Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 19.886

Santiago, ocho de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 13 de febrero de 2019, la !. Municipalidad de Maipú, representada convencionalmente por nombre reservado, ha requerido la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N9 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en los autos sobre reclamo de ilegalidad de que conoce la Corte Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N? 519- 2018 (Contencioso Administrativo).

Precepto legal cuya aplicación se impugna

El texto del precepto legal impugnado dispone:

“Ley N' 20.265, sobre Acceso a la Información Pública

(.)

Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.

Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21*.

(...)”.

Síntesis de la gestión pendiente y conflicto constitucional planteado Explica la actora que fue requerida de información respecto de una persona natural que solicitó documentación relativa a los casos judiciales que ha enfrentado la municipalidad, entre otras cuestiones vinculadas.

* “Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.

C) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos 0 sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. - (..)”.

La actora denegó la entrega de lo requerido en julio de 2018, por concurrir la reserva dispuesta en el artículo 21 N* 1 letra b) de la Ley N* 20.285, en tanto no era posible operativamente cumplir con lo pedido. A lo anterior agregó cuestiones vinculadas a los principios que informan la Ley de Transparencia y los artículos 19 y 118 de la Constitución.

Dado lo anterior, el solicitante dedujo amparo ante el Consejo para la Transparencia, acción que fue acogida en octubre de 2018, disponiéndose el deber de entregar “información referida los casos judiciales que la Municipalidad de Maipú ha perdido ante demandas laborales de ex trabajadores municipales, del periodo octubre de 2017 a mayo de 2018, con indicación en detalle de los montos que ha debido pagar el erario municipal y las razones del porqué se ha perdido en los juicios laborales”, dentro de 5 días de plazo contados desde que la decisión se encuentre ejecutoriada.

Contra dicha decisión la Municipalidad requirente de inaplicabilidad dedujo reclamo de ilegalidad, el que se sustancia ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Explica que la norma cuestionada de inaplicabilidad es decisiva en la resolución de dicho asunto, toda vez que este precepto impide a la Municipalidad de Maipú interponer reclamó de ilegalidad contra la resolución dictada por el Consejo para la Transparencia que otorgue acceso a la información que se hubiere denegado, cuando la causal se funde en lo previsto en el artículo 21 N* 1 de la Ley N* 20.285.

Por ello, explica, se contraviene la Constitución en su artículo 19 N* 3. La norma cuestionada contraría el sentido, alcance y función del debido proceso. Se contraviene el principio de igual protección ante la ley y los elementos que integran el debido proceso, por cuanto se realiza una diferencia arbitraria ante la posibilidad de recurrir o ejercer las acciones legales que se estimen pertinentes, que poseen los particulares y los Órganos de la Administración del Estado. Esta infracción es doble:

se hace una distinción entre los posibles sujetos activos del reclamo y, luego, se crea una diferencia entre las causales de reserva o secreto de fondo que se pueden esgrimir para su interposición, sin fundamento alguno.

Ello, explica, es una asimetría entre el derecho a reclamar que posee el solicitante de información y el derecho que posee el Órgano de la Administración obligado a entregarla, de recurrir.

El precepto cuestionado entrega una regla general que posibilita reclamar, pero el inciso segundo es una excepción sin fundamento, el que tampoco se obtiene de la historia fidedigna de la Ley N* 20.285. Así, es una diferencia arbitraria. Se limita la posibilidad de reclamar cuando se ha invocado por los órganos públicos la causal de secreto o reserva que dice relación con el hecho de que la publicidad de la información solicitada sea el debido cumplimiento de sus funciones. Pero, el llamado en primera instancia a pronunciarse sobre si determinadas materias, al ser de público conocimiento, afectarán o no sus funciones, es el propio órgano, pudiendo denegar lo pedido.

Añade que la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que existe debido proceso cuando las personas pueden efectivamente hacer valer sus alegaciones y defensas debidamente en un juicio.

Queda claro, por lo expuesto, que cuando se priva a un servicio público del derecho a impugnar una decisión del Consejo para la Transparencia, cuando se da la hipótesis de este caso, se aleja de los necesarios estándares de constitucionalidad, generándose con ello una carga abusiva para la requirente, sólo subsanable con la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que solita en la petitoria, a fojas 22.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 21 de febrero de 2019, a fojas 36.

Posteriormente, fue declarado admisible el 15 de marzo del mismo año, resolución rolante a fojas 221.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada la presentación que a continuación se indica.

Observaciones del Consejo para la Transparencia Comienza su presentación reiterando que proceden las causales de inadmisibilidad previstas en los numerales 2* y 5* del artículo 84 de la ley orgánica constitucional de este Tribunal.

En el fondo solicita el rechazo del libelo. Explica que la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos no asegura siempre y en todos los procedimientos legales el derecho al recurso de un modo amplio o ilimitado por cuanto corresponde al legislador establecerlo. Los órganos de la Administración no siempre deben tener exactamente los mismos derechos procesales que los particulares en un proceso judicial, en tanto son diferentes, dada la distínta posición que ocupan las partes en el proceso y los poderes reglados, competencias y facultades de las que están dotados, frente a los derechos y deberes de los particulares.

Agrega que la restricción que prevé la norma es necesaria para el adecuado funcionamiento del derecho de acceso a la información pública y la vigencia efectiva del principio de transparencia de la función pública.

El secreto o reserva es una excepción y por ello debe ser interpretado restrictivamente, facilitando el ejercicio del derecho de acceso a información pública. La norma busca limitar la utilización de parte de los órganos de la Administración del Estado de una causal de secreto o reserva de resoluciones y antecedentes que impide el acceso a la información por parte de los ciudadanos, que se basa púnicamente en el criterio discrecional del sujeto pasivo instado a exhibir cierta información.

Expone que la restricción de las posibilidades de revisar la decisión del Consejo para la Transparencia, únicamente sobre la base de dicha causal de reserva, buscar evitar el notorio peligro que conlleva el uso indiscriminado de esta causal por los órganos de la Administración del Estado, en tanto ésta no tiene límites para su invocación más que el propio criterio del órgano requerido, pudiendo generarse una limitación al derecho fundamental de acceso a la información.

Esta restricción no es arbitraria; es razonable. Añade que el legislador cuenta con discrecionalidad para establecer procedimientos en única o doble instancia o, para limitar el ejercicio de determinados recursos de acuerdo con la naturaleza del conflicto que pretenda regular, sin que ello signifique una transgresión al artículo 19 N? 3 de la Constitución.

La norma no genera un gravamen injustificado o una desventaja procesal arbitraria. EL reclamo de ilegalidad es una acción de derecho estricto, específicamente regulada por el legislador en sus requisitos. Por ello, la requirente pretende que la sentencia de estos autos modifique el sistema recursivo, cuestión inadmisible. Finalmente, indica que la |. Municipalidad de Maipú carece de legitimación para deducir este requerimiento, al tratarse de una persona jurídica de Derecho Público, vulnerando con su accionar la garantía fundamental de acceso a la información pública de una persona natural.

Dado que el Estado se encuentra sujeto al principio de legalidad, lo que un órgano de la Administración puede o no puede hacer está delimitado por las normas legales que le confieren competencias o atribuciones. Son las personas las que gozan la titularidad de derechos fundamentales y no los órganos del Estado, para los cuales estas garantías constituyen, por el contrario, límites de actuación.

La requirente de inaplicabilidad es una persona jurídica de Derecho Público, que se atribuye un derecho fundamental para iniciar esta acción constitucional;

pero, con ello, vulnera el derecho de acceso a la información a una persona.

Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 5 de septiembre de 201g se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos, por la requirente, del abogado don Rafael Moreno Olivares y por el Consejo para la Transparencia, del abogado don Rodrigo Reyes Barrientos. En Sesión de Pleno de igual fecha se adoptó acuerdo de rigor.

CONSIDERANDO,

A. LA IMPUGNACIÓN, SUS FUNDAMENTOS Y EL CONTEXTO FÁCTICO EN EL QUE SE EJERCE

PRIMERO: Que, la llustre Municipalidad de Maipú impugna, por vía de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la aplicación del artículo 28 de la misma

Sostiene, en síntesis, que la norma que se impugna “es inconstitucional, toda vez que el artículo 28 inciso segundo de la Ley de Transparencia, infringe el principio de igual protección ante la ley y los elementos del debido proceso. Lo anterior, por cuanto realiza una diferencia arbitraría ante la posibilidad de recurrir, de reclamar, de ejercer las acciones legales que se estimen pertinentes, que poseen los particulares y los órganos de la Administración del Estado” (fojas 14).

Agrega que la norma impugnada infringe la Constitución de dos maneras, la primera, a través de la distinción entre los posibles sujetos activos del reclamo y, por otro lado, cuando establece una diferencia entre las causales de reserva o secreto de fondo que se pueden esgrimir para su interposición. Todo sin fundamento alguno” (fojas 14).

Añadiendo que lo anterior genera una asimetría “entre el derecho a reclamar que posee el solicitante de información, y el derecho que posee el órgano de la Administración del Estado obligado a entregar la información, como asimismo se produce una diferencia respecto de las causales por las cuales se puede reclamar”

(fojas 14);

SEGUNDO: Que, en síntesis, el contexto en el que se inserta la presente acción de inaplicabilidad, es el siguiente:

a. Con fecha 22.05.2018, nombre reservado solicita información al requirente.

“Solicito la documentación correspondiente a los casos judiciales que la municipalidad ha perdido ante demandas laborales de ex trabajadores municipales. En la documentación adjuntar en detalle los montos que ha debido a pagar el erario municipal y las razones del por qué se ha perdido en los juicios laborales Octubre del 2017 a Mayo del 2018".

. Con fecha 04.07.2018, la Municipalidad de Maipú respondió a dicho requerimiento de información mediante resolución N* 772/2018, de fecha 04 de julio de 2018, señalando, en síntesis, que se deniega la información pedida por concurrir la causa! de reserva contemplada en el artículo 21 N? 1 letra c) de la Ley de Transparencia, fundado en que atender la solicitud de información implica recabar y revisar una gran cantidad de antecedentes, que requiere necesariamente dedicación exclusiva de funcionarios de esta entidad, obligándolos a extender su jornada de trabajo y aumentar el volumen de carga de trabajo, circunstancia que importa distraer indebidamente a éstos del cumplimiento regular de sus labores habituales.

Agrega, al respecto debe tenerse presente que los órganos de la Administración del Estado, entre ellos, incluidos los Municipios, se encuentran sujetos al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia, conforme artículo 3? de la ley N* 18.575.

e. Con fecha 05.07.2018, el solicitante de información dedujo amparo a su derecho de acceso a la información para ante el Consejo para la Transparencia.

d. Con fecha 30.10.2018, el Consejo para la Transparencia acoge el amparo por el Consejo para la Trasparencia. Se acoge el amparo deducido, ordenando entregar la información de los casos judiciales que ha perdido ante demandas laborales de ex trabajadores, correspondiente al periodo octubre de 2017 a mayo de 2018, con indicación de los montos que ha debido pagary las razones del por qué se ha perdido en los juicios. Lo anterior, por tratarse de información pública, respecto de la cual no se acreditó la causal de reserva alegada relativa a la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano.

e. Con fecha 20.11.2018, la actual requirente deduce reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago, reíterando su postura en torno a la entrega de la información.

f. Con fecha 20.12.2018, el Consejo para la Transparencia evacua informe.

Señala que “conforme al claro tenor del inciso 20 del Art. 28 de la LT y a la jurisprudencia judicial precedentemente citada, este Iltmo. Tribunal debería desestimar entrar a conocer la invocación de la causal del Art. 21 No 1 letra e) de la LT, y cualquier alegación formulada en la línea de la afectación al debido cumplimiento de las funciones de la Municipalidad de Maipú, por carecer de legitimación activa el órgano reclamante, para invocar tal causal de reserva como fundamento de su reclamo de ilegalidad, ya que conforme a la limitación legal mencionada, esta lltma. Corte no tiene competencia para conocer de dicha causal, pues a este respecto basta la ponderación que efectúa este Consejo” (fojas 61).

g. La tramitación del reclamo de ilegalidad se suspendió, por orden de no innovar librada por la Segunda Sala de esta Magistratura, encontrándose pendiente de resolución, a la espera del pronunciamiento en esta sede constitucional;

TERCERO: Que, entonces, resulta claro que el contexto fáctico en que se impetra la acción de inaplicabilidad viene configurado por una solicitud de acceso a la información realizada a la requirente, la cual denegó, esgrimiendo al efecto la causal de reserva contenida en el artículo 21 N* 1 letra c) de la Ley de Transparencia.

El solicitante dedujo amparo de acceso a la información, el que fue acogido por el Consejo para la Transparencia. Frente a dicha decisión de amparo, la requirente interpuso un reclamo de ilegalidad, que el Consejo para la Transparencia pretende sea desestimado, por carecer la actora de legitimación activa, lo anterior, sobre la base — precisamente — del precepto impugnado en autos;

B. SOBRE EL PRECEPTO IMPUGNADO Y SU EFECTO INHIBITORIO

CUARTO: Que, la norma impugnada por la requirente de autos, prescribe, a la letra, lo siguiente: “Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21”;

QUINTO: Que, como se aprecia de su tenor, la norma impugnada establece una prohibición ("no tendrán derecho a reclamar”) que tiene como destinatarios a “ los órganos de la Administración del Estado. En tanto prohibición, su efecto preciso se traduce en que les impide a estos impugnar— ante los Tribunales de Justicia - una decisión del Consejo para la Transparencia que les es adversa, en tanto aquel otorga acceso a información que el órgano de la Administración denegó;

SEXTO: Que, según se aprecia de su contenido, dicha prohibición se aplica siempre que concurran tres requisitos:

Primero, que el órgano de la administración del Estado haya negado el acceso a la información.

Segundo, que es necesario que el órgano respectivo haya negado dicho acceso fundándose en una causal específica: la de afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido (artículo 21, N* 1, Ley 20.285). Esto es relevante, pues si se invocan todas las demás causales para negar el acceso, la impugnación en vía jurisdiccional es plenamente procedente.

Tercero, que el Consejo para la Transparencia haya conferido el acceso a la información que el Servicio negó, desestimando, entonces, la posición del órgano de la Administración en cuanto a que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información afecta el debido cumplimiento sus propias funciones. Como puede apreciarse, este tercer requisito supone, entonces, un conflicto de relevancia jurídica. Lo anterior, pues mientras el órgano respectivo estima concurrente la causal alegada, el Consejo para la Transparencia descarta su procedencia.

C. LA CAUSAL DEL ART. 21 N* 1 DE LA LEY N* 20.285 Y SU CORRELACIÓN CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA SÉPTIMO: Que, en el artículo 8%, inciso segundo, de la Constitución, cuyo tenor ya ha sido aludido en la presente sentencia, se establecen varias causales para que el legislador determine cuándo se ven comprometidos determinados bienes jurídicos.

En lo pertinente, la norma constitucional prescribe que "Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”;

OCTAVO: Que, entonces, según el artículo 8%, inciso segundo, los bienes jurídicos aludidos dicen relación con: a) los derechos de las personas; b) la seguridad de la nación; c) el interés nacional; y d) cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos.

Aquella que se vincula con la afectación del debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración del Estado es, entonces, una causal constitucional de reserva o publicidad, que está establecida en términos equivalentes a las restantes, pues la norma constitucional no jerarquiza ni contiene elemento alguno que permita sostener que aquella es menos importante o de menor valor que las demás señaladas en el texto constitucional;

NOVENO: Que, como lo ha considerado en ocasiones anteriores este Tribunal (STC Roles N? 2997/16 y 2919/2017), la causal en examen está compuesta de varios elementos.

En primer lugar, utiliza la expresión “afectare”. Con ello se apunta a que la publicidad impacte negativamente en las tareas del servicio, perjudicando o menoscabando su accionar. La fórmula constitucional no emplea las expresiones amenaza, privación o perturbación. Las comprende, pero es mucho más que eso.

En segundo lugar, la Constitución utiliza las expresiones “debido cumplimiento”. Con la primera de ellas resalta el que la publicidad afecte las tareas propias del servicio definidas por el legislador. También apunta a resaltar que el precepto no da cabida a un actuar ilícito del órgano respectivo. Debido es, entonces, equivalente a competencia. Es decir, conjunto de atribuciones o potestades que en una materia específica y en un territorio determinado, el legislador entrega a cargo del órgano correspondiente.

En la expresión “cumplimiento”, se resalta que lo que se entorpece con la publicidad es el desarrollo, lo que lleva a efecto, el órgano correspondiente. Es decir, aquello que debe satisfacer por mandato del legislador.

Finalmente, la Constitución emplea la expresión “funciones”. Es decir, lo que se debe afectar son los propósitos o finalidades que el legislador le encarga atender al respectivo órgano;

DÉCIMO: Que, en general, la afectación del debido cumplimiento de las funciones, ha dicho esta Magistratura, implica impactar negativamente en las labores del servicio, interfiriendo la publicidad en la toma de decisiones. Ello puede traducirse en revelar o difundir prematuramente algo, en entorpecer la deliberación interna, en dificultar el intercambio de información para facilitar las decisiones (STC roles N“s 1846/2011, 2153/2013, 224,6/2013) (STC Roles N* 2997/16 y 2919/2017);

DÉCIMO PRIMERO: Que, según se ha apuntado, la Constitución permite que existan excepciones a la regla general de publicidad.

Este Tribunal ha considerado (STC Rol N* 2297/16) que dichas excepciones, dado el carácter general de la publicidad, no son la regla general. Ha precisado que con todo, estas excepciones sólo pueden fundarse en la reserva o secreto, destacando que para que estas excepciones operen legítimamente, el artículo 89 establece dos requisitos:

A) Deben establecerse por ley de quóérum calificado, no por norma administrativa ni por ley simple; y B) Deben fundarse en ciertas causales que la misma Constitución lista. Estas son: afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado;

afectar los derechos de las personas; afectar la seguridad de la nación; y afectar el interés nacional. Dichas causales las califica el Legislador (STC Rol N* 1990/2012);

DÉCIMO SEGUNDO: Que, asimismo, este Tribunal ha considerado que el carácter reservado o secreto de un asunto “no es algo en sí mismo perverso, reprochable o susceptible de sospecha. La Constitución contempla la posibilidad de que la ley directamente o la Administración, sobre la base de ciertas causales legales específicas, declare algo como secreto o reservado. Esto no va contra la Constitución (STC roles N”s 2153/2012, 2246/2013). Además, el carácter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido cumplimiento de las funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben ser respetados y considerados (STC Rol N* 2379/2014)”

(STC Rol N* 2997/16).

DÉCIMO TERCERO: Que, en análogo sentido, no ha de perderse de vista que el artículo 8*% está en la Constitución y aquel establece causales de secreto o reserva. Como ha destacado esta Magistratura, “El hecho que la Constitución las establezca, y determine el procedimiento para llevarla a cabo (ley de quórum calificado), implica que para la Constitución éstas son legítimas. Es decir, que cuando se invocan, no se pone en peligro, ni en cuestionamiento, la democracia (STC Rol N* 2919/2016); (STC Rol N* 2997/16)”;

DÉCIMO CUARTO: Que, como se ha dicho precedentemente y se reiterará, la Constitución — artículo 89, inciso segundo - establece cuatro causales para que la ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto.

Según se ha dicho, nínguna de ellas tiene más valor que la otra, siendo todas ellas tratadas de modo igualitario por la Constitución, la que no las jerarquiza ni contiene elementos que permitan hacer primar unas por sobre las otras. Dentro de aquellas causales se encuentra aquella que estriba en afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la administración, siendo entonces una causal legítima que el legislador no puede subvalorar.

D. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, ES CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN

DÉCIMO QUINTO: Que, según se ha visto, el artículo 28 de la Ley N* 20.285 establece la posibilidad de impugnar - ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante - la resolución del Consejo para la Transparencia, formulando el respectivo reclamo de ilegalidad;

DÉCIMO SEXTO: Que, si se analiza la Ley N* 20.285, se puede considerar que el sistema de impugnación por las decisiones sobre el acceso a la información tiene dos vías distintas.

Por una parte, está la reclamación ante el Consejo para la Transparencia, la que tiene el carácter de voluntaria, al decir la ley que “el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo” “solicitando amparo a su derecho de acceso”, cuando el órgano requerido no responda en el plazo de veinte días hábiles, prorrogables excepcionalmente por otros diez días, o cuando el órgano deniegue la petición.

Dicha reclamación debe presentarse en el plazo de quince días (artículo 24).

Por la otra, está la reclamación de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, respecto de la decisión del Consejo para la Transparencia (artículo 28), lo que da origen a un proceso de naturaleza netamente jurisdiccional;

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en el sistema descrito, la Ley N? 20.285 establece la obligatoriedad de agotar la vía administrativa para recurrir ante los tribunales.

Lo anterior, pues el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones — de naturaleza jurisdiccional - no está concebido para impugnar directamente la decisión del órgano administrativo que no respondió a tiempo la solicitud, o que denegó la información. Está concebido para reclamar de la decisión del Consejo para la Transparencia.

Siendo así, la vía jurisdiccional se abre únicamente contra la decisión del Consejo;

DÉCIMO OCTAVO: Que, en el escenario planteado, la norma impugnada se revela abusiva desde la perspectiva del órgano de la Administración. Lo anterior, toda vez que para aquel una decisión adversa adoptada en la vía administrativa abierta a instancias del solicitante de la información, que revierte la denegación de la información fundada en la causal del artículo 21 N? 1 de la Ley N? 20.285, deviene en inimpugnable, siendo entonces las alegaciones que el órgano Administrativo

10 planteó no sólo frente al solicitante sino que también frente al Consejo para la Transparencia, ponderadas de modo definitivo por éste.

Como puede apreciarse, la vía administrativa que se abre deviene, en aquel caso, excesivamente gravosa para el órgano de la administración, no así para el solicitante de la información, pues aquel, en caso de no conformarse con lo resuelto por el Consejo para la Transparencia puede — pese a haber discutido en sede administrativa la procedencia de la entrega de la información que finalmente se le denegó — acudir a la tutela de un órgano jurisdiccional, para discutir nuevamente respecto de la entrega de la información;

DÉCIMO NOVENO: Que, de esta suerte, el agotamiento de la vía administrativa que supone el sistema recursivo contenido en la Ley N? 20.285 está diseñado en términos tales que resulta inconstitucional por afectar el debido proceso, en tanto no existe una vía judicial abierta para el órgano de la Administración para cuestionar la decisión del Consejo, en virtud del efecto inhibitorio ya descrito, que produce naturalmente la norma impugnada.

En términos prácticos, el precepto impugnado implica que la decisión del referido Consejo se resuelve en “única instancia”, sin que exista la posibilidad de acudir a un tercero independiente e imparcial, equidistante respecto de las partes en disputa, es decir, un Tribunal de Justicia, que resuelva el conflicto de relevancia jurídica que se produce por las posiciones encontradas entre el órgano que alegó la causal del artículo 21 N* 1 de la Ley N* 20.285 — para denegar la entrega de la información — y el Consejo para la Transparencia que descarta su concurrencia, para conferir el acceso solicitado;

VIGÉSIMO: Que; igualmente, abona la inaplicabilidad de la norma al caso concreto, el hecho de que el reclamo de ilegalidad que consagra el artículo 28 de la Ley N* 20.285 permite reclamar cuando el Consejo “deniegue el acceso a la información” o cuando disponga su entrega, a pesar de la oposición del titular de la información (artículos 28 y 29).

De lo anterior se sigue que la legitimación para reclamar es amplia, ya que la ley habla del “reclamante”. Dicha legitimación se estrecha únicamente cuando “el titular de la información” es afectado en sus derechos por la entrega de la misma;

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, sin embargo, la norma impugnada establece dos excepciones a la regla general.

En primer lugar, mientras todo afectado puede reclamar ante la Corte de Apelaciones, el órgano de la Administración no puede hacerlo si el Servicio negó la información requerida porque su publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano respectivo y, no obstante ello, el Consejo la otorga. Hay que hacer notar que la misma norma habla de que existe “derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo”.

Luego, en cuanto a la segunda excepción, esta dice relación con la legítimación. Así, mientras todos los órganos pueden reclamar por la decisión del

11 Consejo cuando lo que se invoque es otra causal distinta a la del artículo 21, N* 1, de la Ley N* 20.285, no pueden hacerto si la causal consiste en que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano;

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, la exclusión antedicha, a juicio de este Tribunal, no parece coherente ni consistente.

Lo anterior, pues la causal para fundar dicha exclusión, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, tiene — según se ha visto - rango constitucional. Allí hay, entonces, un interés que la Constitución considera digno de protección al momento de consagrarlo como un límite a la transparencia.

El precepto impugnado, de contrario, revela una sospecha de mal uso de dicha causal, que resuelve el Consejo, sin ulterior revisión. En este sentido, mientras las decisiones del órgano de la Administración son revisadas por el Consejo y/o los tribunales, la norma impugnada inhibe la revisión judicial de una decisión del Consejo que revoca la negativa de la Administración a entregar la información y accede a ella;

VIGÉSIMO TERCERO: Que, igualmente, en relación a la incoherencia e inconsistencia aludida en el considerando precedente, no escapa a este Tribunal que el órgano de la Administración que lo invocó para negar la información requerida es el único que velará por ese bien jurídico de rango constitucional.

No ha de perderse de vista que Consejo para la Transparencia tiene por misión “promover la transparencia” y “garantizar el derecho de acceso a la información” (artículo 32 de la Ley N* 20.285), de modo que tiene un interés encontrado con el del órgano de la Administración.

Lo grave del diseño descrito es que mientras la decisión del órgano de la Administración es revisable - administrativa o jurisdiccionalmente — ello no acontece con la decisión del Consejo. Ello es lo que pretende el Consejo para la Transparencia, pues como aparece de su informe en la gestión pendiente, la “Iltma.

Corte no tiene competencia para conocer de dicha causal, pues a este respecto basta la ponderación que efectúa este Consejo”.

El precepto impugnado, en definitiva, parte de la base de que si el Consejo revocó la decisión de la Administración - que había denegado el acceso a una determinada información - esa decisión es correcta y no admite equívocos, toda vez que la margina de toda impugnación judicial, dejándola entonces exenta de control por tercero ajeno a las partes;

VIGÉSIMO CUARTO: Que, igualmente, no parece coherente ni consistente que si una persona pueda reclamar ante los tribunales por la decisión del Consejo que confirma la denegación que hizo el órgano de la Administración, no pueda hacerlo el órgano administrativo en el supuesto previsto en el precepto impugnado, respecto de lo cual no se advierte razón para negar esta posibilidad sí la causal

12 invocada por el órgano de la Administración se refiere a que la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de dicho órgano;

VIGÉSIMO QUINTO: Que, del mismo modo, la causal constitucional que limita estructuralmente la publicidad cuando ella afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, no está concebida en función de dicha publicidad. Está diseñada para proteger las tareas del servicio. Ello se refleja en que la Constitución utiliza la expresión “afectare el debido cumplimiento de las funciones”.

Tampoco se trata de una causal subjetiva. Por una parte, porque la propia Constitución emplea la expresión “afectare el debido cumplimiento”. No es lo que le parezca al órgano respectivo. Por la otra, porque la propia Ley N* 20.285 da algunos ejemplos en la materia en el artículo 21, N* 1;

VIGÉSIMO SEXTO: Que, por lo mismo, la norma impugnada parece entender que la publicidad debe primar sobre cualquier otro bien jurídico, incluso algunos que constitucionalmente son límites a la publicidad. Lo anterior, pues por la vía procesal de prohibir una reclamación ante los tribunales, se hace primar la publicidad sobre la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano;

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, del mismo modo, la ley previó que el órgano de la Administración pudiera excederse o abusar en calificar dicha causal. Es por ello que brindó la posibilidad de impugnar esa decisión ante el Consejo. Pero, luego, la ley deja de considerar la variable del exceso o abuso, sólo que esta vez de aquel en que pueda incurrir el Consejo, pues torna no revisable su decisión;

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, por todas las consideraciones desarrolladas en esta parte de la sentencia, este. Tribunal acogerá el requerimiento deducido, por estimar que la aplicación del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N? 20.285 vulnera los derechos a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente, del derecho al recurso, consagrados en el artículo 19 N* 3* (incisos primero, segundo y sexto) de la Carta Fundamental. Así se declarará.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N* 6%, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N* 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

13 SE RESUELVE:

l. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, DECLARÁNDOSE LA INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N* 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, EN LOS AUTOS SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD QUE CONOCE LA CORTE APELACIONES DE SANTIAGO, BAJO EL ROL N% 519-2018 (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO). OFÍCIESE.

I. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS, OFICIÁNDOSE A TAL EFECTO.

DISIDENCIA

Los Ministros Srs. Iván Aróstica Maldonado, y José Ignacio Vásquez Márquez, concurren a rechazar la presente acción de inaplicabilidad, en virtud de las consideraciones de fondo que enseguida exponen:

1) Que, la cuestión -elemental- por la que este requerimiento no puede prosperar, estriba en que el precepto constitucional invocado por la Municipalidad de Maipú, N? 3 del artículo 19, no aplica en su favor, desde que éste tiene por destinatario a los particulares y no al Estado.

En efecto, los organismos de la Administración del Estado -como la Municipalidad requirente- no pueden reivindicar la titularidad sobre aquellos “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” y que la Carta Fundamental asegura a las personas frente al ejercicio de la soberanía por parte del mismo Estado (artículo 5%, inciso segundo). No les cabe, entonces, a los sujetos públicos, reclamar para sí un libre acceso a la Jurisdicción como vehículo para amparar sus funciones estatales, al modo en que la Constitución garantiza para proteger esos derechos esenciales (artículo 19, N? 3);

2%) Que, todavía más, conforme a los principios constitucionales de competencia y de legalidad, que rigen el actuar de las entidades estatales (artículos 69%, 7* y 65, inciso cuarto, N? 2), sólo cuando obran en defensa del patrimonio estatal que se les haya atribuido o cuando se les ha conferido expresamente una especie de legitimación en causa activa para defender en juicio ciertos derechos o intereses colectivos, pueden exigir una ecuánime aplicación del derecho al debido proceso legal, en iguales términos que a las personas reconoce la Constitución (artículo 19, Ne3).

14 En este último caso se encuentran el Ministerio Público (Ley N* 19.640, artículo 1"), del Ministerio del Interior y de Seguridad Pública (DFL N* 7.912, de 1927, artículo 3 letra a), o del Consejo de Defensa del Estado (DFL N? 1, del Ministerio de Hacienda, de 1993, artículo 3"), por ejemplo;

3”) Que, por ende, sin tener un derecho a la acción anterior al Estado, que el legislador no podría negar, es constitucional la Ley sobre acceso a la Información Pública (aprobada por la Ley N*% 20.285), cuando su artículo 28 franquea limitadamente a los órganos de la Administración el reclamo ante las cortes de apelaciones, solo contra las resoluciones del Consejo para la Transparencia que ordenan la publicidad y desechan el secreto o reserva, que se querían justificar por alguna de las causales previstas en los numerales 2 al 5 del artículo 22, esto es por estar comprometido un derecho o un interés general pero ajeno a la Municipalidad requerida.

En tanto que les niega esa vía judicial cuando la resolución del Consejo les ordena proporcionar una información que habían denegado basándose en que ello afecta “el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido”, al tenor de la causal contemplada en el N* 1 del citado artículo 21;

4”) Que, al no hacer justiciable esta última causal, lógicamente el legislador buscó evitar que se repitiera la experiencia tenida con la Ley N* 18.575, sobre bases generales de la Administración del Estado (tras la modificación hecha por la Ley N* 19.653, de 1999). En que se permitió a sus autoridades auto calificar -masiva e indiscriminadamente- como secretos o reservados todos aquellos antecedentes cuya difusión “impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido” (artículo 13, inciso 11"), de forma tal que la publicidad pasó a ser la excepción en vez de la regla general, distorsionándose así la vigencia efectiva de un principio legal básico.

Por lo demás, si la divulgación de un antecedente afecta o no el cumplimiento de las funciones de una entidad administrativa, tal vez podría revelar una contienda entre ésta y el Consejo para la Transparencia, pero difícilmente un conflicto de relevancia jurídica susceptible de dirimir por los tribunales del Poder Judicial;

5%) Que, por lo mismo, el hecho que el inciso segundo del artículo 28, inmpugnado, niegue a los órganos administrativos la posibilidad de reclamar judicialmente en caso de que el Consejo de la Transparencia desestime su negativa de información basados enla causal del N* 1 del artículo 21, se adecua el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución, merced al cual “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

15 - En efecto, si bien la Municipalidad de Maipú posee personalidad jurídica de derecho público, forma parte -por ello- de la propia Administración del Estado, no pudiendo entonces apelar a una disposición constitucional que busca beneficiar y no dejar a los particulares en la indefénsión, al reiterar que los tribunales del Poder Judicial poseen jurisdicción en toda clase de asuntos contencioso administrativos;

6%) Que, en todo caso, al acogerse el presente requerimiento, entablado respecto a la totalidad del inciso segundo del citado artículo 28, en nada beneficiará a la Municipalidad de Maipú, dado que tal inaplicabilidad, por sí sola, no le confiere automáticamente la acción procesal que pretende deducir;

7%) Que, sin perjuicio de lo anterior, la causal de secreto o reserva referida en el N* 1 del artículo 21 examinado, que permite denegar una información “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido”, es evidente que tensiona sendos principios aplicables a la Administración, según la Ley N? 18.575: de una parte la “eficacia y eficiencia” con que deben operar sus entidades y servicios; de otra, la “probidad y transparencia” que deben informar su acción (artículo 3%, inciso segundo, en relación con el artículo 53, oración fina!).

En la especie, la “eficacia y eficiencia” son esgrimidas por la Municipalidad de Maipú, en tanto que el Consejo de la Transparencia propugna la “probidad y transparencia”, cada uno inclinado a satisfacer sus específicos cometidos legales.

No siendo razonable que uno de esos dos servicios interesados, el Consejo para la Transparencia, sea quien dirima tal eventual colisión, con ausencia de todo control externo (lo que contraría otro principio recogido en esa Ley N* 18.575 y en la propia Ley sobre acceso a la Información Pública, artículo 11, letra ¡), entonces procede concluir que en estos casos corresponde a la Contraloría General de la República interponer sus facultades de fiscalización, al tenor del artículo 43, inciso quinto, de la ley citada, en los términos como aprobara esta norma el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N* 1051-08 (considerando 34% y parte resolutiva tercera).

Redactó la sentencia la Presidenta del Tribunal, Ministra señora María Luisa Brahm Barril y la disidencia, el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado.

16 Comuniquese, notifíquese, regístrese y archivese.

Rol N* 6126-19-INA.

m Sra. nombre reservado

SP. Aróstica

Sr. nombre reservado

Sra. nombre reservado

nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y por sus Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, señor Miguel Ángel Fernández González.

Autorrz<a_x ecregar¡ al Constitucional, señora nombre reservado

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