ley pues la finalidad de la norma, manifiesta en ella, consiste en someter a todas las personas al mismo ordenamiento jurídico o bloque de normatividad desde la Constitución hasta los actos administrativos judiciales. Esto implica que las personas sean sometidas a normas similares cuando sus situaciones jurídicas sean similares y que las normas sean generales y no particulares” (Manual de Estudio de Derecho Constitucional, nombre reservado y nombre reservado, Ed. Metropolitana, p-141);

4”. Que de esta línea de razonamiento las garantías son funcionales a los derechos que tutelan y no pueden quedar indexadas a la rigidez normativa que si se justifica en mayor grado para las normas que los reconocen y configuran.

De tal modo, el derecho de igualdad ante la ley se focaliza en la protección o distribución de otros bienes, en especial de derechos fundamentales. Lo que hace la norma es proveer de criterios para evaluar si un determinado trato debe considerarse como igual o desigual;

B. DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA (ART. 19 N*2)

5”. Que, desde otra perspectiva, la igualdad ante la ley prohíbe toda discriminación arbitraria; sin embargo, la interdicción de la discriminación arbitraria no importa la exigencia de un trato legal específico frente a toda diferencia, pues ello imposibilitaría la existencia de reglas generales: “[]o que la Constitución prohíbe no es hacer diferencias, sino hacer diferencias arbitrarias. No se prohíbe dar trato igual a situaciones diferentes, sino hacerlo arbitrariamente; esto es, sin un fin lícito que lo justifique; lo prohibido es hacerlo sin razonable justificación” (STC Rol N* 807, e. 229). (En el mismo sentido, STC Rol N* 2042, C. 18%, STC Rol N* 2628, C 18AXSTCROL N92841 C.10);

6. Que, para la doctrina, “[lla igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostifidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo”.(STC Rol N? 53, c. 72). (En el mismo sentido, STC Rol N* 280, C. 24%, STC Rol N* 1812, e. 27%, STC Rol N? 1951, €. 169%, STC Rol N* 2022, C. 25STC ROL N92841 c.11);

7%. Que, en un acercamiento al tema, este órgano constitucional ha entendido por discriminación arbitraria toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonabie. Por discriminación arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional o contraria al bien común” (STC Rol N?

811, C. 20). (En el mismo sentido, STC Rol N? 1204, c. 19?XSTC ROL N2841 C.12);

EE ]A£ 8%. Que, , a fin de verificar la arbitrariedad en un p precepto, es necesario hacer — 7 — lasiguiente operación: "Un primer test para determinar si un enunciado normativo D es o no arbitrario, consiste en analizar su fundamentación o razonabilidad y la circunstancia de que se aplique a todas las personas que se encuentran en la misma situación prevista por el legislador. Ahora bien, no basta con que la justificación de las diferencias sea razonable, sino que además debe ser objetiva. Si bien el legisiador puede establecer criterios que permitan situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo justifiquen, sin que quede completamente entregado el establecimiento al libre arbitrio del legislador. Así, para poder determinar si se infringe la igualdad ante la ley, es necesario atender además a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la doctrina autorizada” (STC Rol N9 1133, c. 17). (En el mismo sentido, STC Rol N* 1217, C. 3%, STC Rol N? 1951, cec.17%.a 195%, STC Rol N? 1988, cc. 659 a 679XSTC ROL N 92841 c.13);

9”. Que, además, resulta innegable que para fijar un baremo de razonabilidad a fin de evaluar la diferenciación, es pertinente concebir que “[l]a razonabilidad es el cartabón o estándar que permite apreciar si se ha infringido o no el derecho a la igualdad ante la ley asegurado por el artículo 19, N* 2, de la 18

Constitución Política. De esta manera, la garantía de la igualdad ante la ley no se opone a que la legislación contemple tratamientos distintos para situaciones diferentes, siempre que tales distinciones o diferencias no importen favores indebidos para personas o grupos”. (STC Rol N* 1138, C. 24”). (En el mismo sentido, STC Rol N? 1140, €. 19%, STC Rol N* 1365, e. 29”).

De este modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la distinción, a lo que debe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fácticas reguladas por la ley, su finalidad y los derechos del afectado que debe estar en condiciones de tolerar tal afectación. (STC Rol N? 1448, e. 37). (En el mismo sentido, STC Rol N* 1584, c. 19”).

“Las diferencias o discriminaciones entre las personas no tienen, per se, inconvenientes o contradicciones en el texto de la Constitución si es que ellas tienen un sólido fundamento en el bien común, objetivo principal de la existencia del Estado. Es más, en algunos casos tales diferencias, algunas previstas por el propio constituyente, pueden resultar una saludable solución a conflictos, emergencias o requerimientos del bienestar general”.(STC Rol N? 280, c. 20%XSTC ROL N92841 C.14);

10%. Que, atendido el caso concreto objeto de la presente acción, no resulta pertinente ni es susceptible de poder considerarse la acción impetrada, sustentada en una afectación del artículo 19, N* 29%, de la Carta Fundamental, puesto que la norma cuestionada no hace diferenciaciones que pudieren afectar la igualdad ante la ley, como tampoco puede atribuírsele el carácter de discriminatoria ni, mucho menos, de arbitraria, correspondiendo sólo, desde la perspectiva del constituyente, fijar el criterio de racionalidad y bien común, en la forma como se ha razonado precedentemente (STC 2841 C.15).

Se infiere de lo antes expuesto que el cuestionamiento a la igualdad ante la ley, no aparece respaldado, jurídicamente tomando en consideración que razones de política sanitaria relativas a motivos de salud oftalmológica de la población, se ven afectadas en la hipótesis de eliminarse la restricción pretendida por la requirente, argumento más que suficiente para desechar el acápite invocado por la solicitante de fojas 1;

I. DIFERENCIA DE TRATO

119, Que, en el ámbito de la garantía constitucional referida también resulta pertinente reiterar en este caso lo expresado por este Tribunal en la sentencia Rol N* 1710, de 6 de agosto de 2010: “Que en fallo Rol N%1273, recaído en causa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que sirve de sustento al procedimiento de autos, esta Magistratura incorporó en su entendimiento sobre la igualdad los criterios jurisprudenciales que en el derecho comparado se han utilizado en la última década para afrontar las crecientes complejidades que presentan los casos sobre tal garantía constitucional, así como los afanes desplegados por la doctrina en 19

la misma dirección. De estos aportes, entre otros descritos en la sentencia citada, destaca el enfoque alemán q'Ué'distíngue conceptualmente entre igualdades esenciales y desigualdades esenciales, de tal modo que estamos en presencia de una igualdad esencial cuando personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium comparationis), son comparables , de lo que, consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario y, por ende, inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las desigualdades esenciales. Además, se agrega la denominada nueva fórmula, consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual. Para poder dimensionar tales situaciones, esta fórmula requiere expresamente una ponderación en el sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se requiere que aquélla persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que presente una razonable relación con el valor del fin propuesto” (STC ROL N*%1988-11 c.68);

229. Que resulta que las restricciones de locación, como aquellas sobre la que versa el caso sublite, no son por sí misma y, en todo caso, constitutivas de la infracción al derecho de la igualdad invocado. Es el legislador quien tiene la “facultad de ponderar”, atendida las circunstancias del lugar Yy la naturaleza de la actividad, si establece mayores o menores restricciones con el propósito de evitar o conjurar riesgos a ciertos bienes jurídicos sociales. Es tanto que la Ley N920.724, en su artículo 129, en suinciso final, determina que las farmacias y los establecimientos farmacéuticos son los únicos lugares habilitados y con facultad para expender productos farmacéuticos. De esta manera, a similitud de la prohibición establecida en la ley sobre Expendio y Comercialización de Bebidas Alcohólicas ( Ley N*%19.925), se estatuyó la prohibición de localizar dichos establecimientos a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva, lo cual reafirma la facultad que tiene el legislador para regular una actividad que resulta incompatible con aquella realizada por el locatario originalmente.

No se advierte que existe una diferencia de trato en el caso concreto de autos, teniendo en consideración que el legislador tiene amplias facultades para restringir el destino de un establecimiento de óptica, compartiendo dicho local con consultas médicas o de tecnólogos médicos. El constituyente en el artículo 63, N%3, estableció en la Carta Fundamental la facultad del legislador de establecer la normativa específica que regule una actividad profesional o comercial;

20 1V RECURSO DE PROTECCIÓN A. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

13%. Que esta Magistratura ha señalado: “Que metodológicamente, es del caso recordar que el denominado recurso de protección configura una acción constitucional autónoma e independiente, distinta de las causas civiles y crimiñales que cabe resolver a los tribunales que integran el Poder Judicial, conforme al artículo 76 de la Constitución Política. Y también diversa de las acciones contencioso administrativas que el inciso segundo del artículo 38 de ese mismo texto radica en esa misma jurisdicción, como lo ha entendido la doctrina” (cfr.

nombre reservado: El recurso de protección en el contexto del amparo de los derechos fundamentales Latinoamericano e interamericano, en: lus - E et Praxis vol.13, N* 1, 2007, p. 18).

Es por ello que la Corte Suprema ha dicho: “el arbitrio garantístico que nos ocupa no configura un juicio, en el sentido clásico de la expresión, en que se pide algo en contra de alguien, en vertiente contenciosa, que es a la que indudablemente alude el precepto reclamado en esta sede. Su naturaleza jurídica es la de una acción cautelar, para la defensa de derechos subjetivos concretos, que no es idónea para declarar derechos controvertidos, sino tan solo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, en presencia de una acción y omisión arbitraria o ilegal, que amerita una solución urgente” (vid., v. gr., sentencias CS. de 9.05.1995 y de 26.06.1995, respectivamente, publicadas en Gaceta Jurídica N“s 179, p.80 y 180, p. 24, entre muchas otras)” (STC ROL N*%2538 c.15);

14%. Que la comprensión que se tiene hoy del Recurso de protección y los criterios jurisprudenciales asentados en torno a este instituto permiten, avanzar también hacia la configuración normativa que se ha limitado, principalmente, a excluir aquello que es de lato conocimiento, pues se trata de una acción cautelar de protección, donde la existencia de un acto u omisión ilegal —esto es, contrario a la ley- o arbitrario —producto del mero capricho de quien incurre en el-, y que provoque privación, perturbación o amenaza de alguna garantía constitucional, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas;

15, Que la naturaleza de cautelar de la referida acción y el requisito indispensable de la existencia de un acto u omisión ilegal, no resultan compatibles con la acción deducida por la requirente en sede de fondo, razón por la cual estamos en presencia de una materia que debe dilucidarse ante un juez que conozca y tenga competencia sobre el fondo de una acción de lato conocimiento;

B. ACCIÓN DE LATO CONOCIMIENTO

16%. Que se entienden por acciones de lato conocimiento a aquellas que se refieren a los llamados juicios declarativos o de mera certeza, donde el Código de Procedimiento Civil ha señalado una tramitación determinada, en relación a su cuantía y donde la controversia se desenvuelve por regla general mediante un juicio ordinario, que requiere un estudio amplio y minucioso de las cuestiones de hecho y de derecho que han dado origen'a la controversia, y que corresponden ser resueltas mediante la tramitación más formalistas establecidas por la ley, esto es, por regla general el procedimiento ordinario regulado en el Libro Il del Código de Procedimiento Civil;

17%. Que, así las cosas, sin perjuicio de lo resuelto en la admisibilidad de autos, que rola a fojas 23 del expediente, suscribimos el presente voto de rechazo de la acción deducida, estimando que la acción de inaplicabilidad incoada carece de un sustento sólido para ser acogida al tenor de lo dispuesto en el artículo 84, N5, de la Ley N*%17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, en la medida que el precepto cuestionado, o sea, el artículo 126, inciso segundo, del Código Sanitario, tiene el carácter de norma prohibitiva, circunstancia que el legislador fijó un mandato restrictivo, que el tribunal de mérito - la titma. Corte de Valparaíso - interpretó en un sentido y que el requirente en su recurso de inaplicabilidad realiza un cuestionamiento genérico a la aplicación de la normativa respectiva;

V DESARROLLO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA (ART. 19 N%21).

LIMITACIONES

18%. Que la garantía reclamada dice atinencia con el libre desarrollo de actividades económicas, está referida al ejercicio de una libertad o derecho de contenido negativo, es decir, cuya sustancia consiste en que los terceros (el Estado o cualquier otro sujeto) no interfieran, priven o embaracen la facultad del titular para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, por lo que este tipo de derecho no supone una obligación correlativa positiva de parte del Estado en orden a satisfacer la pretensión del titular del derecho. Dicho en otros términos, no se vulnera esta garantía en los casos en que su ejercicio supone la obtención previa de una concesión por parte de la autoridad, si esta no la otorga por motivos legales. Por otra parte, el referido derecho no es absoluto sino que reconoce limitaciones basadas en el respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional, así como a las normas legales que regulen su ejercicio ( STC 513, cc. 19 y 20);

19%. Que el libre desarrollo de una actividad económica tiene como límites que dicha actividad no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El derecho garantizado por el Constituyente no tiene, por tanto, un carácter absoluto; no puede pasar por sobre otros derechos asegurados por la CPR, como el derecho a la seguridad social, ni ejercerse incumpliendo disposiciones legales reguladoras del ejercicio de este Último derecho (STC 2537, c.24);

20%. Que, en el caso concreto, el efecto regulatorio que tiene el inciso segundo, del artículo 126, del Código Sanitario, no aparece suficientemente 22

argumentado la eventual colisión que podría verificarse entre el precepto impugnado y el derecho establecido en el artículo 19, N?%21, de la Carta Fundamental.

En tal sentido, esta Magistratura ha expresado: “Que para que se entienda satisfecha la exigencia constitucional de encontrarse razonablemente fundada la acción, el requerimiento que se intente ante esta Magistratura no sólo debe señalar con precisión y suficiente detalle los hechos de la causa sublite y también indicar cuales son los preceptos constitucionales que podrían verse violentados de ser aplicadas la o las determinadas normas legales impugnadas en el proceso judicial pendiente ante un tribunal ordinario o especial en que sea parte el actor, sino que, además, debe señalarse de manera clara, delimitada y específica la forma en que se podría producir la contradicción constitucional en el asunto concreto que se discute en el mismo proceso judicial “ (5TC 2121));

219. Que, además, resulta evidente que el requerimiento deducido a fojas 1, no se hace cargo, de modo alguno, de la contradicción que ha requerido la interpretación constitucional de este órgano jurisdiccional, no cumpliendo con los estándares mínimos para que el tema sea resuelto en esta sede jurisdiccional, lo que aparece reafirmado con la sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, que rola a fojas 326 a 330 inclusive, donde se reafirma el criterio que se está en presencia de una “restricción a un derecho”, materia que es de índole meramente legal y que compete resolver al juez de fondo;

22 Que, a mayor abundamiento, ni el actor constitucional de fojas 1, ni la Corte de Apelaciones de Valparaíso han estatuido que estemos en presencia de una contradicción o antinomia normativa, que es lo propio a resolver por esta Magistratura al tenor del mandato del artículo 93, N* 6, constitucional, en el ámbito del recurso de inaplicabilidad de un precepto legal, argumentos todos que sustentan el criterio de esta disidencia, en el sentido de rechazar el requerimiento por la garantía invocada del artículo 19, N? 21, de la Carta Fundamental;

VI. RAZONABILIDAD

23”. Que resulta razonable considerar que no existe discriminación en los términos referidos por la actora, teniendo para ello presente que no estamos en presencia de normas que limitan la posibilidad de tratos diferenciados no razonables o proporcionados entre las personas y que, además de dicha prohibición suelen detallar algunos rasgos o características con base en los cuales está especialmente prohibido realizar tales diferenciaciones;

24. Que el efecto que el legislador estableció en la norma cuestionada, es establecer en virtud de la determinación de una prohibición específica contenida en la parte final del ya citado inciso segundo, del artículo 126 del Código Sanitario, resguardar que se produzca una integración vertical de una actividad comercial, como asimismo evitar posibles conflictos de intereses, teniendo en vista la salud oftalmológica de la población, que podría redundar en una prescripción indiscriminada y masiva en el uso de anteojos y artículos ópticos sustentada sólo en razones de carácter económico y comercial;

Vil. . FINES DE LA NORMA 25%. Que como ya se señaló con antelación, la norma cuestionada evita la integración vertical de un área de negocios y el legislador con su dictación ha evitado que los intereses comerciales de los profesionales del mundo oftalmológico se vinculen con los de las empresas o establecimientos ópticos, para producir una posible distorsión sobre el mercado natural en relación a la salud oftalmológica de la población;

26. Que la historia fidedigna de la Ley N* 20.724 se encarga de recordar el núcleo del problema. En el Informe de enero de 2014 de la Comisión Mixta, se señaló que en segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados suprimió la oración final del inciso segundo; en dicha oportunidad, el Senador señor Chahuán recordó que la situación que procura resolver la oración en discusión ha sido ampliamente debatida durante la tramitación de la iniciativa de ley, y la posición que primó finalmente es contraria a la posibilidad de generar negocios en los establecimientos de óptica mediante el emplazamiento de consultas médicas o de tecnólogos médicos. En razón de ello, propuso rechazar la supresión de la oración final del inciso segundo del artículo 126 efectuado por la Cámara de Diputados en el segundo trámite constitucional y conservar la redacción del Senado.

En dicha discusión también intervino quien fuera el promotor de la iniciativa, quien recordó la modificación legal realizada hace algunos años que, por un lado, eliminó la autorización sanitaria para el trabajo de los optómetras y, por otro, permitió a los tecnólogos médicos que contasen con formación en oftalmología recetar ciertos medicamentos tópicos e involucrarse en la indicación de lentes destinados a corregir vicios de refracción. Al efecto, agregó que otro tema es que en el mismo establecimiento en que se expenden lentes se emplace la consulta de quien los receta, originándose un incentivo perverso para que muchas de las prescripciones estén más vinculadas a los intereses de la óptica que a los de los pacientes. Por la misma razón, no es posible que en farmacias se instalen consultas médicas.

Por su parte, el ejecutivo, expresó que en la discusión producida en la Comisión investigadora sobre las listas de espera AUGE, algunos parlamentarios se refirieron al monopolio de los oftalmólogos, que impedían el acceso a prescripciones y lentes, lo que llevaba a que la lista de espera en oftalmología fuera la de mayor tamaño. Agregó que la experiencia intemacional señala en forma clara que la instalación de consultas médicas o de tecnólogos en una óptica se convierte en un instrumento para incentivar la demanda en ese establecimiento, prescribiéndose lentes que muchas veces no son un real beneficio sanitario para los pacientes. Es decir, autorizar dicha cohabitación, resultaría en fomentar un potencial conflicto de intereses.

24 27%. Que en esta misma dirección, la Corte Suprema ha dicho sobre fa prohibición: “...el artículo 126 del Código Sanitario, permite que los establecimientos de óptica que abran locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales relativas a lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente y, en lo que resulta relevante establece que ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos. Esta normativa tiene claramente un fin preventivo relacionado con los conflictos de intereses que se pueden producir en un ámbito tan delicado como es la salud, puesto que resulta evidente que el interés que tiene el establecimiento óptico por vender sus productos, no puede estar relacionado con la prescripción de aquellos por parte de los profesionales que se encuentren relacionados con aquél” (cita textual del expediente a fojas 177).

28%. Que, por su lado, la Contraloría General de la República al respecto señaló: “...como se puede observar de la normativa notada, al establecer la prohibición del artículo 126 del Código Sanitario, el legislador ha querido evitar que los intereses comerciales de profesionales relacionados con el área oftalmológica se vinculen con los de las ópticas, situación que podría acontecer si se aceptara que tanto aquellas como las consultas oftalmológicas se instalarán en el mismo establecimiento. En efecto, se persigue que las actividades de que se trata se desarrollen con independencia una de otra, lo que se cumpliría si los lugares en los cuáles se realizan están interconectados entre si...” (Dictamen N? 35686, de 13 de mayo de 2016);

VIII. — CONCLUSIÓN

29”. Que la prohibición impugnada que consagra el precepto explicitado en el artículo 126, inciso segundo, del Código Sanitario, no resulta carente de fundamentos razonables, toda vez que se sustenta en la historia fidedigna de su establecimiento y en la forma como lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia y la Contraloría General de la República, puesto que tienen un fin legítimo que la justifica y que su racionalidad y proporcionalidad aparecen como propias de la función del legislador, al establecer la entidad de la restricción, lo cual no hace más que buscar una solución a un problema que afecta a la comunidad en relación a la salud oftalmológica (es un tema de política pública);

29”. Que, por las razones antes señaladas y los argumentos aducidos no Cabe más que rechazar el requerimiento de fojas 1, por no existir vulneración de las garantías constitucionales invocadas de igualdad ante la ley (artículo 19, N* 2, de la Carta Fundamental) y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19, N? 21, de la Constitución Política).

Redactó la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán, y las disidencias, los Ministros que respectivamente las suscriben.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N* 6692-19-INA. — “

A le Sra. nombre reservado

nombre reservado

Sra. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y por sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva, José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor Miguel Ángel Fernández González. — Autor¡zarlxaxSecretaría% ibual¿%stitucional, señora nombre reservado

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