Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.216

Santiago, siete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 26 de abril de 2019, nombre reservado ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 19 de la Ley N? 18.216, en el proceso penal RUC N? 1500653979- 0, RIT N* 439-2018, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por recurso de nulidad, bajo el Rol N* 886-2019 Penal.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos legales impugnados dispone, en su parte ennegrecida:

"Ley N? 18.216

Artículo 1%. - La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

C) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

Ñ) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto;

142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8%, g", 10, 13, 14 y 14 D de la ley N*%17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 29 y en el artículo 3” de la citada ley N?17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

1A E De la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

Expone el requirente que se sustancia ante la Corte de Apelaciones de San Miguel un recurso de nulidad con apelación subsidiaria interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo que lo condenó a la pena de seiscientos días de presidio menor en su grado medio y accesorias legales, como autor en grado de desarrollo consumado por delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal.

Argumenta que, conforme se tiene de lo resolutivo de la sentencia y dando aplicación a la norma cuestionada, deberá cumplir de manera efectiva la sanción decretada, no pudiendo optar a penas sustitutivas.

Enuncia que el Constituyente, al normar que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, ha establecido que ningún ser humano es más que otro en cuanto a dignidad y derechos. La igualdad en dignidad y derechos, como valor constitucional, se torna en una opción ético social básica que el Estado debe propugnar y concretar. Por ello se contraviene el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 19, numeral 2* constitucional, concretizado en el valor de la no discriminación, que prohíbe la existencia de estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de carácter estrictamente personal, que no en la razonabilidad como estándar fundante, valores todos que enlazan fuertemente con lo prescrito en los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Argumentando en torno al artículo 19, numeral 3%, inciso sexto de la Constitución Política, expone que la norma que solicita su inaplicabilidad atenta contra el derecho de toda persona a un procedimiento racional y justo, en cuanto éste debe basarse en penas proporcionales, con una adecuada correspondencia o adecuación entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal del Estado.

Conforme enuncia, la proporcionalidad de las penas se relaciona ineguívocamente con la igualdad en la aplicación del derecho. A dicho efecto, compara el delito sancionado en el artículo 362 con el ilícito previsto en el artículo 367, ambos del Código Penal, este último que sí permitiría optar a pena sustitutiva.

No es posible obtener, agrega, los antecedentes razonables y objetivos que motivaron al legislador para introducir la reforma en nuestra legislación sustantiva y procesal que imposibilita a su parte acceder a pena sustitutiva, tornándose claramente inidónea en una sistemática general que busca la reinserción social del penado, como función primordial de la pena. La cárcel, conforme expone, es contraria a cualquier propósito de reinserción social efectiva.

000158 Casto ocuto » o

De la tramitación del requerimiento de inaplicabilidad El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 30 de abril de 2019, a fojas 103, disponiéndose la suspensión del procedimiento. A su turno, en resolución de fecha 4 de junio del mismo año se declaró admisible, a fojas 111.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las demás partes de la gestión pendiente, no fueron evacuadas presentaciones.

De la vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 6 de agosto de 2019 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos por la requirente del abogado don Sebastián Undurraga del Río. Se adoptó acuerdo en Sesión de Pleno de igual fecha, conforme fue certificado por el relator de la causa.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, esta Magistratura ha venido desarrollando una extensa jurisprudencia en relación con numerosos requerimientos de inaplicabilidad que se plantean respecto del artículo * inciso segundo de la Ley N* 18.216, sobre la base de ciertos parámetros ya definidos;

SEGUNDO: Que, uno de esos parámetros consiste en que, en general, se acogen, por mayoría de votos, los requerimientos de inaplicabilidad que inciden en gestiones pendientes relativas a autores de delitos consumados previstos en ciertas disposiciones de la Ley N” 17.798, sobre Control de Armas;

En segundo lugar, para acoger esos requerimientos, la inconstitucionalidad del artículo 19 inciso segundo se ha fundado en dos líneas de razonamiento, por cuanto, entre los Ministros que concurren a dichos pronunciamientos existen diferencias en cuanto a la orientación argumentativa que cabe utilizar para configurarla.

Conforme a la primera de ellas, se estima que el derecho a punir ojus puniendino constituye un derecho absoluto del Estado sobre la persona del imputado, pues, a partir del valor fundamental de la dignidad humana —que tiene reconocimiento constitucional-, cabe considerar principios y reglas que limitan aquel ¡us puniendi, como los que surgen de los artículos 19 N9* 19, 20, 30 y 70 letras g) y h) de la Carta Fundamental.

Así, en consideración, entre otros, al principio general de humanidad basado en el valor de aquella dignidad y al hecho de que la pena es, básicamente, privación o restricción de derechos personales o de bienes protegidos por el ordenamiento jurídico, la acción punitiva del Estado no debe propender a infligir el mal por sí mismo o el mero sufrimiento de aquel miembro de la sociedad que infringió la ley.

Por consiguiente, la opción de privar de libertad al ser humano debe adoptarse sólo si es estrictamente necesario y respecto de las conductas delictivas más graves que afecten bienes jurídicos de la más alta importancia, sin prescindir tampoco de la finalidad de reinserción social, lo que implica el uso racional de la aludida privación de libertad y la mejor protección de las víctimas.

La segunda línea argumentativa aborda el asunto desde la perspectiva del principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

TERCERO: Que, por último y como tercer criterio jurisprudencial, tratándose de los demás delitos referidos en el precepto legal impugnado, esta Magistratura -también por regla general- desestima los requerimientos de inaplicabilidad, incluso en el trámite de admisibilidad, como por ejemplo, se resolvió en el Rol N* 4.263, a propósito de una gestión pendiente donde se imputaba el delito de violación, fundamentalmente porque el reguerimiento daba cuenta de “(...) argumentaciones insuficientes a efectos de explicitar las presuntas vulneraciones a la Constitución Política que refiere, dada la aplicación de la norma reprochada en la gestión pendiente (...)" (c. 4), especialmente considerando que “(...) el caso presentado ante esta Magistratura, basado únicamente en una imputación dirigida al actor por delito de violación, se torna como parte de un entramado ajeno a las impugnaciones verificadas en contexto de tipos penales previstos en la Ley de Control de Armas, supuestos en que ha sido acogida la acción de inaplicabilidad deducida, en los términos ya expuestos, con un supuesto que no es atendible a crímenes que constan en el catálogo punitivo en que se logra apreciar una vinculación entre la dañosidad del delito en sí con la sanción que a su respecto ha previsto el legíslador, entre lo que debe encontrarse como parte integrante, su especial forma de cumplimiento" (c. 119).

Que, por ello, se concluyó en dicha sentencia “(...) El actor no entrega elementos nuevos y diversos para explicar la forma en que la gestión pendiente permitiría acreditar la existencia de una contravención constitucional, de ser aplicada la regla inpugnada; por el contrarío, su argumentación desplegada en el libelo de fojas 1 no se aparta de los razonamientos vertidos en casos presentados con infracciones a delitos de menor lesividad, en que esta Magistratura ha optado, en muchos casos, por acoger las inmpugnaciones” (c.12*);

CUARTO: Que, siguiendo esos mismos razonamientos, en esta oportunidad y aun tratándose del delito tipificado en el artículo 362 del Código Penal, acogeremos el requerimiento deducido a fs. 1 sólo teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto que configuran la gestión pendiente que sustentaron argumentaciones, por parte de la defensa del reguirente, dotadas de fundamentación plausible, lo que, en su momento, justificó acceder a la petición formulada a fs. 166, puesto que, en este caso, no obstante la gravedad del delito, no resulta necesario adoptar, en abstracto y sin apreciación judicial, la privación efectiva de la libertad dispuesta en la sentencia 300189 [ *"O OGLM'M >…Ú

condenatoria, debiendo dejar al juez del fondo la decisión acerca de su sustitución por otra forma de cumplimiento;

QUINTO: Que, entre las circunstancias específicas que es menester tener en cuenta, cabe considerar que, en la gestión pendiente, el Ministerio Público decidió no perseverar en contra del imputado, continuando el proceso conforme al artículo 258 del Código Procesal Penal; y que si bien el acusador particular calificó los hechos como constitutivos de los delitos de violación impropia y abuso sexual, reconociendo como única circunstancia modificatoria de responsabilidad penal la atenuante objetiva del artículo 11 N* 6* del Código Penal, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo estimó procedente, además, la atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos y lo absolvió del delito de abuso sexual, condenando al requirente a cumplir la pena de seiscientos días de presidio menor en su grado medio, más la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autor del delito de violación impropia, lo cual ha sido recurrido de nulidad por la defensa.

Adicionalmente, consta en estos autos constitucionales el certificado de alumno regular del imputado que da cuenta que se encuentra cursando la carrera de Periodismo en la Universidad de la Serena (fs. 86) donde estudia acogido a gratuidad; y el informe de la Asistente Social nombre reservado que / >. da cuenta que el requirente presenta arraigo social y familiar, dado que posee = proceso de socialización primario al interior de un núcleo familiar monoparental, con - quienes establece una relación cercana hasta la actualidad, y han configurado una mportante red de apoyo, observándose un adecuado proceso de socialización / secundario, presentando participación socio-comunitaria, no poseyendo - antecedentes, sin apreciar, a lo largo de su vida, conductas disruptivas o refractarias en el ámbito familiar y académico y sin que se dé cuenta de compromiso ni contagio criminógeno. - Asimismo, el informe señala que el requirente presenta habilidades resilientes, pues posee empatía con las necesidades de los miembros de su grupo familiar, no cuenta con antecedentes de consumo de alcoho! o drogas, se muestra con disposición a acceder a una intervención en medio libre, lo que constituye un factor positivo, y los integrantes de su grupo familiar tampoco poseen antecedentes penales.

Por ello, la Asistente Social concluye que “(...) posee arraigo social, familiar, así como los recursos resilientes personales y familiares. Por esto se sugiere en el evento de ser condenado por el hecho que se le acusa, ingrese a la pena de Libertad Vigilada, del cual se requiere la elaboración de un Plan de Intervención (...) (fs. 95).

Consta, adicionalmente, informe del sicólogo nombre reservado quien concluye que “(...) el imputado posee una personalidad dentro de los parámetros normales no asomando desajustes caracterológicos clínicamente significativos lo que le permitiría beneficiarse de una pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva sin constituirse dicha medida en un riesgo para sí mismo o para su entorno" (fs. 100).

Por último, a fs. 85 rola certificado del médico cirujano nombre reservado que da cuenta que el requirente ha sido diagnosticado de malformación de Chiari tipo l.

SEXTO: Que, en consecuencia, en este caso, adquieren vigencia los argumentos resumidos en el considerando 3%, sobre las limitaciones al ¡us puniendi estatal, fundadas en la dignidad humana constitucionalmente reconocida, por lo que impedir, per se, la posibilidad de sustituir la pena privativa de libertad impuesta en el proceso penal no resulta estrictamente necesario, a pesar de la gravedad del delito cometido, considerando las circunstancias sociales y familiares del requirente, tornando más consistente con la Carta Fundamental que el juez del fondo evalúe aquella sustitución.

SÉPTIMO: Que, es útil recordar aquí que, con motivo de la sentencia pronunciada por esta Magistratura en el Rol N* 4.048, la Excelentísima Corte Suprema, transcribiendo el considerando 6* de ese pronunciamiento, sostuvo que la modificación dispuesta por la Ley N* 20.603 a la Ley N? 18.216, insta por el uso racional de la privación de libertad (c. 3") y, sobre la base, precisamente del informe social acompañado por la defensa, resolvió acoger el recurso de amparo porque “(...)

en la especie ha existido una manifiesta afectación de la libertad personal de la amparada desde que se le ha impuesto el cumplimiento efectivo de la sanción penal en base a una resolución que es carente de toda fundamentación, de hecho y de derecho, que la justifique a la luz de las exigencias impuestas por la Ley N* 18.216 (...)" (c. 6%, Rol N? 16.957-2018):

OCTAVO: Que, en consecuencia, no hay duda en cuanto a la gravedad de la conducta delictiva por la que se ha castigado al requirente por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, dado que afecta bienes jurídicos de la más alta importancia, pero, en este caso, concretar la privación efectiva de libertad, mediante la aplicación del precepto lega! impugnado, no resulta una medida estrictamente necesaria, habida consideración de las circunstancias del caso concreto resumidas en su lugar, por lo que estimamos procedente acoger el requerímiento de fs. 1 y que el juez de la gestión pendiente pueda resolver, con plena competencia, la eventual aplicación de penas sustitutivas,

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos de la Constitución Política precedentemente citados, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley No 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

l QUE SE ACOGE EL REQUERIMEINTO DEDUCIDO A LO PRINCIPAL, DE FOJAS 1, DECLARÁNDOSE LA INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1”%, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 18.216, EN 000150 oo WW“ºv'*

EL PROCESO PENAL RUC N? 1500653979-0, RIT N* 439-2018, SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SAN BERNARDO, EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, POR RECURSO DE NULIDAD, BAJO EL ROL N* 886-2019 PENAL.

OFÍCIESE.

H. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL FPROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Nelson Pozo Silva, y de la Ministra señora María Pía Silva Gallinato, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento deducido a fojas 1, por las siguientes razones:

l. CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

19. Que, tanto de la parte expositiva como de las razones que fundamentan el - acogimiento de esta sentencia, resulta cuestionada en sede constitucional la norma ; contenida en el artículo 19, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, que imposibilita el acceso a pena sustitutivas, entre otras, a las personas que sean condenadas por delito de violación previsto en el artículo 362 del Código Penal.

2. Que el requirente alega que dicha disposición contraviene la Constitución Política en los artículos 1% y 19 N*s 2 y 3, inciso sexto, por cuanto vulnera los principios de igualdad ante la ley y de dignidad en el cumplimiento de las penas, así como el derecho a un justo y racional procedimiento, por lo que, de aplicarse la norma, deberá cumplir efectivamente la pena corporal decretada por un Tribunal penal.

1. ESTRUCTURA DEL VOTO DISIDENTE

3%. Que la mayoría acoge la pretensión del requirente y declara inaplicable en la gestión pendiente el precepto, expresando: i) que esta Magistratura ha conocido diversas impugnaciones a la norma del artículo 1%, inciso segundo, de la Ley N* 18.216 mediante dos líneas argumentales: una enfocada en valores constitucionales centrados en el ius punienddel i Estado y sus límites y otra centrada en la gravedad de los delitos y las penas asociadas a los mismos, y, en ambos casos, acogiendo inaplicabilidades presentadas por requirentes imputados o condenados por delitos previstos en la Ley de Control de Armas; ii) que, en diversos casos, han sido declarados inadmisibles requerimientos en que el cuestionamiento tiene sólo como delito imputado, por ejemplo, el homicidio simple o la violación, en tanto los argumentos entregados no se alejan de lo razonado en impugnaciones vinculadas con la Ley de Control de Armas; iií) que, no obstante ello, en esta oportunidad, se acogerá la inaplicabilidad por cuestiones tomadas del caso concreto. A dicho efecto el fallo cita un informe social acompañado por la defensa del requirente, razonando con ello la necesidad de “dejar al juez del fondo la decisión acerca de su sustitución (de la pena) por otra forma de cumplimiento" (c. 49).

4”. Que, al discrepar de la decisión de la mayoría, hacemos notar que, quienes sostenemos este voto disidente, no hemos compartido, en muchos casos, los argumentos para acoger o desestimar impugnaciones al artículo 1, inciso segundo, de la Ley N* 18.216, vinculadas con causas penales en que se imputan a los requirentes delitos de la Ley de Control de Armas. Pero, más allá de ello, ni el caso concreto vinculado con la impugnación, ni el análisis en abstracto de la norma legal nos permiten acoger la impugnación, como consecuencia de la imputación formulada al actor.

Lo anterior no busca, en caso alguno, adelantar un juicio de culpabilidad sobre el requirente, porque ello es una cuestión privativa, exclusiva y excluyente del sentenciador penal del fondo, dado que el acusado goza siempre, hasta la existencia de una condena ejecutoriada, de la presunción de inocencia. Este voto se fundamenta en la deferencia que debemos al legislador, el cual, razonadamente, ha estimado pertinente imposibilitar que las personas condenadas por delito de violación a menores de catorce años accedan a las penas sustitutivas del catálogo contenido en el artículo 1, inciso primero, de la Ley N* 18.216, ilícito que contiene un disvalor que no puede compararse al contenido en los delitos de la Ley N* 17.798, de Contro! de Armas.

5%. Que, teniendo presente lo recién afirmado, esta disidencia desarrolla diversos argumentos que, concatenados, generan el razonamiento precedente. Al efecto, analizaremos el devenir procesal de la gestión pendiente; el tipo penal contenido en el artículo 362 del Código Penal, para vincularlo con la decisión legislativa de que las personas condenadas por éste sean privadas de acceso a penas sustitutivas; las razones que tuvo el legislador para ello; para, en fin, concluir que la opción del legislador se ajusta a la Constitución y que, en el caso concreto, el ordenamiento jurídico le provee al requirente los medios para, a vía ejemplar, alegar su absolución de la imputación que le formula la querellante que ha accionado penalmente en su contra.

IN. LA GESTIÓN PENDIENTE

6”. Que, de acuerdo con lo expuesto en el requerimiento deducido, el actor fue acusado por la querellante de los delitos de abuso sexual y violación impropia (fojas 29), respecto de la menor F.B.R.V., como autor y en grado de desarrollo consumado. Realizado juicio oral, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San 090191 Caxo JQA — UO A Bernardo dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2018, absolviendo al acusado por el primer ilícito y condenándolo por el segundo a la pena de seiscientos días de presidio menor en su grado medio, junto a accesorias legales correspondientes. El numeral 3 de lo resolutivo de la sentencia dispuso que “al no reunirse los requisitos legales la pena deberá cumplirla el enjuiciado de manera efectiva, sin que conste que nombre reservado se hubiere encontrado sujeto a alguna medida cautelar personal con motivo de esta causa, sin perjuicio de mejores antecedentes que obren en el Tribunal de ejecución.” (fojas 56).

7”. Que en contra de dicha sentencia el condenado recurrió de nulidad para ante la Corte de Apelaciones de San Miguel (fojas 58), exponiendo que la sentencia condenatoria "(infringió) los principios de la lógica, concretamente, el principio de Razón Suficiente” (fojas 59). Estrechamente vinculado con lo que está siendo decidido por esta Magistratura, el recurrente de nulidad expresó que “fe]n relación a la Teoría del caso de la defensa, consiste en solicitar la absolución de mi representado, basado en el error de prohibición -toda vez, que al momento de haber realizado el hecho no tenía conocimiento que era constitutivo de delito, era un adolescente saliendo de enseñanza media-, respecto al (sic) delito de violación impropia de menor de 14 años;

atendido que los elementos probatorios dada su confusión, no alcanzan el estándar suficiente para doblegar el principio de inocencia del cual goza (...). Y hacer presente tal como se manifestó en los alegatos de apertura, que el Ministerio Público, aplicó en su oportunidad decisión de no perseverar, la cual fue forzada por el querellante particular" (fojas 61 y 62 — destacado de este voto-).

Por ello la defensa del requirente en el recurso de nulidad -que constituye la instancia procesal precisa de la gestión pendiente conectada con el requerimiento de inaplicabilidad deducido- expone que "(fe]n conclusión podemos determinar que sí hubo consentimiento por parte de la víctima a mantener relaciones sexuales con el acusado. Lo cual no fue cuestionada por la defensa, siempre se señaló al Tribunal que no solo al defensa (sic) sino que también el acusado, mantenía conocimiento, que la Víctima (...) tenía la edad de 13 años, a ese entonces. Ahora bien, los argumentos que oscilaron en estrado fueron un erro (sic) de prohibición, en relación al desconocimiento de las normas legales, y que era una (sic) delito, tal cual lo señaló el acusado en su oportunidad"” (fojas 74).

8”. Que, entre los antecedentes acompañados al recurso de apelación subsidiario interpuesto por el requirente relacionado con el cumplimiento efectivo que se dispuso de la condena, se encuentran certificado médico (fojas 85), certificado de alumno regular de la Universidad de La Serena (fojas 86), informe social (fojas 87), e informe psicológico (fojas 97). Estos antecedentes son relevantes para la mayoría que decide acoger este requerimiento, ya que el fallo sostiene que “impedir, per se, la posibilidad de sustituir la pena privativa de libertad impuesta en el proceso penal no resulta estrictamente necesario, a pesar de la gravedad del delito cometido, considerando las circunstancias sociales y familiares del requirente, tornando más consistente con la Carta Fundamental que el juez del fondo evalúe aquella sustitución" (c. 69).

————————— 9”. Que, al inaplicar la norma, la mayoría estima necesario que sea el juez de la causa el llamado a resolver la solicitud de pena sustitutiva que ha pedido la defensa del requirente, decisión que estima más consistente con la Constitución. Ello exige revisar las razones que llevaron al legislador a tomar la opción de limitar a las personas condenadas por violación impropia la posibilidad de acceder a cumplir a través de pena sustitutiva. Ello en tanto uno de los reproches constitucionales que formula el requirente se basan en dos reproches que se hayan interrelacionados: se afecta el derecho un justo y racional procedimiento, dada la restricción que la norma genera a la actividad jurisdiccional y, consecuentemente también, la vulneración al principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas.

1v. LAS RAZONES DEL LEGISLADOR. ANÁLISIS DE LA HISTORIA DE LA LEY N* 19.617.

10”. Que originalmente la ley N* 18.216, en su redacción de 1982, no contenía excepciones para el otorgamiento de penas sustitutivas. Sólo consideraba que la pena no podía exceder del ámbito de los cinco años para, por ejemplo, optar a la libertad vigilada, pero no establecía limitaciones vinculadas a determinados delitos, sino que sólo a condenas concretas.

11”, Que, por su parte, el artículo 2 N* 1 de la Ley N* 19.617, de 1999 —que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de violación- introdujo una reforma al artículo 1* de la Ley N* 18.216, con la siguiente redacción: "[nJo procederá la facultad establecida en el inciso precedente tratándose de los delitos previstos en los artículos 362 y 372 bis del Código Penal, siempre que en este último caso la víctima fuere menor de 12 años.”. Se imposibilitó así el acceso a penas sustitutivas a las personas condenadas por violación impropia y violación con resultado de muerte. En el año 2012 y mediante ley N* 20.603 tal restricción se amplió a las personas condenadas por los delitos de violación propia (artículo 361 CP), parricidio (artículo 390), y homicidio calificado (artículo 391 N* 1); luego, en 2014, a homicidio simple, a través de la ley N* 20.779; y en 2015, con la ley N* 20.813, a las personas condenadas por diversos delitos previstos en la ley de Control de Armas. Esta Última reforma innovó respecto de las excepciones anteriores, ya que dejó fuera de la regla general permitir el acceso a penas sustitutivas a quienes fueran condenados por delitos que, en abstracto, no superaban un marco punitivo de cinco años y que, en la nomenciatura del legislador penal, son simples delitos, a diferencia de lo ocurrido con las reformas de 1999, 2012 y 2014, para las cuales todos los delitos ya mencionados se consideran como crimenes (es decir, comienzan, a lo menos, en cinco años y un día de privación de libertad).

129. Que, al analizarse la reforma legal del año 1999, que introdujo la excepción vinculada con la imputación penal que se le efectúa al requirente de inaplicabilidad, constatamos que la historia de la Ley N* 19.617 da cuenta de que ella tuvo por objetivo reformar “materías vínculadas al delito de violación, fundado ello en

10 la ausencia de una normativa eficaz en la materia”, como se lee en el mensaje del Presidente de la República, de agosto de 1993 (p. 5). Tanto en el primer trámite constitucional como en el segundo, la discusión parlamentaria se centró sólo en imponer condiciones al acceso a penas sustitutivas a través de prohibir el acercamiento del ofensor a la víctima.

Fue a través de un veto, introducido por el Jefe de Estado en marzo de 1999, que el debate se amplió, explicando el Ejecutivo que "[cJuando nos referimos a delitos sexuales, estamos comprendiendo la sanción penal a la violencia sexual. Ésta es toda violencia que afecta u opera sobre la sexualidad de la víctima, sea ésta hombre o mujer, niño (a) o adulto (a), dentro de los actos de violencia sexual, la violación es la más grave forma de agresión sexual, especialmente cuando la víctima es un niño o una niña.”.

Para que el juez tuviera discrecionalidad para aplicar la pena concreta, el proyecto buscó establecer un amplio marco, con una pena mínima de cinco años y un día y hasta los veinte años. El Presidente de la República sostiene al efecto que “el proyecto permite que los jueces puedan aplicar la pena que, en atención a los antecedentes del caso concreto, el delito amerite, especialmente la penalidad más alta para los casos más graves". El mismo veto agregó la imposibilidad que contiene la norma cuestionada para "asegura(r) que los autores de dichos delitos (violación impropia y homicidio con violación) permanezcan efectivamente privados de libertad por el período de tiempo que el juez competente haya determinado en la respectiva sentencia.".

Al discutirse posteriormente el veto en la Cámara, el profesor de Derecho Penal, y entonces diputado, Juan Bustos Ramírez sostuvo que “en el caso de la violación de un menor de edad, no es la libertad sexual la que se protege, sino la indemnidad sexual de éste, lo que importa un cambio substancial en cuanto al bien jurídico protegido. Por lo tanto, se protege un bien jurídico distirto. Siendo la finalidad de la protección diferente, es posible establecer diferencias racionales y objetivas.”, agregando que “siempre un derecho final hay que mirarlo desde el punto de vista de sus consecuencias, porque el derecho penal real termina en la ejecución de penas y, por lo tanto, en algo grave, que limita derechos." La Comisión que estudió el veto “vor unanimidad, acordó dejar constancia de que no existen vicios de constitucionalidad que pudieren afectar el veto.”. Especial importancia, en la materia de que trata el requerimiento, tuvo la intervención del diputado Sergio Elgueta, Presidente de la Comisión, quien señaló que "[s]u preocupación respecto del N? 1 es más bien de política criminal, en la medida en que la norma impide o dificulta la rehabilitación y reinserción social a los "primerizos”, a los “menores de dieciocho años y mayores de dieciséis declarados con discernimiento”, como, asimismo, a quienes son condenados como "autores de tentativa o de delito frustrado”, todos los cuales pueden tener sentencias condenatorias muy reducidas y, no obstante ello, no podrán obtener los beneficios de las penas alternativas a las privativas de libertad. Con todo y no obstante estas legítimas aprensiones y efectos, le parece que la entidad y la gravedad social de estos delitos contra menores de 12 años conlleva una

11 necesaria y seria sanción que no desnaturaliza las penas que los tribunales deben aplicar, las que deberán cumplirse integramente.”

Por su parte, la Ministra de Justicia de la época, Soledad Alvear, explicó que “[c]iertamente, lo que buscamos a través del veto es que esta persona cumpla su condena privativa de libertad. No se niega la posibilidad de que el o la victimaria pueda optar a la libertad condicional luego de cumplir su pena durante un período determinado, que también se contempla en este veto: dos tercios de su condena en un sistema privativo. No se les cierra el camino.”

13%. Que, resulta necesario además dejar constancia de que hubo votos disidentes en la discusión realizada en torno a la modificación introducida por el veto del Ejecutivo. Así, por ejemplo, la diputada Pía Guzmán argumentó que "[l]a administración de justicia requiere de flexibilidad, a fin de que los jueces apliquen la pena que corresponda, de acuerdo con las muy variadas circunstancias de cada caso.

Cuando negamos dicha flexibilidad, obligamos al juez a usar resquicios, que le permiten contar con la adecuada sintonía fina para dar a cada quién lo que le corresponde, según las circunstancias del caso. En términos de política criminal, es válido que el legislador quiera enviar señales de dureza con la imposición de penas altas a los delitos de mayor reproche social, siempre y cuando no se rigidice el umbral mínimo, a fin de que la legislación pueda contener, institucionalizadamente, los casos límites, en que la conducta, por sus circunstancias, tiene un menor reproche social y es menos lesiva.”.

Replicando a lo anterior, el diputado Juan Bustos señaló que “en lo que al veto aditivo se refiere, es necesario señalar que, desde una perspectiva político-criminal y de justicia penal, es fundamental el principio de la certeza de la pena, tanto en su aplicación como en su ejecución, pues ello evita, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, el desamparo de la víctima y de la sociedad toda frente al delito.", añadiendo luego que “la violación de un menor de doce años, por la propia naturaleza del hecho, implica el más grave y profundo desamparo de la víctima y de la sociedad toda. Esto es ratíficado, además, por el hecho de que lo que aquí se protege, en forma precisa, es la indemnidad sexual del menor de doce años, es decir, su desarrollo sexual futuro, que puede quedar, para siempre, anclado y manchado por una acción que le impedirá un desarrollo sexual sano y normal. Si partimos de esa consideración, de por sí, ello obliga a que, en cualquier caso y en cualquier circunstancia, se cumpla con el principio de la certeza de la pena, esto es, de la efectividad, en el máximo posible, de su aplicación y ejecución." Despachado al Senado el veto aditivo, el senador Hernán Larraín expresó que éste “mereció la inquietud de dos de los miembros de la Comisión, quienes se abstuvieron de aprobarla por los antecedentes entregados. Incluso, se ha manifestado en torno de ella una objeción de constitucionalidad. Hay quienes han hecho presente que, si dos delincuentes han sido condenados a la misma pena, aunque por delitos diversos, no se entiende por qué uno de ellos va a poder acceder a los beneficios alternativos y el otro, el condenado por un delito sexual, no; de modo que aquí habría, supuestamente, una suerte de discriminación o desigualdad en el trato. Consultados

12 algunos profesores de Derecho Constitucional, como don nombre reservado y don nombre reservado, por la Cámara de Diputados —haciéndolo ella, no lo hicimos nosotros-, esos académicos se manifestaron en desacuerdo con la idea de que aquí estuviéramos frente a una eventual cuestión de constitucionalidad, porque todas las personas que se encuentren en la misma situación van a recibir el mismo trato. La diferenciación no era tanto de penalidad, sino más bien de delito. Por lo tanto, a su juicio, más que una discriminación en el veto había una cuestión subyacente de política criminal, en virtud de la cual el legislador procura hacer más difícil a determinados delincuentes la posibilidad de acceder a ciertos beneficios”. Agregó que "“[e]n su concepto, esa diferencia se puede justificar ante la propia Constitución. En efecto, en este caso habría un fundamento criminológico que haría al legislador determinar que los condenados por el delito de violación o de violación con homicidio de menores de 12 años no tendrán la posibilidad de acceder a ciertos beneficios, en circunstancias de que otros delincuentes, con la misma penalidad, pero impuesta por delitos diferentes, sí pueden acceder a ellos, sin que eso represente una discriminación arbitraria.”

14". Que, la discusión recién anotada evidencia ciertas cuestiones relevantes en relación a la materia sobre la que recae esta sentencia. En efecto, de ella resulta, en síntesis, que el tratamiento especial del delito de violación impropia fue introducido a través de un veto aditivo, el cual fue debidamente discutido en el Congreso Nacional, analizándose incluso su eventual inconstitucionalidad, estimándose que las penas por tal delito, debido al bien jurídico protegido, requieren * que sean siempre cumplidas de forma efectiva. Incluso se dejó constancia de que no se busca cercenar las facultades del sentenciador, dado el amplio margen de discrecionalidad que se le reconoce para determinar la pena concreta.

v. EL RECHAZO DEL REQUERIMIENTO

15”. Que, por lo anterior, la norma introducida por la ley N* 19.617 a la N* 18.216 y actualmente cuestionada por la acción deducida, es proporcional a la entidad del delito que se imputa al requirente, en la eventualidad de que la sentencia condenatoria, actualmente recurrida, sea ejecutoriada.

La configuración del tipo penal supone efectuar un análisis doble: por una parte, el hecho típico que traerá como resultado una sanción y, por otro lado, la forma en que la pena ha de ser cumplida. Y en ese ámbito el legislador cuenta con un margen para tomar una decisión, en el marco de la política criminal, que será conforme a la Constitución si no excede de sus límites. La opción legislativa es así idónea conforme a los fines que fueron latamente expuestos, vinculados al delito de violación realizado respecto de menores de doce años (hoy catorce años) y el bien jurídico protegido, cual es la indemnidad sexual. Asimismo es necesaria para el fin buscado y además constitucional, en el entendido de que no elimina las facultades del juez para conocer y juzgar, sino que sólo dispone el cumplimiento efectivo de lo que el mismo sentenciador decida. También es proporcional en sentido estricto, por cuanto constituye una medida equilibrada y justa respecto de una persona que ha

13 cometido un importante atentado a un ilícito que busca salvaguardar la indemnidad en el desarrollo sexual de niños y niñas, dejando a salvo el eventual acceso, posteriormente, al beneficio de la libertad condicional, cumpliendo los requisitos que se exigen para tal efecto.

16%. Que el razonamiento anterior permite a los Ministros concurrentes de este voto sostener esta disidencia. Si hemos discrepado en casos en que la opción legislativa de excepcionar el acceso a penas sustitutivas como sucede, por ejemplo, en relación a la ley de Control de Armas, en la que los tipos penales son considerados simples delitos y siguiendo en ello lo que dispone el artículo 3* del Código Penal, tal situación no ocurre en este caso. La imputación formulada al actor, que ya es materia de una sentencia condenatoria, se corresponde con un crimen en que el umbral mínimo comienza en los cinco años y un día de privación de libertad.

17%. Que podría contraargumentarse a lo anterior teniendo presente las especiales características del caso concreto. El requirente de inaplicabilidad fue acusado por delitos de abuso sexual y violación impropia y resultó condenado, sólo por este último, a seiscientos días de presidio menor en su grado medio. Para ello le fueron reconocidas circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, que permitieron al sentenciador oral efectuar rebajas al marco penal abstracto en dos grados.

Ese análisis es efectivo y se corresponde con las características de la gestión pendiente. Sin embargo, no se hace cargo de que la sanción decretada, distanciada del marco mínimo, está asociada a un delito con un disvalor previamente definido por el legislador. El caso trata de una violación cometida en una persona con menos de catorce años, en que la que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, cuestión que se vincula con el desarrollo progresivo de niños, niñas y adolescentes para ejercer, luego, su libertad sexual.

18%. Que, por lo anterior, disentimos de que el “juez de la gestión pendiente pueda resolver, con plena competencia, la eventual aplicación de penas sustitutivas" (c.

7 de la sentencia). Dicho problema no puede enfocarse en forma exclusiva en el precepto legal cuestionado. Al respecto cabe anotar que, en caso alguno se ha vedado al sentenciador de su facultad para determinar la pena justa, proporcional al delito imputado y a las características del caso. El juicio de culpabilidad es un juicio de reprochabilidad, en que el injusto cede paso, desde su formulación abstracta, a la determinación de la pena concreta según las características del sujeto activo del delito, teniendo como marco de cierre del sistema lo que dispone el articulo 6g del Código Penal, en tanto dispone que "[d]entro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.”.

Lo que hizo el sentenciador penal al rebajar al requirente en dos grados la pena desde el marco mínimo del delito de violación impropia fue, precisamente, establecer la pena que estimó justa conforme a las características del caso concreto y

14 LUU 174 Cs 10 PA ), Caejaro

del acusado. Valoró y ponderó, una vez efectuada la audiencia que prevé el artículo 343 del Código Procesal Penal, los informes sociales y psicológicos, la circunstancia de ser el condenado estudiante universitario y otros factores incidentes en la pena.

En dicho contexto fue que el legislador, respecto del delito en sí, y no de los antecedentes concretos vinculados a una causa, quien imposibilitó el acceso a una pena sustitutiva, pero dejó a salvo la determinación de la pena que en cada caso sea procedente conforme a derecho.

19%. Que, finalmente, es necesario dejar constancia de que toda la argumentación en relación al presunto consentimiento de la víctima, expuesta en el requerimiento de inaplicabilidad, en el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia condenatoria y en los alegatos desarrollados en la vista de esta causa, que se vinculan al error de prohibición del requirente, dan cuenta de que la problemática discutida en la gestión pendiente se enfoca ya no principalmente en la forma de cumplimiento de la pena, sino que, antes que eso, en la absolución del actor, en tanto se estima que desarrolló una conducta inculpable. Sin embargo, esas disquisiciones deben ventilarse ante el sentenciador del fondo, dado que exigen un análisis probatorio que este Tribunal no tiene competencia para efectuar al pronunciarse respecto de una inaplicabilidad.

PREVENCIÓN

El Ministro señor Nelson Pozo Silva concurre al voto por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 19, inciso segundo, de la Ley N*%18.216, en relación al artículo 362 del Código Penal, en base a los siguientes razonamientos:

19. Que la naturaleza de la gestión pendiente es un recurso de nulidad interpuesto a favor del requirente deduce el 6 de abril de 2019, el cual fue declarado admisible y remitido a la Corte de Apelaciones de San Miguel. El fundamento de la inaplicación pedida se basa específicamente, en la vulneración de la proporcionalidad de los sentenciadores del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo y, en la afectación de la dignidad humana prevista en los artículos 19, N%, inciso 6* y 1 de la Carta Fundamental , en directa relación que la sanción penal aplicada al actor constitucional, en la medida que no ponderó en el caso concreto, factores particulares de la figura delictiva del artículo 362 del Código punitivo invocando al efecto circunstancias más bien propias de la imputabilidad penal (fojas 21 y 21 vuelta);

2. Que es del caso, además, que esta alegación se encuentra desarrollada en el recurso de nulidad (fojas 139 a fojas 152) donde consta la invocación que la solicitante padece de la enfermedad congénita del sistema nervioso conocida como “malformación de Chiari” y que es tratado por su salud en el Hospital de La Serena,

15 — mediante la interconsulta del grupo médico de neurocirugía de la referida institución (fojas 151) y en el Informe Psicológico realizado por el perito nombre reservado, que rola a fojas 152 vuelta a 154 de autos, se avala esa hipótesis;

3%. Que el núcleo del problema en cuestión no parece emanar de razones de falta de proporcionalidad ni de vulneración de la dignidad humana, como aduce la peticionaria de inaplicación, sino más bien a un tema de mérito susceptible de evaluar, exclusivamente, dentro de la competencia del juez de fondo, teniendo presente que la referencia al cuestionamiento singularizado es “la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión”

(noción de imputación).

Para la configuración de la imputabilidad entendida ésta como capacidad de entender lo injusto del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, supone la superación de concepciones clásicas que influyen en la actualidad en la dogmática penal, dibujando un nuevo mapa de la imputabilidad como capacidad de acción y la variante, de la imputabilidad como capacidad de la pena, sobre todo entendida por aquellos autores y códigos punitivos que defienden una interpretación preventiva de la culpabilidad;

4”. Que del mismo modo, la imputabilidad dismínuida aparece reconocida en nuestro Código Penal en el artículo 11, N“%1 en concordancia con el artículo 10, N%1.

Hago presente tal circunstancia a los efectos de que será el juez de fondo quien en virtud del proceso de individualización de la pena podrá en virtud de los artículos 64 a 6g del Código punitivo, efectuar la operación de determinación e individualización de la pena respectiva;

5%. Que carece de peso específico la invocación de la afectación de los principios de dignidad y proporcionalidad, con expresa referencia al delito por el cual se sanciona y se excluye de penas sustitutivas, tomando en consideración que el quantum de la pena no permite cumplir con presupuestos básicos o requisitos habilitantes para su procedencia, sin perjuicio que en la causa de fondo existan argumentos suficientes para acoger la referida nulidad y se enmiende la sanción, estimando que son gravosos y desproporcionados constitucionalmente, lo cual implicaría una afectación para el solicitante, al no haberse ponderado de manera adecuada la condición de inimputable total o parcial al actor;

6%. Que idéntica situación se genera en materia de improcedencia de penas sustitutivas en los crímenes y simples delitos tipificados en las Leyes Nos. 20.000 y 18.403, y a los autores de delitos consumados previstos en el artículo 19, inciso 2% de la Ley N*%18.216, donde expresamente se excluye del sistema de sustitución de penas al artículo 362 del Código Penal;

7%. Que siendo esta materia propia del marco de la política criminal adoptada por el legislador respecto de violación impropia, al cual incluso no sólo excluyó del ámbito de las penas sustitutivas, no puede estimarse que existe una distinción arbitraria y carente de racionalidad, y por ende, violatoria del principio de igualdad ante la ley, toda vez que obedece a un sistema de penas cuya naturaleza y afectación

16 de bienes jurídicos relevantes han sido preminentes para el legislador, sin desmejorar dentro de los límites de la Constitución cuestiones sustantivas, donde el ius puniendi es un mecanismo de garantía normativa al fijar el injusto punitivo en una sociedad;

8%. Que el legisiador por su parte tiene libertad en la protección de bienes jurídicos relevantes, como sucede con la indemnidad sexual — en el caso concreto — teniendo reconocimiento constitucional y legal en su determinación normativa, tal como lo ha señalado esta Magistratura (rol N%2402, c.23), al fijar penas principales, penas accesorias, penas punitivas, sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas de una pena punitiva, como son los registros establecidos en materia de delitos sexuales;

9”. Que, a través del tamiz de los límites constitucionales de la discrecionalidad del legislador en el establecimiento de los tipos penales y de las penas, no cabe duda que en el caso de juzgar en un examen concreto de constitucionalidad el juicio de condena por homicidio, injusto que tiene una pena en abstracto de presidio mayor en su grado medio, en su particularidad debe compararse el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del beneficio de sustitución de penas privativas de libertad, como fiel reflejo del bien jurídico protegido por la norma punitiva, lo que, necesariamente, conduce a que la gravedad de la afectación del bien que resguarda el artículo 362 del Código Penal resulta relevante para la sociedad;

105. Que igualmente, estamos en presencia de una función que es propia del juez de fondo que es “la individualización de la pena”, lo cual al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la Carta Magna es propio de su competencia;

11*. Que en el análisis de los hechos invocados en el recurso de nulidad — que es la gestión pendiente en estos autos — pareciera más bien que la invocación en realidad del cuestionamiento está centrado en un tema de “imputabilidad”, razón por la cual tampoco puede prosperar la presente acción de sello constitucional;

129. Que el sistema punitivo ha establecido en materia de responsabilidad sanciones gravosas, por ejemplo, en el artículo 4* de la Ley N*%20.084 que dispone:

“Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis, 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás, casos.”

Que en un mismo sentido el precedente STC ROL N*%894-18-INA, ratifica los parámetros antes expuestos, en el sentido univoco de que en la especie no se configura contravención constitucional alguna en caso de ser aplicada la regla impugnada (inc. 2?, artículo 1* de la Ley N%18.216);

17 13%. Que son innumerables los pronunciamientos de la Excma. Corte Suprema en el sentido de estimar que la eximente de responsabilidad penal del artículo 10, N? del Código del ramo son materia de ponderación judicial del juez de fondo (C.S. Roles Nos. 7475-2012, 6041-2012, 27-2012) y en el caso de la inimputabilidad parcial que da cuenta el artículo 11, N*%1 del Código Penal en relación al 10, N% del mismo estatuto, se reafirma el criterio de tratarse de materias privativas de calificación, ponderación e individualización de la pena por parte de los sentenciadores de mérito (C.S. Roles Nos. 2809-2004, 2460-2008, 4982-2003; Corte de Apelaciones de Iquique Rol N*%34-2011).

Los criterios al respecto ratifican la avocabilidad por el juez de fondo en la determinación e individualización de la pena en el caso sub-iudice;

14”. Que por razonamientos expuestos en el voto de minoría junto a las argumentaciones explicitadas en esta disidencia no puede prosperar la acción deducida por don nombre reservado, en autos.

Redactó la sentencia el Ministro señor Miguel Ángel Fernández González; la disidencia, la Ministra señora María Pía Silva Gallinato; y la prevención, el Ministro señor Nelson Pozo Silva.

Comuniquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N* 6506-19-INA

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nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y por sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, y señor Miguel Ánge! nombre reservado.

N Autoriza la, Secr N - ribunahConstitucional, . - señora 7 María a nombre reservado

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19